O processo administrativo sancionador no âmbito da previdência complementar fechada.

1. PRESSUPOSTOS DE LEGITIMIDADE PARA A FISCALIZAÇÃO E CONTROLE SOBRE AS EFPC

As entidades fechadas de previdência complementar (EFPC) integram um sistema previdenciário erigido para se efetivar o direito social fundamental à previdência digna, previsto no caput do art. 6.º da Constituição Federal, em consonância com o disposto em seu art. 1º, III.

Sendo previdenciária a natureza básica de suas atividades, já haveria, juridicamente, interesse público no ordenamento e fiscalização sobre as EFPC. Mas a esse aspecto devem ainda ser acrescidas outras razões de ordem pública, em especial as de serem captadoras de poupança popular e grandes investidoras institucionais.

Estruturada a partir do art. 202 da Constituição Federal, introduzida pela Emenda Constitucional nº 20, de 1998, e das Leis Complementares 108/01 e 109/01, a previdência complementar tem como um de seus pressupostos o da necessidade de segurança, em seu mais amplo aspecto. O sistema todo deve funcionar com o máximo de solidez e liquidez possível, a fim de que as reservas “garantam o benefício contratado”, como informa a parte final do caput do citado art. 202 e o art. 1º da LC 109/01.

O Poder Público, nesse campo, conforme expresso no art. 3º, III, da LC 109/01, tem o papel de determinar padrões mínimos de segurança econômico-financeira e atuarial, com a finalidade de “preservar a liquidez, a solvência e o equilíbrio dos planos de benefícios”.

Afinal, os participantes, assistidos e patrocinadores têm que ter a necessária previsibilidade de que os recursos aportados irão servir para o fim ao qual se destinam: pagar benefícios previdenciários. Portanto, o aparato normativo sancionador e o escopo fiscalizatório das autoridades devem ter como objetivo estabelecer e verificar se as atividades desenvolvidas pelas EFPC se pautam pela necessária segurança, objetivando a solidez do plano de benefícios por ela administrado. Tal é a principal fonte de legitimidade no escopo regulatório e fiscalizatório sobre essas entidades, ao qual a doutrina denomina de Poder de Polícia da Administração. Poder de Polícia é um dos atributos da Administração Pública e consiste na “faculdade discricionária da Administração de limitar, dentro da lei, as liberdades individuais em prol do interesse coletivo”, conforme definição de José Cretella Junior.2

A previdência complementar está submetida à égide fiscalizatória da União, conforme estabelece o inciso VIII do art. 21 da Constituição Federal.

A Lei nº 12.154, de 23 de dezembro de 2009, criou a PREVIC – Superintendência Nacional de Previdência Complementar, vinculada ao Ministério da Previdência Social, que substituiu a anterior Secretaria de Previdência Complementar (SPC), prevista no art. 74 da LC 109/01. Conforme o art. 2º dessa Lei compete à PREVIC proceder à fiscalização das atividades das entidades fechadas de previdência complementar e de suas operações e apurar e julgar infrações e aplicar as penalidades cabíveis.

As penalidades administrativas, aplicadas pela PREVIC, podem ser, conforme previsão do art. 65 da LC 109/01 as seguintes: de advertência; de suspensão do exercício de atividades em entidades de previdência complementar por até 180 dias; de inabilitação, pelo prazo de dois a dez anos, para o exercício de cargo ou função em entidades de previdência complementar, seguradoras, instituições financeiras e no serviço público; e multa para o agente responsável, cujo valor mínimo é de R$ 2.000,00 (dois mil reais) e, o máximo, de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais).

A Lei nº 12.154/09, criou ainda o Conselho Nacional de Previdência Complementar (CNPC), com atribuições normativas (em substituição ao Conselho de Gestão da Previdência Complementar-CGPC, que foi extinto), e a Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC), com a função de ser órgão recursal das decisões sancionatórias da PREVIC.

Os fiscais da PREVIC contam com a garantia dada pelo art. 41 da LC 109/01 de livre acesso às dependências das EFPC, aos seus livros, documentos e informações. É, portanto, defeso às EFPC opor resistência injustificada aos trabalhos de conteúdo fiscalizatório.

Além da PREVIC, o art. 64 da LC 109/01 confere poderes fiscalizatórios complementares ao Banco Central do Brasil, à Comissão de Valores Mobiliários (CVM), à Receita Federal e ao Ministério Público, que atuarão dentro da sua respectiva esfera de atribuições, conforme as prerrogativas do poder de polícia inerentes ao desempenho de suas tarefas institucionais. Isto significa que não farão fiscalização sobre os planos de benefícios administrados pelas EFPC, a cargo da PREVIC, mas sobre as atividades-meio, relacionadas a investimentos com recursos desses planos (CVM e Banco Central), sobre créditos relativos a tributos federais (Receita Federal) ou à prática de crimes e na defesa de direitos difusos e coletivos (Ministério Público).

A lista de órgãos públicos a que estão sujeitas as EFPC, trazida pelo art. 64 da LC 109/01, é apenas exemplificativa, eis que, atuando como qualquer pessoa jurídica de direito privado, estão sujeitas ao poder de polícia da Administração de modo geral, seja esta federal, estadual ou municipal. E, por óbvio, qualquer desses órgãos, dentro de sua área de atuação, em vista da constatação de prática de crime, têm por obrigação comunicar o fato ao titular da ação penal, o Ministério Público3. Aliás, não apenas os órgãos públicos, mas qualquer pessoa física ou jurídica detém a prerrogativa de levar ao conhecimento das autoridades qualquer indício de crime.

Embora não previsto na legislação, o Tribunal de Contas da União se revestiu de poderes de fiscalização direta sobre as EFPC. No item 9.2 do Acórdão nº 573/2006, publicado em 27.04.2006, o pleno do TCU firmou o entendimento de que

“o Tribunal de Contas da União é competente para fiscalizar diretamente as entidades fechadas de previdência complementar patrocinadas pelo poder público, pelas sociedades de economia mista e empresas públicas federais, competência esta, na terminologia do relator original, denominada de primeira ordem.”

Sobre as EFPC patrocinadas por entes da administração pública, os patrocinadores têm ainda poderes de fiscalização e controle, conforme estabelece o artigo 25 da LC 108/01. Mesmo nas EFPC patrocinadas por empresas eminentemente privadas, os patrocinadores têm poderes de fiscalização (LC 109/01, art. 41, § 2º), e opinam na instituição ou nas alterações de Regulamento e de Estatuto (Resolução CGPC 08/04, art. 5º).

É de se mencionar ainda que a Secretaria de Previdência Complementar, sucedida pela PREVIC, realizou convênios para troca de informações sobre as EFPC com entidades privadas como a Central de Custódia e de Liquidação de Títulos-CETIP (em outubro de 2003), a Bolsa Mercantil e de Futuros-BMF (dezembro de 2004) e a Câmara Brasileira de Liquidação e Custódia-CBLC (em maio de 2006). Foi firmado, ainda, convênio no mesmo sentido com a CVM, em dezembro de 2005.4

Por último, não se pode esquecer que as EFPC, além desse amplo controle externo, possuem Conselho Fiscal, que é o órgão de controle interno de tais entidades, com prerrogativas amplas de fiscalização (Resolução CGPC nº 13, de 1º de outubro de 2004, art. 19).

Importa ressaltar que a fiscalização não desnatura as prerrogativas de individualidade inerentes à condição de pessoa jurídica de direito privado das entidades de previdência complementar, como a independência e a autonomia de gestão.

Conforme leciona Sérgio de Andréa Ferreira, “fiscalização não é controle”. Para este doutrinador, a complementaridade das EFPCs não afeta seu caráter privado e autônomo, eis que “a previdência privada não tem caráter ancilar ou subalterno” e, por outro lado, “não são concessionárias, permissionárias, delegatárias do governo, nem exercem atividade pública”. 5

Para Wagner Balera, as atividades desenvolvidas pelas EFPC servem como “estrutura de expansão do arcabouço de proteção, formando, como já se costuma dizer em França, segunda rede de seguridade social, em estreita colaboração com o Poder Público, no interior do aparato do bem-estar. Mas não perdem os traços peculiares às pessoas privadas”.[6]

Assim sendo, as EFPC devem obediência à legislação e às ordens emanadas das autoridades responsáveis pela fiscalização sobre suas atividades, mas tais ordens devem ser cotejadas com os princípios que regem a Administração Pública, a fim de manter sua independência de atuação e evitar eventuais abusos. Afinal de contas, conforme leciona José Cretella Junior:

“Não basta que a lei possibilite a ação coercitiva da autoridade para justificação do ato de polícia. É necessário, ainda, que se objetivem condições materiais que solicitem ou recomendem a sua inovação. A coexistência da liberdade individual com o poder de polícia repousa na harmonia entre a necessidade de respeitar essa liberdade e a de assegurar a ordem social.” 7

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2. A ESTRUTURA DA PREVIC

Para a tarefa de fiscalização, conta a PREVIC com uma diretoria própria, a quem compete, dentre outras atividades, lavrar autos de infração, instaurar inquéritos administrativos e propor penalidades (Dec. 7.075/10, art. 24).

Os autos de infração são julgados pela Diretoria Colegiada da PREVIC. Esta é composta por cinco integrantes indicados pelo Ministro da Previdência Social e nomeados pelo Presidente da República (Dec. 7.075/10, art. 4º), sendo um Diretor-Superintendente, um Diretor de Análise Técnica, um Diretor de Fiscalização, um Diretor de Assuntos Atuariais, Contábeis e Econômicos e um Diretor de Administração (Dec. 7.075/10, art. 8º).

O órgão recursal das sanções aplicadas pela PREVIC, a CRPC, é composta por sete integrantes, nomeados pelo Ministro da Previdência Social para mandato de dois anos, sendo quatro escolhidos entre servidores federais do Ministério da Previdência Social ou entidades a ele vinculadas, e três indicados por cada um dos seguintes segmentos: entidades fechadas de previdência complementar, patrocinadores e instituidores e participantes e assistidos (Lei nº 12.154/09, art. 15).

A indicação do representante das entidades de previdência é da Associação Brasileira das Entidades Fechadas de Previdência Complementar – ABRAPP e, a dos representantes dos participantes e assistidos, da Associação Nacional dos Participantes de Fundos de Pensão – ANAPAR (Dec. 7.123/10, art. 7º, § 5º).

Os requisitos para integrar a referida Câmara de Recursos são: ter formação superior completa e experiência comprovada em matéria jurídica, gerencial, financeira, contábil, atuarial, de fiscalização ou de auditoria, que mantenha estreita relação com o segmento de previdência complementar (Lei 12.154/09, art. 16, § 2º).

A competência da CRPC não se restringe a julgar sanções aplicadas pela PREVIC, mas também impugnações de natureza tributária relativas à Taxa de Fiscalização e Controle da Previdência Complementar – TAFIC, conforme consta do art. 3º do Decreto nº 7.123, de 03 de março de 2010, regulamentando o art. 15 da Lei nº 12.154/09.

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3. PREMISSAS JURÍDICAS E PRINCÍPIOS APLICÁVEIS

As irregularidades no âmbito da previdência complementar fechada serão objeto de um processo administrativo, que, pela sua finalidade de apuração de conduta e aplicação de sanção administrativa, é denominado de processo administrativo sancionador.

Os processos administrativos sancionadores no âmbito da previdência complementar fechada seguem o que dispõe a Lei Geral dos Processos Administrativos (Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999), conforme previsto no art. 66 da LC 109/01 e regulamentado pelo Decreto 4.982, de 30 de dezembro de 2003.

O art. 2º do Decreto n° 4.942/03 define processo administrativo sancionador no âmbito da previdência complementar fechada como sendo o instrumento destinado a apurar responsabilidade de pessoa física ou jurídica, por ação ou omissão, no exercício de suas atribuições ou competências, e terá início com a lavratura do auto de infração ou a instauração do inquérito administrativo.

Enquanto no processo judicial há uma tríplice relação (ao menos duas partes litigando, mediadas pelo Estado-juiz), no processo Administrativo a relação é dúplice: a Administração versus o administrado, em litígio a ser julgado pela própria interessada, ou seja, a Administração. Além disso, nos processos judiciais o Estado-juiz atua mediante provocação; nos processos administrativos sancionadores, a Administração atua na maioria das vezes por iniciativa própria.

Para Hely Lopes Meirelles, a litigância é que distingue o processo administrativo propriamente dito dos impropriamente considerados, nos quais há apenas uma sucessão de atos de mero expediente, sem controvérsia a ser solucionada.8 Para o citado doutrinador, os processos administrativos sancionadores devem ser necessariamente contraditórios, com oportunidade de defesa e estrita observância do devido processo legal (due process of law), sob pena de nulidade da sanção imposta.9

As decisões administrativas não fazem coisa julgada, conforme aponta Maria Sylvia Zanella Di Pietro, eis que seria contrário ao senso de justiça permitir que alguém possa ser juiz e parte ao mesmo tempo, agindo como juiz em causa própria10.

Por todas essas razões, a fim de resguardar a sua própria legitimidade como órgão julgador, eis que indubitavelmente é também parte interessada, a Administração precisa se cercar de cuidados na instauração, condução e julgamento dos processos administrativos sancionadores, atuando estritamente sob os ditames legais e os princípios que os orientam.

