Procedimento formal e o princípio da razoabilidade nas licitações públicas

A licitação pública, seja no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios consiste no procedimento formal para aquisição de bem ou contratação de empresa para prestação de serviços pelo ente que os necessita.

A necessidade da realização de procedimento licitatório para as aquisições públicas decorre de normativa constitucional, inserida no inciso XXI, do artigo 37 da CF/88, que passamos a transcrever:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Por sua vez, a Lei Federal n.º 8.666/93 regulamentou o inciso XXI, do artigo 37 da Constituição Federal, instituindo normas de licitação e contratos administrativos para a Administração Pública.

O doutrinador Marçal Justen Filho, em sua obra “Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos (2008), define os conceitos de “contrato administrativo” e de “licitação”:

O contrato administrativo é um acordo de vontades vinculantes, de que participe a Administração Pública e cujo objeto consiste numa prestação de dar, fazer ou não fazer algo economicamente avaliável. O aperfeiçoamento do contrato administrativo deve observar um conjunto de formalidades.

Licitação é o procedimento administrativo destinado a selecionar, segundo critérios objetivos predeterminados, a proposta de contratação mais vantajosa para a Administração, assegurando-se a ampla participação dos interessados, com observância de todos os requisitos legais exigidos.

Trata-se, portanto, de procedimento formal, cronológico, não admitindo, ao menos em primeira análise, atos verbais, salvo aqueles, que pela sua própria natureza, são praticados durante as sessões públicas.

Na Lei de Licitações, mais precisamente em seu artigo 40, o legislador elencou os componentes obrigatórios no Edital de licitações, os quais, devem ser seguidos pelos administrados sob pena de sofrerem sanções e até mesmo terem suas contas rejeitadas.

Contudo, não se pode confundir os termos “procedimento formal” e “formalismo”, o que tem grande diferença. O saudoso Hely Lopes Meirelles, no livro “Licitação e Contrato Administrativo” (2010) explicou que “procedimento formal significa que a licitação está vinculada às prescrições legais que a regem em todos os seus atos ou fases”. E complementa “Não só a lei, mas o regulamento, as instruções complementares e o edital pautam o procedimento da licitação, vinculando a Administração e os licitantes a todas as suas exigências (...)”.

Então, entendemos por procedimento formal, as prescrições legais que devem ser seguidas pela Administração para o fim almejado. Todavia, instituir um procedimento de maneira formal não significa que a Administração deva ser formalista. Hely Lopes, explicou que a Administração não deve ser “formalista” a ponto de fazer exigências inúteis ou desnecessárias.

Sobre esse tema, debruça-se também Marçal Justen Filho (2008), que esclarece:

A maior dificuldade a ser enfrentada reside no pretenso formalismo adotado pela Lei nº 8.666/93. Muitas vezes, não há dúvida acerca da solução juridicamente mais correta. Hesita-se, porém, em reconhecer se tal solução seria, também, a mais acertada do ponto de vista legal. O dilema é mais aparente do que real, já que o ‘jurídico’ sempre deve prevalecer, em todas as hipóteses. Não se passa diversamente no tocante à Lei nº 8.666/93. O trabalho de interpretação e aplicação desse diploma deve ser norteado à realização da solução mais justa e compatível com o sistema jurídico vigente. Trata-se, enfim, de determinar os princípios hermenêuticos que nortearão a atividade do aplicador. Definir os princípios hermenêuticos é sempre relevante, no trabalho jurídico. Mas essa definição adquire maior importância quando se enfrenta um diploma com as peculiaridades da Lei nº 8.666.

E complementa:

A atual Lei de Licitações preocupou-se em fornecer disciplina minuciosa e exaustiva para todas as possíveis hipóteses às quais se aplicasse. Visou reduzir ao mínimo a liberdade da Administração Pública na sua aplicação. Como consequência, o diploma se caracteriza por seu formalismo exacerbado e pela impossibilidade de soluções adotáveis ao sabor das circunstâncias. Diante desses pressupostos, é necessária enorme cautela no âmbito hermenêutico. Se o intérprete olvidar os princípios jurídicos fundamentais, acabará perdido diante das palavras da lei. Será inviável encontrar a solução para os problemas práticos sem um método hermenêutico adequado.

