Aspectos controvertidos sobre a recusa na realização do teste do bafômetro e a aplicação de penalidade administrativa

Com o advento da Lei n.º 13.281/16, que alterou alguns dispositivos do Código de Trânsito Brasileiro - CTB, o maior enfoque midiático foi em relação ao aumento dos valores das multas e prazos de suspensão da carteira nacional de habilitação.

Não se pode olvidar que, em tempos de recessão econômica, os elevados valores das multas decorrentes de infrações no trânsito saltam aos olhos e servem como importante elemento de prevenção.

Entretanto, um dispositivo merece especial destaque, qual seja, a inserção do art. 165-A no Código de Trânsito Brasileiro (Lei nº 9.503/97), em razão da sua possível inconstitucionalidade.

Considerar-se-á infração de trânsito quando:

Art. 165-A. Recusar-se a ser submetido a teste, exame clínico, perícia ou outro procedimento que permita certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa, na forma estabelecida pelo art. 277:

Infração – gravíssima;

Penalidade – multa (dez vezes) e suspensão do direito de dirigir por 12 (doze) meses;

Medida administrativa – recolhimento do documento de habilitação e retenção do veículo, observado o disposto no §4º do art. 270.

Parágrafo único. Aplica-se em dobro a multa prevista no caput em caso de reincidência no período de até 12 (doze) meses.

Primeiramente, percebe-se a incongruência, em âmbito legal ainda, entre o art. 165-A e o art. 277, ambos do CTB. Percebe-se que o art. 277 elenca um rol de meios de prova que os agentes de trânsito têm para comprovar que o condutor de veículo automotor, envolvido em acidente de trânsito ou for alvo de fiscalização da mesma natureza visando certificar influência de álcool ou outra substância psicoativa que determine dependência.

Quando da inclusão do art. 165-A, verifica-se que este repete as penalidades do art. 165, ambos do CTB, sendo que o art. 165-A tem como ação o “recusar-se a ser submetido a teste”, ou seja, se para o fato de haver o teste e ter a comprovação de estar sob a influência das substâncias proibidas, a não realização do teste, pelo dispositivo legal, criou uma presunção de culpabilidade, o que destoa do sistema constitucional brasileiro.

Para exemplificar, é necessário utilizar paradigmas cotidianos.

Aquele condutor de veículo que for abordado em barreira de trânsito (blitz) e se recusar a realizar o teste de “bafômetro” pode incorrer nas penalidades previstas no art. 165-A do CTB, desde que a autoridade policial consiga comprovar por outros meios, na forma disciplinada pelo Contran (Resolução 432/13 e art. 277 do CTB), que o indivíduo conduzia o automóvel com a capacidade psicomotora alterada.

Deste modo, a aplicação de penalidade (art. 165-A do CTB), em decorrência da simples recusa na realização de um teste, especialmente o “bafômetro”, afronta diretamente dispositivo constitucional da presunção de não culpabilidade, além do dispositivo que permite ao indivíduo o direito ao silêncio e, por decorrência lógica, a não autoincriminação (art. 5º, LXIII, da Constituição Federal).

Neste aspecto, é importante lembrar que em um Estado Democrático de Direito, o respeito aos direitos e garantias individuais é imperiosa. Não se pode abrir mão destas garantias, isto porque, se hoje se permitir uma invasão desta aos direitos e garantias individuais, estaríamos a permitir que, futuramente, seria possível reduzir ainda mais este direito, estendendo ele a todos os crimes, obrigando, assim, a todos os cidadãos produzirem provas contra si, bem como, retirando destes a presunção de não culpabilidade.

Em razão disto, parece evidente que o art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro possui forte indícios de inconstitucionalidades, uma vez que da leitura literal do dispositivo, percebe-se que se distancia do texto previsto na Carta Magna.

Por todo o exposto, verifica-se a possibilidade de anulação da multa prevista no art. 165-A do Código de Trânsito Brasileiro – através da via administrativa e/ou judicial, quando não observadas as formalidades elencadas, devendo sempre prevalecer o texto constitucional.