Princípios são “proposições básicas, fundamentais, típicas, que condicionam todas as estruturações subseqüentes”, de acordo com José Cretella Junior11. Paulo Bonavides confere aos princípios constitucionais a condição de fontes primárias de normas estruturantes, “ao redor dos quais gravitam os direitos, as garantias e as competências de uma sociedade constitucional.” 12

Os processos administrativos, como os judiciais, estão submetidos a princípios e garantias previstos na Constituição Federal, como a ampla defesa, o contraditório, o duplo grau de jurisdição, a razoável duração do processo, a publicidade e a fundamentação das decisões.

Incidem ainda sobre os processos administrativos, os princípios reunidos no art. 2º da citada Lei 9.784/99: legalidade, finalidade, motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Maria Sylvia Zanella Di Pietro13, elenca ainda outros, implícitos, que informam todo o Direito Administrativo: o da impessoalidade, o da participação do administrado nos atos do processo, o da oficialidade, o da gratuidade e o da atipicidade.

O processo administrativo sancionador é uma das formas de punir condutas de particulares colocadas à disposição do Estado para o exercício de seu poder de Polícia, inerente à sua tarefa de Administrar, visando a paz social.

A diferença com o Direito Penal está apenas na gravidade da conduta, considerada mais grave neste pelo legislador. Mas a essência, o animus puniendi, é o mesmo.

Damásio E. de Jesus afirma que “não existe diferença ontológica” entre crime e delito administrativo. E pontifica: “A diferença é de grau ou de quantidade. Reside na gravidade da violação ao ordenamento jurídico. Aqui também é a espécie de sanção que nos permite estabelecer se se cuida de um crime ou de um ilícito administrativo. Assim, se o legislador fixou uma sanção administrativa, significa que a considerou suficiente, e entendeu desnecessário recorrer à pena”.14

A similitude entre Direito Penal e Direito Administrativo Sancionador justifica que, ao acusado, sejam asseguradas, pelo art. 5º, LV, da Constituição Federal, as mesmas garantias e prerrogativas tanto na esfera judicial como na administrativa.

O Supremo Tribunal Federal já decidiu, sobre os processos administrativos sancionadores, que, “em se tratando de matéria punitiva, os mesmos princípios de Direito Penal devem ser aqui aplicados”.15

Também a 1ª Turma do Superior Tribunal de Justiça proferiu decisões afirmando que “a punição administrativa guarda evidente afinidade estrutural e teleológica, com a sanção penal”.16

A conseqüência é que princípios do direito penal como os da reserva legal e tipicidade da conduta, do in dubio pro reo, da irretroatividade da lei incriminadora e da retroatividade da lei mais benéfica são aplicados aos processos administrativos sancionadores.

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3. SISTEMÁTICA DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR NO ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

3.1 INÍCIO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO

A PREVIC pode ter ciência de alguma irregularidade por si própria, na sua tarefa de fiscalização, ou mediante provocação de terceiros. Nesse caso, a legislação prevê as hipóteses da representação e da denúncia.

A representação é o documento pelo qual uma autoridade ou órgão do poder público, ao tomar ciência de irregularidade praticada no âmbito da EFPC ou de seus planos de benefícios, comunica o fato à PREVIC em relatório circunstanciado, para registro e apuração (Dec. 4.942/03, art. 36).

A denúncia é o instrumento utilizado por qualquer pessoa física ou jurídica para noticiar, perante a PREVIC, a existência de suspeita de infração às disposições legais ou disciplinadoras das EFPC (Dec. 4.942/03, art. 37).

Tanto a representação quanto a denúncia deverão ser protocoladas na PREVIC e conterão a identificação do órgão e cargo no caso de representação, ou a qualificação do denunciante ou de quem o represente, a identificação e qualificação do representado ou denunciado, a indicação das possíveis irregularidades cometidas, os documentos ou quaisquer outros tipos de prova que sustentam a representação ou denúncia, data e assinatura (Dec. 4.942/03, art. 38).

A denúncia também poderá ser feita pessoal e verbalmente perante a PREVIC, que deverá ser reduzida a termo, preservando-se, neste caso, a identidade do denunciante (Dec. 4.942/03, art. 38, § 2º).

A PREVIC após o recebimento da denúncia ou da representação, e uma vez configurada a prática de ação ou omissão infratora à legislação da previdência complementar, irá lavrar o Auto de Infração ou instaurar o Inquérito Administrativo. Caso conclua ter havido prescrição ou se considerar improcedente a denúncia ou a representação, determinará o arquivamento (Dec. 4.942/03, art. 39).

3.2 O AUTO DE INFRAÇÃO

O auto de infração tem sido o meio mais utilizado de se dar início a um processo administrativo sancionador no âmbito da previdência complementar fechada.

Diz o art. 3º do Dec. 4.942/03, que o auto de infração é o documento destinado ao registro da ocorrência de infração praticada no âmbito do regime de previdência complementar.

A responsabilidade pela sua lavratura é da Diretoria de Fiscalização da PREVIC (Dec. 7.075/10, art. 24, VI).

Como peça inaugural do processo, condicionará a tomada de posição dos julgadores e a atuação das partes. Deverá conter os seguintes requisitos formais, sob pena de nulidade: local e data de sua lavratura, identificação do autuado, descrição sumária da infração, os fundamentos legais da autuação e das circunstâncias em que foi praticada, identificação da autoridade autuante com cargo, função, número de matrícula e assinatura, e prazo e local para apresentação da defesa (Dec. 4.942/03, art. 4º).

No mérito, o auto de infração deve ser sintético, mas não a ponto de impedir a exata compreensão dos fatos, da sua autoria e dos dispositivos legais eventualmente infringidos.

A CRPC já declarou nulo auto de infração no qual a descrição dos fatos não restou clara, ou por inconsistência na descrição dos fatos e do nexo causal com as condutas:

Auto de Infração que não descreve o dano ou prejuízo ocasionado por operações day trade praticadas por gestor terceirizado de fundos de investimentos. Impossibilidade de averiguação sobre eventual conduta omissiva dos dirigentes da entidade, impedindo a defesa. Vício que acarreta a inépcia do auto de infração. Nulidade reconhecida.”.17

Auto de Infração com erro material decorrente de relato impreciso dos fatos tidos como infração. Nulidade reconhecida. Recurso de Ofício Improvido.18

Auto de Infração com vício insanável decorrente de relato impreciso dos fatos e ausência de nexo causal entre os fatos e a identificação dos responsáveis. Nulidade reconhecida. Recurso de Ofício improvido.19

Aplicar taxas de contribuição em desacordo com plano de custeio – descrição insuficiente dos fatos – prova que não condiz com o a descrição dos fatos – auto de infração nulo.20

Há nulidade até mesmo quando o auto de infração se equivoca no enquadramento legal:

Auto de Infração. Enquadramento legal inadequado. Nulidade reconhecida.21

O prazo para defesa ao auto de infração será de quinze dias, contados da data de recebimento da notificação ou da sua ciência caso ocorra antes de ser recebida a notificação, e deverá ser endereçada à PREVIC com a indicação da autoridade a quem é dirigida, a qualificação do autuado, os motivos, de fato e de direito que sustentam a defesa e todas as provas que pretende produzir de forma justificada, inclusive com o rol de eventuais testemunhas (Dec. 4.942/03, art. 44).

A produção de provas deve ser deferida quando necessária à elucidação dos fatos. Sua finalidade é a formação do válido convencimento do órgão julgador acerca da autoria e materialidade dos fatos.

O art. 38 da Lei 9784/99 (Lei dos Processos Administrativos) estabelece que:

Art. 38. O interessado poderá, na fase instrutória e antes da tomada da decisão, juntar documentos e pareceres, requerer diligências e perícias, bem como aduzir alegações referentes à matéria objeto do processo.

§ 1º Os elementos probatórios deverão ser considerados na motivação do relatório e da decisão.

§ 2º Somente poderão ser recusadas, mediante decisão fundamentada, as provas propostas pelos interessados quando sejam ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou protelatórias.

A CRPC já entendeu que a ausência de produção de prova, em vista do caso concreto, constituiu ofensa ao direito de ampla defesa:

Avaliação de risco – estudo técnico prévio – ausência de conjunto probatório nos autos do processo administrativo – negada produção de prova – direito de ampla defesa – decisão anulada.22

Entendemos que a negativa de produção de provas não constitui, em si, ofensa ao direito de defesa. Mas deve ser justificada, sob pena de nulidade.

Para cada Auto de Infração poderá ser apresentada defesa em conjunto ou separadamente, se forem dois ou mais autuados. As defesas que forem intempestivas não serão conhecidas (Dec. 4.942/03, art. 9º).

A sistemática de contagem de prazo segue o da lei processual civil. Os prazos serão comuns na hipótese de haver dois ou mais autuados, e começam a fluir a partir do primeiro dia útil após a notificação (Dec. 4.942/03, art. 28, § 3º).

Se o vencimento cair em feriado nacional ou em dia que não houver expediente na PREVIC ou quando este for encerrado antes da hora normal, será prorrogado até o primeiro dia útil seguinte (Dec. 4.942/03, art. 28, § 2º).

Após apresentada a defesa, e antes do julgamento pela Diretoria Colegiada da PREVIC, é garantida à parte a prerrogativa de oferecer alegações finais (Lei nº 9784/99, art. 2º, X). A PREVIC tem cumprido esse mandamento, notificando formalmente o acusado e concedendo-lhe o prazo de quinze dias para protocolar alegações finais. Observe-se que não são dias úteis, como na prática processual civil, mas dias corridos.

Em nosso entendimento, embora não haja previsão específica nos normativos da PREVIC, o julgamento do auto de infração pela sua Diretoria Colegiada deve ser precedido de intimação para a parte e seu advogado, pelo princípio da publicidade dos julgamentos (CF, art. 93, IX e X), facultando-se não só a presença na sessão mas a própria sustentação oral, conforme art. 7º, X e XII, da Lei 8.906/[94].

A inexistência de tal intimação ofende diretamente o art. 28 da Lei 9.784/99, que estabelece:

Art. 28. Devem ser objeto de intimação os atos do processo que resultem para o interessado em imposição de deveres, ônus, sanções ou restrição ao exercício de direitos e atividades e os atos de outra natureza, de seu interesse.

Nosso ordenamento impede a existência de sessões secretas de julgamento, conforme já decidiu o Superior Tribunal de Justiça23:

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO - MAGISTRADO - PROCESSO ADMINISTRATIVO PARA A PERDA DO CARGO - RITO DA LEI COMPLEMENTAR 35/79 (LOMAN) - ART. 27 - PROCEDIMENTO PRELIMINAR - SESSÃO RESERVADA - CONCLUSÃO - INSTAURAÇÃO DA AÇÃO DISCIPLINAR E AFASTAMENTO DO JUIZ SINDICADO - AUSÊNCIA DE INTIMAÇÃO DO ADVOGADO CONSTITUÍDO - PREJUÍZO COMPROVADO - OFENSA AO CONTRADITÓRIO E AMPLA DEFESA.

I – Segundo estatui o art. 27 da Lei Complementar 35/79 (LOMAN), o procedimento preliminar que antecede à instauração da ação disciplinar para decretação da perda do cargo de magistrado, será concluído com a sessão reservada do Tribunal Pleno, ou do Órgão Especial, que tem por escopo decidir sobre a instauração do processo administrativo.

II - O caráter secreto de tal reunião, todavia, não foi recepcionado pela Carta Política de 1988 que em seu art. 93, IX, instituiu que "todos os julgamentos serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei, se o interesse público o exigir, limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes."

III - In casu, a sessão reservada para decidir a instauração de ação disciplinar contra o magistrado, ora recorrente, realizou-se sem a prévia intimação do seu advogado. Apesar de inexistir na LOMAN comando legal expresso ordenando a convocação formal e prévia do defensor do juiz sindicado para participar de tal sessão reservada, essa determinação restou consignada no art. 108 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. Ademais, constata-se que tal reunião resultou em substancial alteração na vida do recorrente, inclusive sendo-lhe aplicada a sanção preventiva de suspensão de suas funções judicantes.

IV - Desta forma, diante das conseqüências advindas de tal ato conclui-se que a ausência de intimação do advogado para participar da citada fase procedimental, resultou em efetivo prejuízo para o magistrado sindicado, uma vez que implicou em cerceamento de defesa. Afinal, a ausência de comunicação ao defensor constituído obstou a apresentação de memoriais e dificultou a produção de defesa oral, que teria permitido, como prevê a Constituição Federal, o exercício da ampla defesa, a fim de esclarecer aos demais julgadores eventuais pontos obscuros e controvertidos contidos na acusação e não elucidados na peça de resistência escrita, e por último, buscar influenciar na decisão final, qual seja, a instauração ou não de processo disciplinar em desfavor do magistrado.

V - A Constituição da República (art. 5º, LIV e LV) consagrou os princípios do devido processo legal, do contraditório e da ampla defesa, também, no âmbito administrativo. A interpretação do princípio da ampla defesa visa a propiciar ao servidor oportunidade de produzir conjunto probatório servível para a defesa.

VI - Desta forma, caracterizado o desrespeito aos mencionados princípios, não há como subsistir o ato atacado.

VII - Por derradeiro, não procede a irregularidade apontada pelo recorrente, consubstanciada na falta de nomeação de advogado ad hoc, em caso de ausência de comparecimento tanto do magistrado quanto do seu defensor à multicitada sessão secreta que encerrou a fase preliminar. Tal regra aplica-se, tão somente, quando já instaurada a ação disciplinar.

VIII - Recurso conhecido e parcialmente provido.