O autor diz ainda que:

Afirma-se, com isso, que as palavras através das quais se exterioriza o texto legal não podem ser interpretadas em termos meramente gramaticais – ou melhor, não se pode restringir a interpretação à exclusiva tarefa vernacular. As palavras de um específico dispositivo legal retratam manifestação da vontade legislativa. Mas essa vontade legislativa é muito mais ampla do que a exteriorizada em um único dispositivo isolado. Cada palavra e cada artigo de um diploma legal consistem em, por assim dizer, indícios da vontade legislativa.

Deste modo, necessário se faz que o Administrador quando da aplicação da Lei de Licitação não só busque a aplicação pura e direta do dispositivo legal, mas também conjugá-lo com todos os princípios norteadores em busca da solução que melhor prestigie o interesse público e os fins buscados pelos procedimentos licitatórios.

Tomamos como exemplo uma licitação, na modalidade pregão presencial, para aquisição de materiais de construção no valor de R$ 80.000,00 (oitenta mil reais) para realização de pequenos reparos em determinada Secretaria, procedimento exclusivo a participação de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, por força da Lei Complementar nº 147/2014.

Quando da realização do procedimento licitatório, uma determinada licitante, possuindo o enquadramento como Microempresa, deixa de apresentar a “Declaração de enquadramento como Microempresa”, requisitada para o credenciamento. Neste caso, mesmo contando com representante legal presente na sessão pública do pregão presencial, a Administração (Pregoeiro) não permite a elaboração da declaração de enquadramento, não a credenciando e, consequentemente, não permitindo a participação da licitante na disputa. Tal imposição por parte da Administração nos parece desarrazoada.

Isso porque, pela própria característica da modalidade do pregão presencial, falhas formais podem ser escoimadas na própria sessão. Tal falta poderia ser perfeitamente suprida pelo representante legal presente, elaborando a declaração de enquadramento e, possibilitando sua participação, ampliando a competitividade entre os participantes.

Temos ainda que, em determinadas licitações, exigências como falhas na soma dos valores das propostas, entrega de apenas uma via de determinado documento ou, até mesmo, assinatura fora do campo determinado fizeram com que a Administração desclassificasse empresas interessadas e que fariam diferença na disputa. É o que entendemos pelo formalismo da Administração.

Tais formalismos que podem ser entendidos como burocratização da Administração são recorrentemente discutidos. Reportamo-nos às lições de Hélio Beltrão, conhecido como Ministro da Desburocratização, constante no site de seu instituto:

O brasileiro é simples e confiante. A administração pública é que herdou do passado e entronizou em seus regulamentos a centralização, a desconfiança e a complicação. A presunção da desonestidade, além de absurda e injusta, atrasa e encarece a atividade privada e governamental.

Outra passagem do Ministro, citada por Hely Lopes Meirelles, merece ser mencionada:

A burocracia nasce e se alimenta da desconfiança do cidadão, na crença de que suas declarações são sempre falsas e que válidas são as certidões, de preferência expedidas por cartórios, com os importantíssimos carimbos e os agora insubstituíveis ‘selos holográficos de autenticidade’, sem os quais nada é verdadeiro (TCU, Plenário, Processo 004.809/1999-8, Decisão 695/1999).

Referindo-se ao princípio da razoabilidade, temos que Celso Antônio Bandeira de Mello, no “Curso de Direito Administrativo” (2006) nos forneceu uma apreciação acerca da matéria que entendemos pertinente e passamos à transcrever:

Vale dizer: pretende-se colocar em claro que não serão apenas inconvenientes, mas também ilegítimas – e, portanto, jurisdicionalmente invalidáveis -, as condutas desarrazoadas, bizarras, incoerentes ou praticadas com desconsideração às situações e circunstâncias que seriam atendidas por quem tivesse atributos normais de prudência, sensatez e disposição de acatamento às finalidades da lei atributiva da discrição manejada. 

Em outras palavras, citamos as lições de Petrônio Braz no livro “Tratado de Direito Municipal” (2006) que explica:

O princípio da razoabilidade limita, pelos seus próprios fundamentos, a arbitrariedade administrativa. A decisão discricionária só é legítima se for legal e razoável.

