ME/EPP: os desafios na aplicação da LC 147/14

A Lei Complementar nº 147/14 promoveu relevantes alterações no Estatuto Nacional das Micro e Pequenas Empresas (LC nº 123/06), contudo, transcorridos mais de dois anos de sua edição, muitas são as dúvidas acerca dos procedimentos mais adequados para a concessão de “tratamento diferenciado e simplificado” às ME/EPP, especialmente quando voltado à “promoção do desenvolvimento econômico e social no âmbito municipal e regional” .

Com a inclusão do parágrafo único ao artigo 47 da LC 123/06, regras que antes dependiam de regulamentação específica passaram a ser de aplicação imediata (artigo 48, I, II e III), impondo a realização de licitações exclusivas (nos itens de contratação de até R$ 80.000,00) ou que favoreçam a contratação das ME/EPP, quer por meio de cota reservada (de até 25% para aquisição de bens de natureza divisível), quer pela subcontratação (para obras e serviços), podendo ainda ser estabelecida, em todos estes casos, a prioridade de contratação para as ME/EPP sediadas local ou regionalmente (até o limite de 10% do melhor preço válido).

Contudo, a incidência de tais benesses está condicionada à ocorrência, ou não, das situações tratadas nos incisos II, III e IV do artigo 49.

A condicionante de menor controvérsia interpretativa (art. 49, IV), dada sua clareza e objetividade, é a preferência de contratação das ME/EPP nos casos de dispensa de licitação do artigo 24, I e II, da Lei 8.666/93 (obras e serviços de engenharia até R$ 15.000,00, ou compras e serviços comuns até R$ 8.000,00).

Já o afastamento da concessão do tratamento diferenciado e simplificado para as ME/EPP, quando este “não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado” (art. 49, III), deve observar algumas premissas essenciais.

Isto porque, dado o próprio objetivo da norma - de priorizar a criação e a manutenção de postos de trabalho mediante a facilitação do acesso de tais sociedades às contratações firmadas pelo Poder Público -, e partindo-se do pressuposto de que a Administração está obrigada a conceder o tratamento diferenciado às ME/EPP (art. 47), e de que o termo 'vantajoso' não se limita a uma análise simplista do menor preço possível, cabe à Administração demonstrar que a contratação destas empresas não é vantajosa ou representa prejuízo, sob pena de tornar 'letra morta' o diploma legal em apreço.

Resta, então, analisar a exigência de que haja “um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte”, os quais devem estar “sediados local ou regionalmente” e devem ser capazes de “cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório” (art. 49, II).

Apesar de se afigurar como um obstáculo de difícil transposição, a solução se encontra há muito presente no cotidiano das licitações nas modalidades ‘convite’ e ‘tomada de preços’: o registro cadastral (arts. 34 a 37, da Lei 8.666/93).

Afinal, o registro possibilita a classificação de cada cadastrado pelas atividades que executa, como também a indicação do tipo empresarial e de sua sede, permitindo ao órgão licitante conhecer as condições de enquadramento e localização.

Os requisitos de 'competitividade' e de 'capacidade de cumprimento de exigências do edital', por seu turno, podem ser aferidos durante o trâmite interno do certame, com a pesquisa de preços de referência e a constante atualização do cadastro de fornecedores, com informações sobre habilitação jurídica, regularidade fiscal e qualificação técnica e econômico-financeira.

Nesta conformidade, uma vez preenchidas as condições previstas no artigo 49 da LC nº 123/06, resta ao administrador sopesar o cabimento dos benefícios do artigo 48 em cada situação.