Nesse sentido, deveriam, ainda, ser objeto de notificação às partes os despachos de caráter decisório proferidos no curso do processo, como, por exemplo, aqueles que negam a produção de determinada prova.

3.2.1 CONCESSÃO DE PRAZO PARA CORREÇÃO DE IRREGULARIDADE

O Auto de Infração não será lavrado caso tenha inexistido prejuízo à entidade, ao plano de benefícios por ela administrado ou ao participante e não se verifique circunstância agravante, e, ainda, se o infrator corrigir a irregularidade no prazo fixado pela PREVIC (Dec. 4.942/03, art. 22, § 2º).

Analisando o dispositivo, verifica-se que, quando se tratar de irregularidade formal, passível de regularização, e quando não haja prejuízo, nem dolo ou reincidência, deve ser conferido prazo para que a irregularidade seja sanada.

O referido comando concede um direito ao administrado: que a PREVIC lhe dê prazo para sanar a eventual irregularidade quando preenchidos os requisitos (ausência de prejuízo, de reincidência e de agravantes).

A imposição de penalidade ao recorrente por irregularidade formal sem que se tenha dado prazo para sua correção é nula. A CRPC já decidiu nesse sentido:

Auto de infração. Ausência de prejuízo à entidade, ao plano de benefícios ou aos participantes. Ausência de circunstância agravante. Falta de concessão de prazo para a sua correção. Nulidade reconhecida. Recursos de Ofício improvido.24

"Processo com contexto fático-jurídico próprios e peculiares. A não concessão, pelo órgão fiscalizador, de prazo para a correção da infração quando presentes o pressuposto previstos no § 2º do art. 22 do Decreto nº 4.942/2003, notadamente a ausência de prejuízo e de circunstâncias agravantes, acarreta a nulidade do Auto de Infração. Recomendação de realização de nova diligência pela Previc no exercício de seu poder de polícia"25

"Auto de infração. Vício formal. Não caracterização de prejuízo. Ausêcia de agravante. Nulidade. A não caracterização de prejuízo ao participante e à entidade e a ausência de circunstância agravante, o auto de infração não poderia ser lavrado, sem que antes fosse concedido prazo para a sua correção impondo-se a decretação de sua nulidade.26

O extinto Conselho de Gestão da Previdência Complementar já havia julgado no mesmo sentido:

Lavratura de Auto de Infração sem que fosse concedido prazo para a entidade sanar a irregularidade apontada – Impossibilidade quando satisfeitos os requisitos do Artigo 22, § 2º do Decreto 4942 – Nulidade do Auto de Infração – Recurso Improvido.27

Mais recentemente, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região decidiu ser nulo auto de infração no qual não foi concedido prazo para sanar a irregularidade:

ADMINISTRATIVO. AUTO DE INFRAÇÃO. NULIDADE. DESCUMPRIMENTO DE FORMALIDADE ESSENCIAL. DECRETO 4.942/2003. APELAÇÃO PROVIDA.

1. Não sendo constatados danos materiais à entidade fechada de previdência complementar e não havendo circunstâncias agravantes, impõe-se a concessão de prazo para o saneamento de irregularidade antes da lavratura de auto de infração, nos termos do artigo 22, § 2º, do Decreto 4.942/2003.

2. Apelação a que se dá provimento para conceder a segurança, e declarar nulo o Auto de Infração 029/08-40, a fim de que seja observada a norma do artigo 22, § 2º, do Decreto 4.942/2003.28

3.2.2 TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA (TAC)

O Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) constitui novidade para o universo da previdência complementar fechada. Tem previsão nos artigos 24, VI, e 33, do Decreto 7.075/10. Foi regulamentado pela Instrução PREVIC nº 03, de 29 de junho de 2010.

O TAC é uma forma de conciliação entre determinado órgão público com poderes de fiscalização e as pessoas físicas ou jurídicas passíveis de sanção por determinada conduta reputada como irregular. Tal instrumento, de natureza contratual e vinculante para as partes, visa estancar essa conduta e inibir futuras ocorrências, sob pena de cominações a serem ajustadas.

A Instrução PREVIC nº 03/10 prevê que o TAC: interrompe a prescrição punitiva29, não implica em confissão de culpa e não elide a responsabilidade penal.

No universo de atuação do Ministério Público é instituto bastante comum, visando proteger os direitos dos consumidores, o meio ambiente e os interesses coletivos de modos geral30.

O instituto do TAC também é utilizado para coibir irregularidades sob o Poder de Polícia da Comissão de Valores Mobiliários, sendo prevista na Deliberação CVM nº 390, de 08 de maio de 2001, com as alterações introduzidas pela deliberação CVM Nº 486/[05].

Para a previdência complementar fechada, trata-se de um importante avanço, pois abre a oportunidade de se evitarem processos administrativos sancionadores, corrigindo de maneira inteligente e definitiva práticas tidas como irregulares. Afinal, o objetivo maior do exercício do papel de polícia do Estado é assegurar que o sistema funcione com transparência, solvência, liquidez e equilíbrio econômico-financeiro e atuarial, conforme art. 7º da LC 109/01. E para isso a PREVIC não terá mais apenas a lavratura de autos de infração ou a instauração de inquéritos, mas também o TAC.

O TAC pode ser proposto pela PREVIC ou pelo próprio interessado. Embora o art. 1º da Instrução PREVIC nº 03/10 estabeleça caráter discricionário para a formalização do TAC (“A PREVIC poderá celebrar…”), entendemos que a PREVIC tem obrigação de buscar a realização do referido termo antes da lavratura do auto de infração, sob pena de nulidade deste. É o que se extrai do art. 24, VI, do Decreto nº 7.075/10, verbis:

Art. 24. À Diretoria de Fiscalização compete:

…………….

VI - lavrar auto de infração ao constatar a ocorrência do descumprimento de obrigação legal ou regulamentar, quando não couber a formalização de termo de ajustamento de conduta;

……………

Ou seja, somente quando não couber o TAC ao caso concreto é que a fiscalização estará autorizada a lavrar o auto de infração.

Isto não significa que a PREVIC tem a obrigação de aceitar firmar um TAC por iniciativa do administrado, eis que está vinculada aos limites da legislação, que fixa as hipóteses em que se pode firmar o referido termo. O art. 3º da Instrução PREVIC nº 03/10 estabelece que:

Art. 3º O TAC somente poderá ser celebrado quando:

I - não tiver havido prejuízo financeiro à EFPC ou a plano de benefícios por ela administrado, salvo se a proposta abranger o ressarcimento integral desse prejuízo;

II - for possível corrigir a irregularidade, mediante a adequação de determinadas práticas aos ditames legais e da regulação em vigor; e

III - não tiver havido, nos últimos 5 (cinco) anos, a celebração de outro TAC relativo à mesma infração nem o descumprimento de outro TAC anteriormente firmado pelo mesmo compromissário.

Registre-se que o requisito de ausência de prejuízo e de reincidência está presente, também, no § 2º do art. 22 do Decreto 4.942/03 que prevê a concessão de prazo para sanar irregularidade. A novidade, aqui, é a possibilidade de, mesmo tendo ocorrido prejuízo, este ser ressarcido pelo agente causador do dano.

Aqui cabe um parêntese sobre o conceito de prejuízo. Conforme definição do Instituto dos Auditores Independentes do Brasil (IBRACON), constante da NPC nº 14, de 18.01.2001, prejuízo é todo evento econômico diminutivo ao patrimônio líquido.31 Portanto, trata-se de algo concreto, mensurável e já ocorrido. Uma perda patrimonial. Não há hipótese para interpretação de que prejuízo seja mera exposição a risco.

O Tribunal Regional Federal da 1ª Região, em julgado retro citado, julgou nulo auto de infração lavrado pela PREVIC no qual não foi dado à parte o direito de corrigir a irregularidade, tendo em vista a inocorrência de “danos materiais”.32 Para o Tribunal, portanto, seria necessário dano efetivo, prejuízo concreto para afastar o direito da parte de sanar a irregularidade antes da lavratura do auto de infração, o que naquele caso concreto não ocorreu. Significa dizer que o conceito adotado pelo Judiciário de prejuízo é o de perda patrimonial.

Adicionalmente, há um reforço na conclusão de que o fim maior colimado pelo arcabouço institucional e normativo da previdência complementar fechada, ou, em outras palavras, o bem jurídico a ser protegido, é a segurança acerca do patrimônio do plano de benefícios – e não a punição pura e simples do responsável por eventual irregularidade. Tal situação é, em seu fundamento, idêntica ao que ocorre na previdência oficial com relação ao crime de apropriação indébita previdenciária, previsto no art. 168-A do Código Penal, introduzido pela Lei 9.983/2000. Se o agente confessar e devolver o recurso financeiro desviado antes da ação fiscal, extingue-se a punibilidade. Ou seja, o legislador optou por preservar o patrimônio da Previdência, abrindo uma janela para receber de volta o que foi desviado, do que simplesmente punir o responsável.

A PREVIC ainda deverá fazer uma avaliação sobre a conveniência e a oportunidade de realização do Termo, tendo como baliza o que estabelece o art. 5º da referida Instrução:

• proporcionalidade da proposta em relação à gravidade da conduta em análise;

• existência de motivos que recomendem que o ajustamento de determinada prática reputada irregular se dê de forma gradual e não repentina; e

• capacidade do TAC para desestimular a prática de novas condutas semelhantes pelo próprio compromissário e por terceiros que se encontrem em posição análoga à do compromissário no âmbito do sistema de previdência complementar.

O que nos parece ponto pacífico é que, se a situação concreta encaixar-se no que estabelece a legislação, e isso deverá ser aferido mediante análise extensa e fundamentada, a PREVIC não pode se negar a realizar o TAC - que se transforma, nesse ponto, num direito subjetivo do administrado. Como já ocorre em relação ao § 2º do art. 22 do Decreto 4.942/03, que confere ao agente o direito a um prazo para sanar eventual irregularidade quando presentes os pressupostos previstos na norma.

3.2.3 JULGAMENTO DO AUTO DE INFRAÇÃO PELA PREVIC

Os Autos de Infração serão julgados pelo colegiado da PREVIC, que emitirá uma decisão-notificação. Este é o documento pelo qual se dá ciência ao autuado do resultado do julgamento (Dec. 4.942/03, art. 12), devendo ser produzido um relatório com o resumo dos fatos apurados e a análise da defesa e das provas produzidas (Dec. 4.942/03, art. 12, § 1º).

As decisões do Colegiado da PREVIC a respeito de processos administrativos sancionadores devem ser tomadas por maioria absoluta de seus integrantes, tendo o Diretor-Superintendente o voto de qualidade (Dec. 7.075/10, art. 10, § 1º).

O julgamento pelo colegiado, em primeira instância administrativa, foi introduzido pelo art. 7º, III, da Lei nº 12.154/09. Na sistemática anterior, era o Secretário de Previdência Complementar que, monocraticamente, decidia sobre os autos de infração e estabelecia as penalidades.

Pode ocorrer que o integrante da Diretoria Colegiada tenha que se declarar impedido, sob pena de nulidade do julgamento. O art. 90, II, do Regimento Interno da PREVIC, traz um rol de situações que geram impedimento para o membro da Diretoria Colegiada julgar processos. Não pode participar de julgamento em processo administrativo sancionador o Diretor que:

• tenha se antecipado, publicamente, sobre o mérito de processo administrativo;

• tenha lavrado o auto de infração ou participado do inquérito administrativo;

• tenha participado dos órgãos estatutários da entidade fechada de previdência complementar interessada na matéria ou relatório final;

• tiver percebido, nos cinco anos anteriores à data da sessão de deliberação de matéria ou relatório final, remuneração ou vantagem paga pelo interessado ou por pessoa física ou jurídica que preste assistência técnica ou jurídica ao interessado, em caráter eventual ou permanente, de forma direta ou indireta, qualquer que seja a razão ou título da percepção; ou

• tenha ou possa ter interesse pessoal, direto ou indireto, na deliberação de matéria ou relatório final.

A decisão da Diretoria Colegiada da PREVIC que julgar nulo ou improcedente o Auto de Infração ou o inquérito administrativo, bem como reconsiderá-lo, será objeto de recurso de ofício à CRPC (Dec. 4.942/03, art. 16).

3.2.4 PREVIC E PRAZO PARA DECIDIR

O direito fundamental à razoável duração do processo é uma projeção do princípio do devido processo legal (due process of law). Seu primeiro reconhecimento deu-se na "Convenção Européia para Salvaguarda dos Direitos do Homem e das Liberdades Fundamentais", subscrita em Roma, em 4 de novembro de 1950. Também está previsto no art. 8º da "Convenção Americana sobre Direitos Humanos" mais comumente conhecido como Pacto de San José da Costa Rica.

O princípio da celeridade processual já estava contido em nosso ordenamento infraconstitucional, informando o processo civil, penal, trabalhista e eleitoral, cabendo mencionar o art. 125, II, do Código de Processo Civil (“rápida solução do litígio”); art. 174, II, do CPC (não interrupção dos processos sumários); art. 535 do Código Penal (processo penal sumário); arts. 193, 194, 198, 199 e outros do CPC, e arts. 799, 801 e 802 do CPP (sanções aos magistrados, membros do Ministério Público e funcionários, pelo retardamento nos atos que devam praticar); art. 765 da CLT (“andamento rápido das causas”) e art. 2º da Lei 9.099/95, que, explicitamente, menciona a “celeridade” como um princípio processual.

Portanto, sendo a celeridade um princípio e um direito fundamental, seja no contencioso judicial ou administrativo, não se pode deixar processos indefinidamente sem julgamento.