Observa-se que na prática, os órgãos de controle, seja do Poder Legislativo ou do Poder Judiciário vem corroborando a orientação doutrinária no sentido de sustentar que os princípios norteadores da Lei de Licitações e esculpidos no art. 3º de referida norma, devem ser interpretados de forma harmônica, à luz do princípio da razoabilidade visando o atendimento do objetivo da licitação e, consequentemente, do interesse público, senão vejamos:

Princípio da vinculação ao instrumento convocatório x princípio do formalismo moderado. Representação formulada ao TCU apontou possíveis irregularidades na Concorrência Internacional nº 004/2009, promovida pela Companhia Brasileira de Trens Urbanos (CBTU) com vistas à contratação de serviços de fornecimento de oito Veículos Leves Sobre Trilhos – VLTs, para a Superintendência de Trens Urbanos de Maceió. Após terem sido considerados habilitados os dois participantes do certame (um consórcio e uma empresa), o consórcio interpôs recurso, por entender que a empresa teria descumprido a exigência editalícia quanto ao registro ou inscrição na entidade profissional competente, ao apresentar “Certidão de Registro e Quitação de Pessoa Jurídica”, emitida pelo CREA/CE, inválida, “pois continha informações desatualizadas da licitante, no que concerne ao capital e ao objeto social”. Após examinar as contrarrazões da empresa, a comissão de licitação da CBTU decidiu manter a sua habilitação, sob o fundamento de que a certidão do CREA “não tem o fito de comprovação de capital social ou do objeto da empresa licitante, o que é realizado mediante a apresentação do contrato social devidamente registrado na Junta Comercial”. Para o representante (consórcio), o procedimento adotado teria violado o princípio da vinculação ao instrumento convocatório, pois a comissão de licitação habilitara proponente que “apresentou documento técnico em desacordo com as normas reguladoras da profissão, sendo, portanto, inválido, não tendo o condão de produzir qualquer efeito no mundo jurídico”. Cotejando o teor da certidão emitida pelo CREA/CE em favor da empresa habilitada, expedida em 05/03/2009, com as informações que constavam na “18ª Alteração e Consolidação de Contrato Social” da aludida empresa, datada de 30/07/2009, constatou o relator que, de fato, “há divergências nos dados referentes ao capital social e ao objeto”. No que tange ao capital social, “houve alteração de R$ 4.644.000,00 para R$ 9.000.000,00”, e no tocante ao objeto, “foi acrescentada a fabricação de veículos ferroviários ou sobre pneus para transporte de passageiros ou cargas, bem como a sua manutenção, assistência técnica e operação”. Ponderou o relator que embora tais modificações não tenham sido objeto de nova certidão, seria de rigor excessivo desconsiderar o efetivo registro da empresa no CREA/CE, entidade profissional competente, nos termos exigidos no edital e no art. 30, I, da Lei nº 8.666/93, até porque tais modificações “evidenciam incremento positivo na situação da empresa”. Acompanhando a manifestação do relator, deliberou o Plenário no sentido de considerar a representação improcedente. Acórdão n.º 352/2010-Plenário, TC-029.610/2009-1, rel. Min-Subst. Marcos Bemquerer Costa, 03.03.2010. [GRIFAMOS]

Licitação para contratação de bens e serviços: 2 – As exigências para o fim de habilitação devem ser compatíveis com o objeto da licitação, evitando-se o formalismo desnecessário.

Ainda nas tomadas de contas anuais do Terceiro Centro Integrado de Defesa Aérea e Controle de Tráfego - (Cindacta III), referentes aos exercícios de 2003 e 2004, julgadas pelo TCU, respectivamente, regulares e regulares com ressalva, outra irregularidade apurada foi a inabilitação de uma empresa em uma licitação por não ter acrescido à declaração exigida pelo inciso V do artigo 27 da Lei 8.666/1993 a expressão “exceto na condição de menor aprendiz”. Ao examinar o assunto, a unidade técnica considerou que a inabilitação, pela razão apontada, denotaria excesso de rigor formal, pois a declaração da empresa eliminada afirmava não haver menores trabalhando em seus quadros. Assim, ainda para a unidade responsável pelo processo, “a partir dessa declaração, o gestor público somente poderia concluir pela inexistência de menores aprendizes. Afinal, menores aprendizes são menores. E como havia sido informada a inexistência de menores trabalhando, não era razoável se depreender que a empresa empregasse menores aprendizes”. Caberia, no máximo, por parte da instituição promotora da licitação “promover diligência destinada a esclarecer a questão, indagando da empresa a utilização ou não de menores aprendizes”, o que não configuraria irregularidade, qualquer que fosse a resposta obtida. Por conseguinte, votou pelo provimento dos recursos de revisão intentados, e, no ponto, pela rejeição das justificativas apresentadas pelos responsáveis envolvidos, levando o fato em consideração para votar, ainda, pela irregularidade das contas correspondentes, sem prejuízo de aplicação de multa, o que foi aprovado pelo Plenário. Precedente citado: Acórdão no 7334/2009 – 2ª Câmara. Acórdão n.º 2003/2011-Plenário, TC-008.284/2005-9, rel. Min. Augusto Nardes, 03.08.2011. [GRIFAMOS]

Licitação: irregularidade formal na proposta vencedora que, por sua irrelevância, não gera nulidade.