O princípio da eficiência pode ser conceituado como um dever do Estado, mas também um direito do cidadão, no sentido que esta deve atendê-lo "na exata medida da necessidade deste, com agilidade, mediante adequada organização interna e ótimo aproveitamento dos recursos disponíveis.” 33 Para José Afonso da Silva a eficiência administrativa é atingida pelo melhor emprego dos recursos e meios, sejam humanos, materiais ou institucionais, para melhor satisfazer às necessidades coletivas num regime de igualdade dos usuários.34

Em consonância com as garantias à celeridade dos processos administrativos e judiciais e à eficiência da Administração Pública, constantes do art. 5º, LXXVIII, e do art. 37 da Constituição Federal, o art. 49 da Lei 9.784/99 estabelece prazo de trinta dias para ser proferir decisão nos processos administrativos, após o término da instrução. E o Superior Tribunal de Justiça já assentou o entendimento sobre a validade e aplicabilidade desse comando legal:

ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO ADMINISTRATIVO. DEMORA EM DECIDIR.

1. De acordo com o art. 49 da Lei n. 9.784, de 29.01.1999, concluída a instrução de processo administrativo, a Administração tem o prazo de até trinta e dois dias para decidir, salvo prorrogação por igual período expressamente motivada.

2. Comprovada a omissão da autoridade administrativa em decidir no prazo acima definido, há de se confirmar mandado de segurança concedido para que, no caso, a Receita Federal analise e decida os pedidos de ressarcimento formulados pela recorrida no prazo de 120 (cento e vinte) dias. Multa devida pelo descumprimento.

3. Homenagem que a Administração Pública deve prestar aos princípios da legalidade, da eficiência e do respeito aos direitos subjetivos da cidadania.

4. Recurso especial não-provido.35

Ocorre que o art. 33, VII, do Regimento Interno da PREVIC (Portaria MPS/GM nº 183, de 26.04.2010), prevê prazo que pode ser muito superior, quando estabelece que a Coordenação-Geral de Apoio à Diretoria Colegiada deve propor a inclusão de processos iniciados por lavratura de auto de infração na pauta em até doze meses contados do recebimento dos autos naquele colegiado. Não há menção a processos originados de inquérito administrativo.

3.2.5 DELEGAÇÃO AO DIRETOR DE FISCALIZAÇÃO

O colegiado da PREVIC pode delegar ao Diretor de Fiscalização a aplicação de sanções de menor monta. O art. 12 do Regimento Interno daquela autarquia estabelece que, quando, no processo administrativo sancionador, houver indicação de pena de multa inferior a R$ 30.000,00 (trinta mil reais) ou de suspensão de até trinta dias, a Diretoria Colegiada pode atribuir ao Diretor de Fiscalização poderes de aplicar a sanção, julgando ele próprio o auto.

3.2.6 INTIMAÇÃO DAS PARTES E SUSTENTAÇÃO ORAL PERANTE A DIRETORIA DA PREVIC

Entendemos que, para atender plenamente os princípios da ampla defesa e da publicidade, deveria haver previsão normativa para o acompanhamento das sessões da Diretoria Colegiada pelas partes, bem como a sustentação oral por estas ou pelos advogados constituídos nos autos.

Anteriormente já pontuamos que nosso ordenamento impede sessões secretas, fato reconhecido pelo Superior Tribunal de Justiça.

Entendemos, no mesmo sentido, a ausência de sustentação oral pelo patrono nas sessões decisórias do colegiado da PREVIC colide com as prerrogativas previstas no Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994). O art. 7º, X e XII, desse diploma diz que são direitos do advogado intervir em favor da parte, a fim de “falar, sentado ou em pé, em juízo, tribunal ou órgão de deliberação coletiva da Administração Pública ou do Poder Legislativo.” 36

Trata-se, em realidade, de garantir que o administrado sujeito à sanção do Estado tenha efetivado seu direito de defesa. Em outros colegiados, a realização de sustentação oral é prática já consolidada. Na Comissão de Valores Mobiliários (CVM), por exemplo, é garantido o prazo de 15 minutos para sustentação oral pela parte ou seu procurador (Deliberação CVM 457/02, art. 28).

3.3 O INQUÉRITO ADMINISTRATIVO

O Inquérito Administrativo decorre da decretação de intervenção ou liquidação extrajudicial, nos termos do art. 61 da LC 109/01, do oferecimento de denúncia e representação, bem como de atividade de fiscalização levada a efeito pela PREVIC (Dec. 4.942/03, art. 2º, parágrafo único).

O inquérito administrativo, ao contrário do auto de infração, destina-se a apurar fatos de maior complexidade, geralmente envolvendo mais de um agente, para o qual é necessária a oitiva de partes e testemunhas, e a prospecção e juntada de documentos adicionais. Sua instauração é obrigatória nas hipóteses de intervenção e liquidação (Lei 6.024/74, art. 41, c/c LC 109/01, art. 61).

O Inquérito Administrativo instaurar-se-á com a publicação no Diário Oficial da União de portaria que designará comissão de inquérito, composta por, no mínimo, três servidores federais ocupantes de cargo efetivo e deverá conter o objeto do inquérito, a indicação do presidente da comissão e o prazo para a conclusão dos trabalhos (Dec. 4.942/03, art. 40 e § único).

Uma vez instaurado o inquérito administrativo, serão notificados, conforme o caso, o denunciado ou o representado e a EFPC, bem como os administradores, controladores e membros de conselhos estatutários de EFPC em liquidação ou sob intervenção (Dec. 4.942/03, art. 41). Se for um inquérito decorrente de atividade de fiscalização, deverão ser notificadas todas as pessoas que possam ter participado, de qualquer forma, dos atos objeto da apuração (Dec. 4.942/03, art. 41, § 1º).

Após a realização das diligências, e de posse de todos os dados necessários, o presidente da comissão lavrará documento de acusação formal, denominado ultimação de instrução, no qual descreverá a irregularidade, tipificará o fato, indicará os dispositivos legais infringidos, identificará o agente responsável e a penalidade prevista na esfera administrativa (Dec. 4.942/03, art. 43).

Depois da lavratura da ultimação de instrução, o acusado será notificado para apresentar defesa no prazo de quinze dias, com a indicação da autoridade a quem é dirigida, a qualificação do acusado, os motivos, de fato e de direito que sustentam a defesa e todas as provas que pretende produzir de forma justificada, como pericial e testemunhal, neste caso juntando o rol de testemunhas (Dec. 4.942/03, art. 44).

A contagem dos prazos dar-se-á da mesma forma do Auto de Infração (Dec. 4.942/03, art. 28 e 29), ou seja, serão comuns na hipótese de haver dois ou mais acusados e começam a fluir a partir do primeiro dia útil após a notificação. Se o vencimento cair em feriado nacional ou em dia que não houver expediente na PREVIC ou quando este for encerrado antes da hora normal, será prorrogado até o primeiro dia útil seguinte (Dec. 4.942/03, art. 28, §§ 1º e 2º).

É permitida a produção de todas as provas permitidas em direito (Dec. 4.942/03, art. 45). O presidente da comissão poderá, motivadamente, indeferir a produção de provas consideradas impertinentes ou meramente protelatórias (Dec. 4.942/03, art. 45, parágrafo único).

As testemunhas deverão ser formalmente convocadas (Dec. 4.942/03, art. 46). As sessões têm caráter reservado (Dec. 4.942/03, art. 55). Além da comissão, o próprio acusado pode formalizar perguntas (Dec. 4.942/03, art. 48). As que forem indeferidas pelo presidente da comissão serão transcritas no termo, mediante requerimento do acusado (Dec. 4.942/03, art. 48, § 1º).

Se for estritamente necessário, a comissão ouvirá testemunhas impedidas ou suspeitas, mas os seus depoimentos serão prestados independentemente de compromisso e a comissão lhes atribuirá o valor que possa merecer. São considerados impedidos o cônjuge, o companheiro ou parente do acusado, consanguíneo ou afim, em linha reta ou colateral, até o terceiro grau. São tidos como suspeitos os que tiverem interesse no processo (Dec. 4.942/03, art. 47).

Uma vez concluída a instrução, a comissão emitirá o relatório conclusivo, considerando as provas produzidas e a defesa apresentada pelo acusado, a ser submetido a julgamento pela Diretoria Colegiada da PREVIC (Dec. 7.075/10, art. 11, III), cuja sistemática de julgamento é a mesma para os autos de infração.

A decisão sobre o relatório será publicada no Diário Oficial da União, devendo ser promovida a notificação do acusado do seu teor (Dec. 4.942/03, art. 52).

3.4 RECURSO À CÂMARA DE RECURSOS DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR

Da decisão condenatória da Diretoria da PREVIC proferida em julgamentos de autos de infração ou de relatórios conclusivos de inquérito administrativo, caberá recurso à Câmara de Recursos da Previdência Complementar (CRPC), com efeito suspensivo. O prazo é de quinze dias contados do recebimento da decisão-notificação (Dec. 4.942/03, art. 13, caput).

O recurso deve ser dirigido à Diretoria da PREVIC (Dec. 7.123/10, art. 27). Esta, dentro de cinco dias do protocolo do recurso, pode reconsiderar motivadamente sua decisão. Havendo silêncio nesse prazo, presume-se que a decisão fica mantida pelos seus próprios fundamentos (Dec. 7.123/10, art. 27, § 1º).

O recurso protocolado fora do prazo não será conhecido (Dec. 4.942/03, art. 15).

3.4.1 PROTOCOLO DE RECURSO JUNTO AOS CORREIOS

Como a Diretoria da PREVIC é sediada em Brasília, a maioria dos recursos é encaminhada pelos Correios. Em tais casos, conta-se como data de protocolo a data da postagem (Dec. 4.942/03, art. 13, § 2º).

Embora o Decreto 4.942/03 seja silente a respeito, entendemos que o mesmo sistema de utilização dos Correios, considerando a data de postagem como data de protocolo, deve valer para protocolo de defesas a autos de infração.

Também, no silêncio da legislação, é razoável que se permita ao recorrente poder protocolar seu recurso, dentro do prazo, na unidade da PREVIC mais próxima de sua região.

3.4.2 DESNECESSIDADE DE DEPÓSITO RECURSAL

O art. 65 da LC 109/01 estabelece a obrigatoriedade de depósito de 30% do valor da multa quando da interposição do recurso. Entretanto, tal exigência foi considerada inconstitucional pelo Supremo Tribunal Federal, que editou, em 29.10.2009, a súmula vinculante nº 2137.

Conforme o art. 4º da Lei 11.417/06, as súmulas vinculantes têm eficácia imediata, e nos termos do art. 103-A da Constituição Federal, é obrigatória também todos os órgãos da Administração Pública. Assim, a inexistência de depósito recursal por parte dos recorrentes não pode ser óbice ao conhecimento do recurso pela CRPC.

3.4.3 O RELATOR

Ao chegar à CRPC, o recurso será distribuído a um dos integrantes da Câmara para relatar. O relator deve apresentar seu relatório e voto até a segunda sessão ordinária subseqüente à distribuição, podendo este prazo, motivadamente, ser prorrogado uma única vez (Dec. 7.123/10, art. 28).

Caso entenda necessário, o relator pode requisitar diligência preliminar, que deverá ser cumprida dentro do prazo para entrega do relatório (Dec. 7.123/10, art. 28, I).

3.4.4 SUSTENTAÇÃO ORAL PERANTE A CRPC

Durante a sessão, a parte ou seu procurador tem prazo de quinze minutos para fazer sustentação oral (Dec. 7.123/10, art. 33). Havendo mais de um recorrente, todos poderão sustentar, obedecido o tempo máximo de trinta minutos, que serão divididos igualmente (Dec. 7123/10, art. 33, § 2º).

3.4.5 PEDIDO DE VISTAS

Os integrantes da CRPC podem pedir vista do processo, devendo os autos retornarem na sessão ordinária subseqüente (Dec. 7.123/10, art. 18, V, e art. 34, § 1º). Observe-se, ainda, que sessões extraordinárias não entram no cômputo.

3.4.6 VOTO DE QUALIDADE DO PRESIDENTE

Diz o art. 6º, § 1º, do Decreto 7.123/10, que o presidente da CRPC terá, além do seu voto ordinário, o de qualidade. Tal ponto merece atenção, uma vez que os processos administrativos sancionadores seguem os princípios e a sistemática de aplicação de penas do processo penal.

Nosso entendimento é o de que tal norma contraria o princípio in dubio pro reo, aplicável ao Direito Penal e ao Direito Administrativo Sancionador, e cuja matriz normativa encontra-se nos artigos 615 e 664 do Código de Processo Penal.38

Na doutrina de José Cretella Junior, a questão é assim sintetizada:

“O processo administrativo nasce, desenvolve-se em todos os seus aspectos para, num dado momento, atingir a fase de encerramento e concluir pela culpabilidade ou inocência do implicado. Não se chegando a nenhuma conclusão afirmativa de falta ou crime, está o funcionário absolvido. Arquiva-se o processo.” 39

A matéria já teve pronunciamento do Superior Tribunal de Justiça, que anulou pena administrativa aplicada a servidor por ter havido utilização de voto de qualidade no julgamento do recurso, conforme ementa abaixo:

DIREITO ADMINISTRATIVO. ATIVIDADE SANCIONATÓRIA OU DISCIPLINAR DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APLICAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DO PROCESSO PENAL COMUM. ARTS. 615, § 1º. E 664, PARÁG. ÚNICO DO CPP. NULIDADE DE DECISÃO PUNITIVA EM RAZÃO DE VOTO DÚPLICE DE COMPONENTE DE COLEGIADO. RECURSO PROVIDO.

1. Consoante precisas lições de eminentes doutrinadores e processualistas modernos, à atividade sancionatória ou disciplinar da Administração Pública se aplicam os princípios, garantias e normas que regem o Processo Penal comum, em respeito aos valores de proteção e defesa das liberdades individuais e da dignidade da pessoa humana, que se plasmaram no campo daquela disciplina.

2. A teor dos arts. 615, § 1º. E 664, parág. Único do CPP, somente se admite o voto de qualidade – voto de Minerva ou voto de desempate – nos julgamentos recursais e mandamentais colegiados em que o Presidente do órgão plural não tenha proferido voto quantitativo; em caso contrário, na ocorrência de empate nos votos do julgamento, tem-se como adotada a decisão mais favorável ao acusado.

3. Os regimentos internos dos órgãos administrativos colegiados sancionadores, qual o Conselho da Polícia Civil do Paraná, devem obediência aos postulados do Processo Penal comum; prevalece, por ser mais benéfico ao indiciado, o resultado de julgamento que, ainda que por empate, cominou-lhe a sanção de suspensão por 90 dias, excluindo-se o voto presidencial de desempate que lhe atribuiu a pena de demissão, porquanto o voto desempatador é de ser desconsiderado.

4. Recurso a que se dá provimento, para considerar aplicada ao Servidor Policial Civil, no âmbito administrativo, a sanção suspensiva de 90 dias, por aplicação analógica dos arts. 615, § 1º, e 664, parág. único do CPP, inobstante o douto parecer ministerial em sentido contrário.40

3.4.7 APÓS O JULGAMENTO

Após o julgamento do recurso pela CRPC, o processo administrativo será devolvido à PREVIC e a decisão do julgamento será publicada no Diário Oficial da União (Dec. 4.942/03, art. 17).

Da decisão da CRPC não cabe recurso (Dec. 4.942/03, art. 17, § 2º), salvo o de Embargos de Declaração, em caso de obscuridade, ambigüidade ou contradição no julgado (Dec. 7.123/10, art. 40). O prazo é de cinco dias úteis.

Embora no processo sancionador não caiba mais recurso, a Lei 9874/99, em seu art. 65, estabelece o recurso de revisão, quando surgirem fatos novos ou circunstâncias relevantes suscetíveis de justificar a inadequação da sanção aplicada. E o Regimento Interno da CRPC41 albergou tal instituto em seu art. 2º, IV.

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4. QUESTÕES NOS PROCESSOS ADMINISTRATIVOS SANCIONADORES NO ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA COMPLEMENTAR FECHADA

4.1 RESPONSABILIDADE SUBJETIVA E INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA

O objetivo de um processo administrativo sancionador é analisar a conduta do agente, a fim de verificar se esta foi compatível com o que diz a norma legal. Se contrariar esta, aplica-se a pena prevista. Em caso contrário, ocorre a absolvição.

No âmbito da previdência complementar fechada, vigora o princípio da responsabilidade subjetiva, conforme o caput do art. 63 da LC 109/01:

“Art. 63. Os administradores de entidade, os procuradores com poderes de gestão, os membros de conselhos estatutários, o interventor e o liquidante responderão civilmente pelos dados ou prejuízos que causarem, por ação ou omissão, às entidades de previdência complementar.”

Desta forma, diferentemente da responsabilidade objetiva do Estado, a qual é presumida, nos fatos ocorridos no ambiente da previdência complementar fechada é preciso haver prova do nexo de causalidade entre a conduta e a irregularidade prevista na norma.

A legislação não trouxe responsabilização em abstrato, objetiva. Ao contrário, reforçou a responsabilidade subjetiva para todos os efeitos, não somente civis e patrimoniais, mas também administrativos. Este é o teor jurídico dos parágrafos 5º e 6º do art. 35 da mesma LC 109/01. Ou seja, é necessário averiguar se o agente de fato concorreu para o dano ou a infração. Não tendo concorrido, não se pode responsabilizá-lo.

A autoridade sancionadora deve buscar a verdade real, não presumida, sob pena de afronta ainda ao princípio da individualização da pena.

O Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 151.837/MG, definiu o princípio da individualização da pena do seguinte modo:

“O princípio da individualização da pena (Constituição, art. 5º, XLVI) materialmente significa que a sanção deve corresponder às características do fato, do agente e da vítima, enfim, considerar todas as circunstâncias do delito.” 42

O Supremo Tribunal Federal já decidiu que a individualização da pena é um direito público subjetivo do apenado.43

Assim, por exemplo, quando foi o gestor terceirizado dos investimentos quem praticou determinada conduta irregular, não se pode apenar o dirigente da EFPC, salvo se este tenha contribuído de alguma forma para o evento delituoso.

Tal entendimento foi consolidado no âmbito ainda da Secretaria de Previdência Complementar, quando editou a Nota Técnica nº 100/2007/SPC/DELEG, de 17 de dezembro de 2007. Tal Nota Técnica respondeu consulta da Diretoria de Fiscalização da SPC a respeito da equiparação da responsabilidade entre o dirigente de EFPC e o gestor ou administrador de fundo de investimento trazidas pelas Resolução CMN 3.121/03 e 3.456/0744.

Na referida Nota Técnica nº 100, pacificou-se o entendimento de que:

33. A equiparação prevista no art. 42 serve apenas e tão somente para os fins da própria Resolução nº 3.456/07, cujo objetivo declarado foi o de estabelecer diretrizes de aplicação dos recursos garantidores das entidades fechadas de previdência complementar

(...)

35. A equiparação contida no art. 42 da Resolução nº 3.456/07 não pode ser usada como regra de extensão das infrações administrativas tipificadas no Decreto nº 4.942/03.

39. O Conselho Monetário Nacional só pode expedir regulamento para as diretrizes de aplicação dos recursos garantidores das entidades fechadas. As infrações e as penalidades administrativas, por sua vez em decorrência do disposto no art. 65 da Lei Complementar 109/01, devem observar o disposto em outro regulamento (...). E, como é cediço, este regulamento é o Decreto nº 4.942,de 30 de dezembro de 2003.

56...... no âmbito do processo administrativo sancionador, na menos restritiva das hipóteses, só se poderia cogitar da responsabilidade objetiva nos casos especificados em lei o que não ocorre na lei que rege a previdência complementar.

...................................

58. Nota-se que a Lei Complementar, ressalvando que só haverá responsabilização dos dirigentes que ‘tenham concorrido’ para a prática de eventual ilícito, adota, claramente, a responsabilidade subjetiva.

Nessa esteira de entendimento, o extinto Conselho de Gestão da Previdência Complementar, sucedido atualmente pela Câmara de Recursos da Previdência Complementar, proferiu decisões excluindo de punição aqueles sobre os quais não há prova de que tenham efetivamente praticado ou concorrido para o evento irregular, podendo ser citados os seguinte julgados:

“APLICAÇÃO FINANCEIRA ATRAVÉS DE FUNDO DE INVESTIMENTO. CULPA OBJETIVA. IMPOSSIBILIDADE. Sendo a aplicação financeira feita através de gestor terceirizado, não pode a entidade ou o dirigente ser penalizado por eventual irregularidade na aplicação, vez que quem fez a aplicação foi terceira pessoa. Recurso de Ofício improvido.” 45

“Imputação de responsabilidade objetiva. Impossibilidade na lavratura do AI. Não é cabível a imputação de responsabilidade objetiva. Responsabilidade administrativa por infração à legislação complementar é subjetiva por culpa presumida. Recurso de ofício conhecido e negado provimento.” 46

Os princípios da responsabilidade subjetiva e da individualização da pena impedem que haja punições por presunções de responsabilidade, mesmo as legais, tal como ocorre em face do administrador tecnicamente responsável pelos investimentos da entidade de previdência, figura prevista no art. 35, § 5º, da LC 109/01. A situação do dirigente nessa condição não o torna desmerecedor das mesmas garantias e prerrogativas de qualquer acusado em processo administrativo, dentre as quais a de que sua conduta seja analisada à luz dos fatos e da busca da verdade real e não meramente presumida.

4.2 ABRANGÊNCIA DA ATUAÇÃO PUNITIVA DA PREVIC E O PRINCÍPIO DO NON BIS IN IDEM

O entendimento de que na previdência complementar fechada vigora o princípio da responsabilidade subjetiva embute outro, relativo ao alcance do poder sancionador da PREVIC.

De acordo com o art. 65 da LC 109/01 estão sujeitos à sanção administrativa qualquer pessoa física ou jurídica que cometa “infração de qualquer disposição desta Lei Complementar”, ou seja, não limitou a abrangência do órgão fiscalizador ao universo das entidades de previdência e seus dirigentes, mas também, ao dos prestadores de serviços, incluindo, evidentemente, os integrantes do sistema financeiro.

Desta forma, os atos praticados por quem quer que seja, atentatórios à legislação da previdência complementar fechada, devem ser punidos pelo seu órgão administrativo sancionador, a PREVIC, mediante processo administrativo próprio que analisará, no caso concreto, a existência ou não de bis in idem.

O princípio do non bis in idem não tem previsão expressa na nossa Constituição Federal, mas é tido pela doutrina e jurisprudência como um princípio geral de Direito presente nos processos civil e penal, bem como no Direito Administrativo. Indica que ninguém pode ser punido mais de uma vez pela mesma infração. Conforme aponta FÁBIO MEDINA OSÓRIO:

“A idéia básica do non bis in idem é que ninguém pode ser condenado duas ou mais vezes por um mesmo fato. Já foi definida essa norma como ‘princípio geral de direito’, que, com base nos princípios da proporcionalidade e coisa julgada, proíbe a aplicação de dois ou mais procedimentos, seja em uma ou mais ordens sancionadoras, nos quais se dê uma identidade de sujeitos, fatos e fundamentos, e sempre que não exista uma relação de supremacia especial da Administração Pública.” 47

Em vários países o princípio do non bis in idem está positivado na respectiva Constituição. Nos Estados Unidos, consta da 5ª Emenda48. Na Alemanha, está presente no art. 103, inciso III49, e, em Portugal, faz parte do art. 25, 150. Na Espanha é caracterizado pelo Tribunal Constitucional daquele país como um direito fundamental51.

Em nosso país, o Judiciário albergou amplamente o princípio do non bis in idem.

No Direito Penal52: “1. Havendo duas condenações em processos distintos, ambos com trânsito em julgado, que versam exatamente sobre os mesmos fatos delituosos, deve prevalecer a que primeiro transitou em julgado, anulando-se a segunda. Ainda que a violação à coisa julgada não tenha sido suscitada pelo paciente no curso do segundo processo, a sua nulidade é flagrante, impondo-se a sua anulação.”

No Direito Civil53:“1. Nos casos de inscrição indevida do nome do consumidor em cadastros de proteção ao crédito, a condenação por danos morais já engloba tanto o constrangimento decorrente de uma tentativa de compra frustrada, quanto a impossibilidade efetiva de obter crédito no mercado. Nesse contexto, a condenação em danos morais somada à condenação por abalo de crédito configura bis in idem.”

No Direito Tributário54: “1. Em se tratando de contribuições recolhidas à entidade de previdência privada no período de vigência da Lei n. 7.713/88, não tem cabimento a cobrança de imposto de renda sobre ulterior resgate ou recebimento do benefício, até o limite do que foi recolhido pelo beneficiário sob a égide daquele diploma legal, uma vez que naquele período (janeiro de 1989 a dezembro de 1995) o tributo incidiu sobre as contribuições recolhidas em favor das entidades e novo desconto caracterizaria evidente bis in idem.”

No Direito Administrativo, com a Súmula 19 do STF: “É inadmissível segunda punição de servidor público, baseada no mesmo processo em que se fundou a primeira.”

Assim, resta fora de dúvida que não se pode impor condenação a alguém duas vezes pelo mesmo delito ou ato ilícito, conforme pacíficas doutrina e jurisprudência de nosso ordenamento jurídico.

No campo do Direito Administrativo Sancionador, a ocorrência ou não do bis in idem é matéria que também demanda análise fática de cada caso concreto, dados os vários órgãos de governo com poderes fiscalizatórios, muitas vezes gerando conflitos de jurisdição administrativa.

O Ministro Ricardo Villas Boas Cueva, menciona, por exemplo, em texto doutrinário, o que ele chama de “clássico conflito – ou ao menos, a zona de penumbra – entre agências reguladoras e autoridade da concorrência” eis que “em virtude da existência de várias agências reguladoras, com competências específicas, de um lado, e, de outro, de uma autoridade da concorrência dotada de competência para proteger a livre concorrência em todos os setores da economia, sem exceção de qualquer atividade ou setor, inclusive os regulados, não é incomum aparecerem situações em que o CADE é chamado a manifestar-se em questões já examinadas por outras autoridades” 55

Para o referido Ministro, para se verificar a ocorrência ou não do bis in idem é necessário identificar em cada caso concreto se há identidade de sujeitos, de fatos e de fundamentos. Em ocorrendo identidade nesses três quesitos, fica patente o bis in idem. Se ausente qualquer dos elementos, não se pode falar em condenação repetida.