(...) persegue a Administração no procedimento licitatório a satisfação do interesse público, mediante a escolha da proposta mais vantajosa, mas sem deixar de lado a necessária moralidade e o indispensável asseguramento da igualdade entre os participantes, premissas de assentada constitucional, notadamente no art. 37, caput e inciso XXI, da Carta Magna.

Como consta do art. 3º da Lei nº 8.666/93 (...) afigura-se como princípio básico do procedimento licitatório, entre outros, a vinculação ao instrumento convocatório. Essa vinculação objetiva garantir o cumprimento do interesse público, pois não há dúvidas de que a obediência ao edital possibilita o controle de todos os princípios aplicáveis à licitação (legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, entre outros).

(...)

Verifica-se, pois, que o vício reconhecidamente praticado pela ora recorrida, embora reflita desobediência ao edital, consubstancia tão-somente irregularidade formal, incapaz de conduzir à desclassificação de sua proposta.

Se de fato o edital é a “lei interna” da licitação, deve-se abordá-lo frente ao caso concreto tal qual toda norma emanada do Poder Legislativo, interpretando-o à luz do bom sendo e da razoabilidade, a fim de que seja alcançado seu objetivo, nunca se esgotando na literalidade de suas prescrições. Assim sendo, a vinculação ao instrumento editalício deve ser entendida sempre de forma a assegurar o atendimento do interesse público, repudiando-se que se sobreponham formalismos desarrazoados. Não fosse assim, não seriam admitidos nem mesmo os vícios sanáveis os quais, em algum ponto, sempre traduzem infringência a alguma diretriz estabelecida pelo instrumento editalício.

Desta forma, se a irregularidade praticada pela licitante vencedora a ela não trouxe vantagem, nem implicou em desvantagem para as demais participantes, não resultado (sic) assim em ofensa à igualdade; se o vício apontado não interfere no julgamento objetivo da proposta, e se não se vislumbra ofensa aos demais princípios exigíveis na atuação da Administração Pública, correta é a adjudicação do objeto da licitação à licitante que ofereceu a proposta mais vantajosa, em prestígio do interesse público, escopo da atividade administrativa.” STF - RMS: 23714 DF, Relator: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Data de Julgamento: 05/09/2000, Primeira Turma, Data de Publicação: DJ 13/10/2000) [GRIFAMOS]

MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PROPOSTA TÉCNICA. INABILITAÇÃO. ARGÜIÇÃO DE FALTA DE ASSINATURA NO LOCAL PREDETERMINADO. ATO ILEGAL. EXCESSO DE FORMALISMO. PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE.

1. A interpretação dos termos do Edital não pode conduzir a atos que acabem por malferir a própria finalidade do procedimento licitatório, restringindo o número de concorrentes e prejudicando a escolha da melhor proposta.

2. O ato coator foi desproporcional e desarrazoado, mormente tendo em conta que não houve falta de assinatura, pura e simples, mas assinaturas e rubricas fora do local preestabelecido, o que não é suficiente para invalidar a proposta, evidenciando claro excesso de formalismo. Precedentes.

3. Segurança concedida - sic

(STJ - MS: 5869 DF 1998/0049327-1, Relator: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 11/09/2002, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJ 07.10.2002 p. 163) [GRIFAMOS]

Em resumo, tem-se que, ao administrador cabe a árdua tarefa de, por ocasião quando do julgamento dos documentos de habilitação ou julgamento das propostas de uma licitação, os faça em observância aos princípios elencados no texto da norma vigente, mas também considerando o princípio da razoabilidade que, resumidamente, tem por premissa aferir a compatibilidade entre os meios empregados e os fins pretendidos, de modo a evitar a adoção de posturas inadequadas, desnecessárias, arbitrárias ou abusivas à própria finalidade da licitação.

Referências:

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