A análise da jurisprudência confirma este entendimento. Penas administrativas para um mesmo fato e com os mesmos sujeitos têm sido mantidas pelo Judiciário ao argumento, basicamente, de que o fundamento legal da condenação é diverso. A Procuradora da República Cristina Marelim Vianna, afirma que “nos casos em que houver fundamentos diferentes para a aplicação das sanções, não estará caracterizado o bis in idem.” 56

O exemplo mais evidente desse posicionamento dos nossos tribunais está no reconhecimento da possibilidade de que órgãos de defesa das relações de consumo possam aplicar sanções a empresas submetidas a regulação própria. Veja-se o seguinte julgado do STJ57 envolvendo uma empresa de seguros que alegava não se submeter ao PROCON tendo em vista as atribuições da SUSEP:

“ADMINISTRATIVO E CONSUMIDOR – PUBLICIDADE ENGANOSA – MULTA APLICADA POR PROCON A SEGURADORA PRIVADA – ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM, POIS A PENA SOMENTE PODERIA SER APLICADA PELA SUSEP – NÃO-OCORRÊNCIA – SISTEMA NACIONAL DE DEFESA DO CONSUMIDOR – SNDC – POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE MULTA EM CONCORRÊNCIA POR QUALQUER ÓRGÃO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, PÚBLICO OU PRIVADO, FEDERAL, ESTADUAL, MUNICIPAL OU DISTRITAL.

1. A tese da recorrente é a de que o PROCON não teria atribuição para a aplicação de sanções administrativas às seguradoras privadas, pois, com base no Decreto n. 73/66, somente à Susep caberia a normatização e fiscalização das operações de capitalização. Assim, a multa discutida no caso dos autos implicaria verdadeiro bis in idem e enriquecimento sem causa dos Estados, uma vez que a Susep é autarquia vinculada ao Ministério da Fazenda, enquanto que o PROCON, às Secretarias de Justiça Estaduais.

2. Não se há falar em bis in idem ou enriquecimento sem causa do Estado porque à Susep cabe apenas a fiscalização e normatização das operações de capitalização pura e simples, nos termos do Decreto n. 73/66. Quando qualquer prestação de serviço ou colocação de produto no mercado envolver relação de consumo, exsurge, em prol da Política Nacional das Relações de Consumo estatuída nos arts. 4º e 5º do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/90), o Sistema Nacional de Defesa do Consumidor – SNDC, que, nos termos do art. 105 do Código de Defesa do Consumidor, é integrado por órgãos federais, estaduais, municipais e do Distrito Federal, além das entidades privadas que têm por objeto a defesa do consumidor. Recurso ordinário improvido.

O STJ58 julgou no mesmo sentido um outro caso envolvendo instituição financeira, que alegava que a autoridade sancionadora era o Banco Central e não o PROCON. A Corte entendeu que:

“5. ... a penalidade foi aplicada, não em decorrência de qualquer violação às normas que regem as instituições financeiras, mas, em verdade, em razão da omissão da autarquia em responder o pleito administrativo formulado por correntista que solicitara esclarecimentos acerca de débito desconhecido em sua conta, caracterizando-se, portanto, como uma infringência consumerista.

6. O ato administrativo de aplicação de penalidade pelo PROCON à instituição financeira por infração às normas que protegem o Direito do Consumidor não se encontra eivado de ilegalidade, porquanto inocorrente a usurpação de competência do BACEN, autarquia que possui competência privativa para fiscalizar e punir as instituições bancárias quando agirem em descompasso com a Lei nº 4.565/64, que dispõe sobre a Política e as Instituições Monetárias, Bancárias e Creditícias.”

Nas instâncias administrativas também há reconhecimento de que inexiste bis in idem quando o fundamento da penalidade é diferente entre um órgão sancionador e outro. A esse respeito, o Ministro Ricardo Villas Boas Cueva59 afirma:

Um exemplo é a Terminal Handling Charge, ou THC, um preço cobrado aos armadores pelos portos para a descarga e movimentação de contêineres. Os terminais portuários de Santos começaram a cobrar dos chamados ‘portos secos’ um segundo preço, ou THC2, ao argumento de que havia um custo adicional na movimentação e entrega dos contêineres. A Agência Nacional dos Transportes Aquaviários (ANTAQ) havia proferido decisão, ainda sujeita a recurso, no sentido de que tal prática não seria ilícita. O CADE, entretanto, entendeu que a nova cobrança (THC2) visava a aumentar os custos dos rivais naquilo em que competiam com os terminais portuários - a armazenagem de contêineres - razão por que infligiu multa a vários terminais do porto de Santos. É importante notar, por outro lado, que o art. 7º, II, da Lei nº 8.884/94 atribui ao Plenário do CADE a competência para ‘decidir sobre a existência de infração à ordem econômica e aplicar as penalidades previstas em lei’. Trata-se de competência exclusiva do CADE, o que afasta a possibilidade de bis in idem interautárquico.”

Em resumo, a identificação do bis in idem não é apriorística, mas sim, fruto da análise de cada caso concreto, que avaliará, como já mencionado, a coincidência ou não dos mesmos agentes, dos mesmos fatos e dos mesmos fundamentos.

4.3 SANÇÕES E DOSIMETRIA DA PENA

As sanções aplicadas no âmbito da previdência complementar estão previstas no artigo 65 da LC 109/01: advertência, suspensão, inabilitação e multa.

As penalidades administrativas poderão ser atenuadas caso seja verificada a inexistência de prejuízos à EFPC, ao plano de benefícios por ela administrado ou ao participante e na hipótese da regularização do ato que ensejou a infração, até a decisão administrativa de primeira instância (Dec. 4.942/03, art. 23).

Porém, serão agravadas as penalidades no caso de reincidência, cometimento de infração com a obtenção de vantagens indevidas, de qualquer espécie, em benefício próprio ou de outrem e não-adoção de providências no sentido de evitar ou reparar atos lesivos dos quais tenha tomado conhecimento (Dec. 4.942/03, art. 23).

Conforme já decidido pelo pleno do Supremo Tribunal Federal, sob relatoria do Ministro Ayres Brito, “o processo de individualização da pena é um caminhar no rumo da personalização da resposta punitiva do Estado”, competindo “ao juiz sentenciante o poder-dever de impor ao delinqüente a sanção criminal que a ele, juiz, afigurar-se como expressão de um concreto balanceamento ou de uma empírica ponderação de circunstâncias objetivas com protagonizações subjetivas do fato-tipo.” 60

Assim, a ausência de avaliação, quando da dosimetria da pena, sobre as atenuantes e agravantes no caso concreto, gera a nulidade na aplicação da sanção administrativa, como ocorre no Direito Penal, eis que não atendidos os princípios e garantias da responsabilidade subjetiva e da individualização da pena.

4.4 A PRESCRIÇÃO

Quando ocorre uma infração administrativa, nasce para a Administração a pretensão de punir o infrator, mediante atividade repressiva originada do seu Poder de Polícia. A satisfação dessa pretensão punitiva ocorrerá quando houver a aplicação da penalidade que for cabível a cada caso concreto, ao final do regular processo administrativo.

Mas vale dizer que, uma vez ocorrida a infração, não poderá a Administração punir o infrator a qualquer tempo, indefinidamente. O Estado deve iniciar e concluir o devido processo administrativo em certo lapso de tempo, sob pena de ficar caracterizada sua inércia e conseqüentemente, extinta a sua pretensão punitiva.

Se o titular do direito de punir (Estado) queda-se inerte por determinado período, prescreve o seu direito à aplicação da pena. Por conseqüência surge para o sujeito passível da punição o direito à extinção da punibilidade pelo ato praticado, decorrente da prescrição.

A questão é assim tratada por Hely Lopes Meirelles :

“A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita a sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais, pois é restrita à atividade interna da Administração, (…) e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A este propósito o STF já decidiu que a “regra é a prescritibilidade”.61

O mesmo doutrinador afirma ainda que o instituto da prescrição administrativa encontra justificativa na necessidade de estabilização das relações entre o administrado e a Administração, em obediência ao Princípio da Segurança Jurídica.

Há dois tipos de prescrição nos processos administrativos para apuração de infração à legislação da previdência complementar fechada: a prescrição punitiva e a intercorrente.

A prescrição punitiva, ou qüinqüenal, está prevista no art. 31 do Decreto 4.942, de 30 de dezembro de 2003, prevendo que o direito que a PREVIC tem de punir infrações à legislação da previdência complementar fechada prescreve em cinco anos, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente, do dia em que tiver ela cessado ou, no caso de infração continuada, do último ato praticado.

A prescrição intercorrente se dá quando o procedimento administrativo restar inerte por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo os autos arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, de acordo com o art. 32 do mesmo Decreto.

A prescrição, em ambos os casos, será interrompida pela notificação do autuado, inclusive por meio de edital; por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato ou pela decisão condenatória recorrível (art. 33), ressaltando que interromper o prazo significa fazer com que se inicie novamente, ao contrário da suspensão, que tão somente faz com que o prazo seja reiniciado do ponto em que foi suspenso.

4.4.1 PRESCRIÇÃO PUNITIVA

A questão quanto ao início do processo administrativo sancionador e a consequente incidência da prescrição parece óbvia a uma primeira leitura. Começa da lavratura do auto de infração ou da instauração do inquérito administrativo. Entretanto, a matéria não tem tido esse entendimento por parte da PREVIC e da CRPC. A conseqüência prática é que processos referentes a fatos ocorridos há muito têm sido julgados sem que se tenha reconhecida a prescrição.

A polêmica se instaura quando se observa as causas interruptivas da prescrição, previstas no art. 33 do Decreto 4.942/0362:

“Art. 33. Interrompe-se a prescrição:

I – pela notificação do autuado, inclusive por meio de edital;

II – por qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato; ou

III – pela decisão condenatória recorrível”

O entendimento que prevalece atualmente na PREVIC e na CRPC é o de que atos de fiscalização precedidos de intimação das partes para obtenção de provas ou esclarecimentos, mesmo ocorridos antes da lavratura do auto de infração, teriam o condão de interromper a prescrição punitiva.

Entretanto, em que pesem as brilhantes razões descortinadas nos pareceres e votos produzidos a respeito, não concordamos com tal posicionamento. E pelas seguintes razões.

O Estado tem até cinco anos contados da data da ocorrência de determinado fato considerado irregular para instaurar o respectivo processo administrativo sancionador. Se não o fizer dentro desse prazo, prescreve o seu direito de punir, ocorrendo a chamada prescrição punitiva. O art. 1º da Lei nº 9.873/99, estabelece que:

Art. 1º Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

Tal dispositivo é repetido pelo art. 31 do Decreto 4.942/[03].

A 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, ao julgar o RESP 380.006-RS (DJU 07.03.2005), pacificou o entendimento de que os processos administrativos sancionadores têm prazo prescricional de cinco anos. Pelo didatismo, cabe ser transcrito o voto do relator, Ministro PEÇANHA MARTINS:

Penso assistir razão aos recorrentes. Leciona o Mestre Orlando Gomes:

‘Objeções inspiradas em considerações éticas e lógicas levantam-se contra o instituto da prescrição. Não obstante, é universalmente aceito. Discute-se, ainda, seu fundamento. Alguns justificam-se como sanção à negligência do titular do direito. Sua inércia torna presumível a intenção de abandoná-lo, em última análise. Quem se conserva inativo, desinteressando-se do direito que possui, deve perdê-lo. 'Dormientibus non succurrit jus'. Outros, porém, explicam-na motivos de ordem social. É a segurança do comércio jurídico que exige a consolidação das situações jurídicas pelo decurso do tempo. Trata-se, portanto, de medida política e jurídica, ditada no interesse da harmonia social. Segundo Savigny, o fundamento principal da prescrição é a necessidade de serem fixadas as relações jurídicas incertas, suscetíveis de dúvidas e controvérsias, encerrando-se a incerteza em determinado lapso de tempo.’(Introdução ao Direito Civil, Forense 1965, pág. 424).

No âmbito do Direito Administrativo, Hely Lopes Meirelles pontifica:

‘A prescrição administrativa opera a preclusão da oportunidade de atuação do Poder Público sobre a matéria sujeita à sua apreciação. Não se confunde com a prescrição civil, nem estende seus efeitos às ações judiciais (v. adiante, item V), pois é restrita à atividade interna da Administração, e se efetiva no prazo que a norma legal estabelecer. Mas mesmo na falta de lei fixadora do prazo prescricional, não pode o servidor público ou o particular ficar perpetuamente sujeito a sanção administrativa por ato ou fato praticado há muito tempo. A esse propósito o Supremo Tribunal Federal já decidiu 'a regra é a prescritibilidade' e que esta ocorre no prazo de quatro anos para as penalidades disciplinares do funcionalismo federal'. Entendemos que, quando a lei não fixa o prazo da prescrição administrativa, este deve ocorrer em cinco anos, à semelhança da prescrição das ações pessoais contra a Fazenda Pública (Decreto 20.910/32), das punições dos profissionais liberais (Lei 6838/80) e para a cobrança do crédito tributário (Código Tributário Nacional, art. 174)." (Direito Administrativo Brasileiro, RT 16ª ed., pág. 577).

O festejado administrativista reafirma o entendimento consoante o qual as relações entre a Administração e os Administrados ou servidores hão de ser estáveis, não podendo ficar sujeitas a indefinição por tempo que ultrapasse os limites da razoabilidade que, obviamente, há de ser o mesmo (5 anos) estabelecido na legislação por ele citada.

Finalmente cumpre lembrar que a Lei 9873/99 dispõe:

"Art. 1º - Prescreve em cinco anos a ação punitiva da Administração Pública Federal, direta e indireta, no exercício do poder de polícia, objetivando apurar infração à legislação em vigor, contados da data da prática do ato ou, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado.

§ 1º - Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso."

Em face do exposto, conheço do recurso e lhe dou provimento para, reconhecendo a ocorrência da prescrição, reformar o acórdão impugnado declarando-a, e inverter os ônus da sucumbência.

No que tange à previdência complementar fechada, estabeleceu o Decreto 4.942/03, em seu art. 2º, que a lavratura de Auto de Infração ou a instauração de Inquérito Administrativo iniciam o processo administrativo. Sob a legislação anterior da previdência complementar, vigorava o mesmo sistema, conforme se verifica do art. 79 da revogada lei 6.435/77:

Art. 79. As infrações serão apuradas mediante processo administrativo que tenha por base o auto, a representação ou a denúncia positiva dos fatos irregulares, cabendo aos órgãos normativos dispor sobre as respectivas instaurações, recursos e seus efeitos, instâncias, prazos, perempção e outros atos processuais.

Portanto, antes da lavratura do auto de infração ou da instauração do inquérito administrativo não há (e nem havia sob a égide da Lei 6.435/77) processo administrativo.

O art. 66 da LC 109/01 e o art. 2º do Decreto 4.942/03 informam que o processo administrativo é o instrumento de apuração de responsabilidades no ambiente da previdência complementar fechada. Tanto que o art. 9º, IV, do Decreto 4.942/03, estabelece que a defesa ao auto de infração deve conter, dentre outros requisitos, todas as provas que o autuado pretende produzir de forma justificada, inclusive o rol de eventuais testemunhas, conferindo ao processo administrativo uma fase instrutória acerca da autoria e materialidade da infração.

E tudo isso, por óbvio, visa resguardar o direito fundamental ao contraditório e à ampla defesa, previsto no art. 5º, LV, da Constituição Federal, que impede que seja apurada conduta à margem de um processo administrativo regularmente instaurado. Vicente Ráo leciona que:

“... nos processos administrativos, por meio dos quais se defendem ou pleiteiam direitos, hão de ser respeitadas as mesmas garantias fundamentais que regem nos processos contenciosos e jurisdicionais, tais, entre outras asseguradas em leis especiais: a) a notificação ou ciência da instauração do processo e de seus atos e termos aos legítimos interessados; b) o direito de defesa e o de produção das provas; c) rigorosa subordinação dos processos aos preceitos legais e regulamentares que os disciplinam; d) a proibição de se aplicarem cominações não previstas expressamente pelas normas, materiais ou formais, em vigor ao tempo em que o ato apurado se verificou; e) a irrepetibilidade do processo regulamente feito e encerrado, no qual os interessados se houverem defendido; f) a ilegitimidade da alteração posterior à defesa, das acusações ou infrações imputadas aos administrados (funcionários, ou não) e a ilegitimidade de mudança da qualificação jurídica das mesmas imputações, feita em momento e de modo a privar o acusado de sua defesa efetiva.”63

O que importa salientar é que atos administrativos praticados antes da lavratura do auto de infração ou da instauração do inquérito administrativo não constituem atos processuais em sentido estrito e, portanto, não têm o condão de interromper prescrição. Portanto, só se pode interpretar a expressão contida no art. 33, II, do Decreto 4.942/03 (“ato inequívoco que importe apuração do fato”) como sendo um procedimento administrativo que ocorre no âmbito de um processo administrativo.

Conforme a doutrina do Ministro José de Castro Meira, “processo e procedimento são conceitos distintos, em que este não é mais do que uma forma de manifestar daquele, caracterizado como uma seqüência preordenada de atos com vistas à realização de um fim, conforme a sua natureza”.64 Ora, o fim almejado pelo processo administrativo é a apuração do fato e a consequente aplicação de sanção se, da apuração, resultar caracterizada a irregularidade. Sendo uma sequência de atos no sentido da apuração do fato e aplicação de sanção, evidencia-se que, dentro do processo, estará o procedimento administrativo de tal apuração – ou o ato inequívoco dessa apuração.

A Administração tem o poder-dever de apurar fatos dentro dos seus diversos órgãos e competências sancionadoras. A PREVIC tem uma diretoria de Fiscalização que, como o nome diz, tem a função precípua de fiscalizar a atuação das EFPC. Mas o sentido da legislação, para efeito de interrupção de prescrição, não é o de que atos ordinários de fiscalização tenham o condão de interrompê-la. Se não fosse assim, a garantia dada ao cidadão acerca do prazo de cinco anos para a prescrição punitiva cairia por terra. A cada ofício genérico de fiscalização estar-se-ia interrompendo a prescrição ad infinitum. E, evidentemente, não é esse o pressuposto da legislação. Ao contrário, ela estabelece um critério temporal objetivo para a interrupção da prescrição.

Assim sendo, a interpretação que tem sido dada à matéria no âmbito dos órgãos sancionadores da previdência complementar fechada alarga indevidamente o sentido do art. 33, II, do Decreto 4.942/03. Se, como princípio constitucional e norma positivada, só se pode apenar alguém após um processo administrativo no qual sejam garantidos o contraditório e a ampla defesa, e considerando que o início do processo administrativo é o Auto de Infração (ou a instalação do Inquérito Administrativo), o ato inequívoco que importe apuração do fato, para fins de interrupção de prescrição, só pode abranger atos praticados dentro do processo administrativo. Não antes.

Deve ser registrado que, contrariando a jurisprudência dominante na CRPC, houve decisões que reconheceram a prescrição para fatos ocorridos antes de cinco da lavratura do auto de infração:

O processo administrativo sancionador no âmbito da previdência complementar fechada tem início com a lavratura do auto de infração ou da instauração do inquérito administrativo. Inteligência do artigo 66 da LC 109/01 e do artigo art. 2º do Decreto n° 4.942/03. Auto de Infração lavrado quando decorridos mais de cinco anos dos fatos apontados como irregulares. Prescrição quinquenal reconhecida."65

O extinto Conselho de Gestão da Previdência Complementar, em reunião ocorrida em 14.12.2009 já havia proferido proferiu decisão no mesmo sentido:

“Auto de Infração lavrado quando decorridos mais de cinco anos dos fatos apontados como irregulares. Prescrição qüinqüenal reconhecida. Recurso de ofício improvido.”66

4.4.2 A PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE

A prescrição intercorrente existe nos processos administrativos em geral por força do disposto no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 199967, que estabelece:

§ 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

A Lei nº 6.838, de 29 de outubro de 1980, que dispõe sobre o prazo prescricional para a punibilidade de profissional liberal já previa, em seu art. 3º, que:

Art. 3º Todo processo disciplinar paralisado há mais de 3 (três) anos pendente de despacho ou julgamento, será arquivado ex offício , ou a requerimento da parte interessada.

O Estatuto da Advocacia (Lei nº 8.906, de 04 de julho de 1994) prevê dispositivo no mesmo sentido no § 1º do seu artigo 43 para os processos disciplinares contra advogados. Igualmente o Conselho Federal de Medicina, conforme prevê o art.62 da Resolução CFM nº 1.617, de 16 de julho de 2001, e também o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional68 e a Comissão de Valores Mobiliários, estes últimos por força do mencionado § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873/99.

Em todos esses órgãos a existência da prescrição intercorrente é causa de extinção da punibilidade.

O Decreto 4.942/03, ao tratar da prescrição intercorrente no âmbito dos processos administrativos conduzidos pelo órgão fiscalizados da previdência complementar fechada, o faz do seguinte modo:

Art. 32. Ocorre a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, sendo os autos arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.

Se o art. 33, que trata das hipóteses de interrupção da prescrição, se refere aos seus dois tipos, a conclusão a que se pode chegar é que todos devem ser analisados de maneira conjunta, integrativa, tendo como pressuposto que a prescrição é uma garantia dada ao cidadão de que não terá ad eternum uma espada de Dâmocles armada sobre seu pescoço. Se o Estado entendeu haver ilicitude administrativa em determinada atitude, que puna em determinado prazo. Não o fazendo, ficará o administrado isento de pena, eis que presumido o desinteresse em punir.

Assim, se o art. 32 fala em prescrição quando o processo estiver “pendente de decisão ou despacho”, o sentido dessa alocução deve ser buscado no dispositivo subseqüente. Das hipóteses ali trazidas, a que mais se harmoniza com seu sentido, complementando-o, é a que diz que a interrupção ocorrerá por qualquer “ato inequívoco que importe apuração do fato”.

Deste modo, a interrupção da prescrição, no que se refere a despacho, ocorreria quando este se referisse à apuração do fato, e não qualquer um, como o de mero expediente, que é aquele que se destina a prover o andamento do processo, sem interferir no conflito de interesses entre as partes. É considerado como ato ordinatório pelo § 4º do art. 162 do Código de Processo Civil, que, de tão insignificante para o resultado da causa, não necessita ser praticado pelo juiz, podendo sê-lo pelo funcionário do cartório.

Entretanto, está-se diante de mais um item em que caberá ao intérprete delimitar o sentido e o alcance da norma, tendo como parâmetros outras regras e os princípios gerais de Direito, eis que a Lei 9.873/99, reproduzida pelo Decreto 4.942/03, não exaure nem identifica plenamente as hipóteses interruptivas da prescrição. Nesse passo há quem reclame da ausência de norma legal para essa finalidade, dentre os quais Sidio Rosa de Mesquita Junior, para quem, o vácuo da legislação

“pode criar em favor da Administração Pública o entendimento de que é admissível a imprescritibilidade. Estando a prescrição sujeita a inúmeras causas interruptivas, ou seja, podendo ser interrompida a ‘cada ato inequívoco de apuração dos fatos’, poderá o prazo estender-se indefinidamente, por meio de diligências vazias de objetivos, sem escopo prático significativo.” 69

Para se evitar exatamente essa extensão indefinida do processo administrativo, que acaba por torná-lo imprescritível, é que, no nosso entendimento, não se pode admitir que qualquer despacho, inclusive os ordinatórios, interrompa a prescrição intercorrente.

No Parecer 02/2006/SPC/DELEG, datado de 27 de abril de 2006, a Diretoria do Departamento de Legislação e Normas da Secretaria de Previdência Complementar do Ministério da Previdência, após extensas e bem fundamentadas considerações sobre o instituto jurídico da prescrição nos vários ramos do Direito, exarou o entendimento de que qualquer despacho serve para interromper a prescrição intercorrente nos processos administrativos relativos à previdência complementar fechada. Nas conclusões ao dito Parecer foi afirmado o seguinte:

“171. As causas interruptivas da prescrição intercorrente estão previstas no próprio art. 32. Qualquer despacho ou decisão (inclusive a decisão-notificação) proferida no curso do procedimento e que importe sua regular movimentação, seja no âmbito da SPC, seja no âmbito do CGPC, terá o efeito de interromper o prazo prescricional”.

Antes, no item 157 do mesmo parecer, está dito que:

“... qualquer despacho terá o efeito de interromper a prescrição, tenha ele conteúdo decisório ou não. Ou seja, os chamados despachos de mero expediente também movimentam o processo e, assim, interrompem o curso do prazo prescricional intercorrente.”

Ora, a Lei 9.873/99, secundada pelo Decreto 4.942/03, surgiu para determinar prazos máximos para o direito de punir do Estado. Ao admitir que despachos ordinatórios interrompam tais prazos, o intérprete contraria os pressupostos e os ditames da lei, atentando contra o direito fundamental à segurança jurídica e contra os princípios constitucionais da celeridade processual e da eficiência administrativa.

Caso se admitisse tal hipótese, estar-se-ia contrariando frontalmente o sentido da Lei 9.873/99, dando ao Estado a prerrogativa de adiar indefinidamente a perspectiva de punição, gerando insegurança jurídica ao administrado.

Veja-se que, na exposição de motivos à MP 1.708, de 30 de junho de 1998, convertida posteriormente na Lei 9.873/99, o Executivo Federal justifica-a utilizando, dentre outros, o seguinte argumento:

“A previsão da prescrição no âmbito administrativo tem por objetivo dar fim aos embaraços a que são submetidos os administrados quando, em razão da ausência de norma legal que preveja a extinção do direito de punir do Estado, são indiciados em inquéritos e processos administrativos iniciados muitos anos após a prática de atos reputados ilícitos.”

Conclui-se que o objetivo maior do legislador foi conferir maior segurança jurídica ao cidadão, estabelecendo prazo para o Estado punir.

Desta maneira, consentir que despachos ordinatórios possam interromper a prescrição intercorrente seria, antes de mais nada, atentar contra o sentido da Lei 9.873/99. Pelo ângulo dos direitos do administrado, seria ferir a proteção geral à segurança, inscrita no art. 5º, caput, da Constituição Federal, tendo em vista que, na prática, o direito de punir do Estado seria tornado imprescritível, algo que afronta a ordem jurídica, conforme descrito pelo Ministro Marco Aurélio ao se manifestar sobre a prescrição em processo administrativo contra servidor público:

“É sabido que dois valores se fazem presentes: o primeiro, alusivo à Justiça, a direcionar a possibilidade de ter-se o implemento a qualquer instante; já o segundo está ligado à segurança jurídica, à estabilidade das relações e, portanto, à própria paz social que deve ser restabelecida num menor tempo possível” 70.

De maneira secundária, mas não menos importante, a hipótese atentaria contra o direito fundamental à celeridade dos processos judiciais e administrativos, cláusula pétrea incluída no art. 5º, LXXVII, da Constituição pela Emenda Constitucional nº 45, de 30 de dezembro de 2004.

Analisando a matéria pelo prisma dos deveres do administrador, a hipótese de interrupção de prescrição intercorrente por despacho ordinatório atenta contra o princípio constitucional da eficiência da Administração, previsto no caput do art. 37 da Constituição, introduzido pela Emenda Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998.

Assim, o arrastar-se de um processo administrativo por anos a fio sem um deslinde revela desídia, incompetência, inércia, enfim, condutas todas incompatíveis com a eficiência à que está obrigada a Administração por força de dispositivo constitucional.

Na pouca doutrina específica sobre o tema, pode-se citar a posição do ex-Conselheiro do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro, Silvânio Covas, para quem: “Os atos endoprocessuais, salvo aqueles de mero expediente, interrompem a prescrição intercorrente, posto que a sua realização elimina a paralisia do feito.”71

Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: A prescrição intercorrente se consuma apenas na hipótese em que a parte, devendo realizar ato indispensável à continuação do processo, deixa de fazê-lo, permitindo o transcurso do lapso prescricional.72

O Tribunal Regional Federal da 2ª Região interpretou a prescrição intercorrente como o direito de julgar em determinado prazo, findo o qual deve ser declarada a extinção da punibilidade:

- Conforme estabelece o artigo 1º, da Lei nº 6.838/80, a punibilidade de profissional liberal, por falta sujeita a processo disciplinar, através de órgãos em que esteja inscrito, prescreve em 5 (cinco) anos, contados da data de verificação do fato respectivo.

- Ademais, consta ainda do § 1º, do artigo 1º, da Lei nº 9.873/99, a existência de prescrição intercorrente de 3 (três) anos para os processos administrativos pendentes de julgamento.

- Assim, tendo o suposto fato ocorrido em 1973, e a abertura do procedimento investigatório datado de 1990, sendo que até a presente data o mesmo não se concluiu, nos termos dos mencionados dispositivos legais, não resta dúvida que o direito de apurar o fato foi plenamente fulminado pela prescrição.73

4.4 CONSEQUÊNCIAS DA CONDENAÇÃO ADMINISTRATIVA PARA O DIRIGENTE DE EFPC

O parágrafos 3º e 4º do art. 35 da LC 109/01, estabelecem os requisitos para o exercício de cargo na Diretoria Executiva e nos Conselhos Deliberativo e Fiscal de entidade fechada de previdência complementar (EFPC):

§ 3º Os membros do conselho deliberativo ou do conselho fiscal deverão atender aos seguintes requisitos mínimos:

I - comprovada experiência no exercício de atividades nas áreas financeira, administrativa, contábil, jurídica, de fiscalização ou de auditoria;

II - não ter sofrido condenação criminal transitada em julgado; e

III - não ter sofrido penalidade administrativa por infração da legislação da seguridade social ou como servidor público.

§ 4º Os membros da diretoria-executiva deverão ter formação de nível superior e atender aos requisitos do parágrafo anterior.

A LC 108/01 traz os mesmos requisitos em seus artigos 18 e 20.

Da leitura dos dispositivos, verifica-se que qualquer condenação administrativa constitui um impedimento à assunção de cargo de direção em EFPC, sendo causa de sua destituição, caso a condenação sobrevenha quando ainda no cargo.

As penas na previdência complementar fechada são de advertência, multa, suspensão e inabilitação (LC 109/01, art. 65), conforme a gravidade da infração cometida, cujo rol encontra-se no Decreto 4.942/03. O impedimento para assumir cargo de direção em EFPC ocorre mesmo quando a pena aplicada seja de advertência ou multa? E qual o prazo para o impedimento?

No nosso entender, as Leis Complementares 108/01 e 109/01 são inconstitucionais ao não delimitar qual tipo de penalidade sujeitaria o agente ao referido impedimento, bem como ao não fixarem um limite temporal dentro do qual o agente punido ficaria impedido de assumir cargo de direção em EFPC.

Há, in casu, uma afronta aos princípios da proporcionalidade e da vedação a penas perpétuas.

Paulo Bonavides explana que “há violação do princípio da proporcionalidade, com ocorrência de arbítrio, toda vez que os meios destinados a realizar um fim não são por si mesmos apropriados e ou quando a desproporção entre meios e fim é particularmente evidente, ou seja, manifesta.” 74

Não se pode admitir, sob pena de ferir o citado princípio constitucional, que qualquer penalidade administrativa sujeitaria o agente a impedimento de assumir cargo diretivo em EFPC.

O princípio constitucional da proporcionalidade visa averiguar a adequação dos meios aos fins colimados pelo legislador. No tocante à legislação da previdência complementar, há claramente definido o fim almejado pelo legislador: moralizar o sistema, retirando do cenário de direção das EFPC os maus administradores e evitando, assim, oportunidades para desvios e desfalques que poderiam pôr em risco os recursos dos planos de benefícios.

A finalidade é nobre e desejável. Trata-se de cláusula cujo sentido é dos mais justos e socialmente aceitáveis. Mas os meios que utiliza são, a nosso ver, excessivamente rigorosos – caso sejam tomados ao pé da letra -, tornando inviável sua aplicação e injustas as suas conseqüências práticas. Sua inconstitucionalidade reside nesse ponto.

O Supremo Tribunal Federal já julgou questões relativas à atuação estatal, concluindo ser inconstitucional atos estatais desarrazoados, desproporcionais e, portanto, incompatíveis com os direitos fundamentais, conforme se vê na ementa seguinte que, apesar de tratar de legislação tributária, adota como razão de decidir o princípio da proporcionalidade:

Poder Público, especialmente em sede de tributação, não pode agir imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente condicionada pelo princípio da razoabilidade, que traduz limitação material à ação normativa do Poder Legislativo. - O Estado não pode legislar abusivamente. A atividade legislativa está necessariamente sujeita à rígida observância de diretriz fundamental, que, encontrando suporte teórico no princípio da proporcionalidade, veda os excessos normativos e as prescrições irrazoáveis do Poder Público. O princípio da proporcionalidade, nesse contexto, acha-se vocacionado a inibir e a neutralizar os abusos do Poder Público no exercício de suas funções, qualificando-se como parâmetro de aferição da própria constitucionalidade material dos atos estatais. - A prerrogativa institucional de tributar, que o ordenamento positivo reconhece ao Estado, não lhe outorga o poder de suprimir (ou de inviabilizar) direitos de caráter fundamental constitucionalmente assegurados ao contribuinte. É que este dispõe, nos termos da própria Carta Política, de um sistema de proteção destinado a ampará-lo contra eventuais excessos cometidos pelo poder tributante ou, ainda, contra exigências irrazoáveis veiculadas em diplomas normativos editados pelo Estado. 75

Além da afronta ao princípio da proporcionalidade, o impedimento para assumir cargo de direção em EFPC assume conotação de pena adicional, não prevista pelo legislador. Assim, uma condenação de advertência não seria apenas de advertência, mas também de inabilitação, assim como a de suspensão seria também de inabilitação… E a de inabilitação traria como conseqüência uma inabilitação adicional. Enfim, trata-se de um efeito danoso, não desejado pelo legislador e completamente desarrazoado, ofensivo ao princípio da proporcionalidade.

Para verificar a extensão da inconstitucionalidade aqui apontada, podemos comparar as citadas normas das LC 108/01 e 109/01 com a Lei Complementar nº 64, de 18 de maio de 1990, que trata das inelegibilidades e dos impedimentos para os agentes políticos, com as alterações introduzidas pela Lei Complementar nº 135, de 04 de junho de 2010, conhecida popularmente como “Lei da Ficha Limpa”.

A “Lei da Ficha Limpa” aumentou os prazos e introduziu no ordenamento jurídico uma série de situações de inelegibilidades decorrentes de condenações judiciais, para os mais diversos delitos. Entretanto – e é o que importa para a presente análise – delimitou seu campo de abrangência, ou seja, não é qualquer condenação judicial que torna o sujeito inelegível, mas somente aquelas ali elencadas – e que se referem, grosso modo, a questões relacionadas com a gestão da coisa pública.

Ao assim proceder, a citada Lei da Ficha Limpa, obedecendo um grande clamor por moralidade na política, atendeu o princípio da proporcionalidade, restringindo e elencando os casos em que será aplicada.

Tal não ocorre, como já verificado, nos casos de condenação administrativa no âmbito da previdência complementar fechada. Os artigos 18 e 20 da LC 108/01, e os parágrafos 3º e 4º do art. 35 da LC 109/01, não trazem qualquer ressalva, levando à conclusão de que não importa o tipo de condenação, seja ela a mais branda, penalizada com advertência, ou a mais grave, de inabilitação pelo prazo de 10 anos, qualquer delas irá conduzir ao mesmo efeito de impedimento o exercício de cargo de direção em EFPC. É evidente que esses dispositivos ofendem o mínimo senso de justiça, são dasarrazoados e, portanto, inconstitucionais.

Além disso, como já observado, tais dispositivos das LC 108/01 e 109/01 não fixaram prazos de impedimento, o que contraria o art. 5º, XLVII, da Constituição Federal, que veda a existência de penas perpétuas. Novamente importa compará-los à “Lei da Ficha Limpa”. Esta fixou prazos de inelegibilidade – em torno de oito anos - a fim de não se criar penas eternas, como as que se verifica na legislação da previdência complementar. Findo o prazo de inelegibilidade, o candidato deixa de ser “Ficha Suja”.

De acordo com a lição de Alexandre de Moraes, “a vedação às penas de caráter perpétuo decorre do princípio da natureza temporária, limitada e definida das penas e compatibiliza-se com a garantia constitucional à liberdade e à dignidade humana”.76

Trata-se de uma garantia constitucional de natureza fundamental, a ser observada em toda a legislação que imponha penalidades, mesmo as que não tenham natureza penal em sentido estrito, conforme, inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

RECURSO ESPECIAL. … CONCURSO PÚBLICO. PERITO DA POLÍCIA FEDERAL. INVESTIGAÇÃO SOCIAL. LAUDO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. FATO OCORRIDO HÁ MAIS DE 10 ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO. ELIMINAÇÃO DO CANDIDATO. MÉRITO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE DE ANÁLISE, EM ALGUNS CASOS, PELO PODER JUDICIÁRIO. DESPROPORCIONALIDADE.

…………………

3. Afigura-se desarrazoada e desproporcional a eliminação de um candidato na fase de investigação social de concurso para perito da polícia federal, em razão de fato ocorrido 10 anos antes do certame. Perpetuação de fato que não se amolda ao balizamento constitucional que veda a existência de penas perpétuas.77

Deste modo, em resumo, temos a inconstitucionalidade dos citados dispositivos legais como decorrência da desproporção entre o fim almejado pelo legislador e a ausência de critério para o impedimento ao exercício de cargo diretivo em EFPC, bem como pela inexistência de limite temporal desse impedimento, ofensiva à vedação de penalidades de natureza perpétua.

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Notas

2 CRETELLA JUNIOR. José. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 601.

3 O mesmo não ocorre com a prática de irregularidade, mencionada no mesmo dispositivo, revelando uma incongruência da LC 109/01. Em respeito à arquitetura institucional erigida pela própria LC 109/01, as irregularidades não deveriam ser encaminhadas ao Ministério Público, mas ao órgão fiscalizador da previdência complementar fechada, ou seja à PREVIC, conforme aliás, permite o art. 36 do Decreto 4.942/[03].

4 A íntegra desses convênios está disponível na página da PREVIC na internet: https://www.previdencia.gov.br/pg_secundarias/previdencia_complementar.asp

5 “Previdência Complementar: os limites de fiscalização e de regulação”, in “Fundos de Pensão em Debate”, (Coord. Adacir Reis). Brasília: Brasília Jurídica, 2002, p. 100.

6 BALERA, Wagner. “Sistema de Seguridade Social”. São Paulo: LTr, 2000, p. 61, apud TAVARES, André Ramos, “Curso de Direito Constitucional”, São Paulo: Saraiva, 2002, p. 584.

7 CRETELLA JUNIOR. José. Idem. p. 602.

8 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 691/693.

9 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 26ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 653.

10 DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Idem, p. 619.

11 Apud DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. [66].

12 BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p.254.

13 DI PETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 22ª ed. São Paulo: Atlas, 2009, p. 498.

14 JESUS, Damásio E. de. Direito Penal – Parte Geral. 1º volume. 23ª ed., São Paulo: Saraiva, 1999, p. 162.

15 Recurso Extraordinário nº 78.917-SP, Rel. Min. Luiz Gallotti, julg. 11.06.1974.

16 REsp nº 19.560-RJ, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, julg.15.09.1993; REsp nº 39.555-PE, Rel. Min. Humberto Gomes de Barros, j. 21.02.1994.

17 Processo nº. 44000.000581/2008-11.. Relator: Emílio Keidann Júnior. Julg. 24.06.2010. DOU Seção 1 de 02.08.2010, p. 49

18 Processo nº 44000.001951/2008-37. Relatora: Maria Batista da Silva. Julg. 21.07.2010. DOU Seção 1 de 16.08.2010, p. [45].

19 Processo nº 44000.001954/2008-71. Relatora: Maria Batista da Silva. Julg. 15.07.2010. DOU Seção 1 de 16.08.2010, p. [44].

20 Processo nº 44000.001958/2008-59. Relatora: Ana Carolina Squadri Santanna. Julg. 15.07.2010. DOU Seção 1 de 16.08.2010, p. 46

21 Processo nº 44000.000161/2008-34. Relatora: Maria Batista da Silva. Julg. 15.07.2010. DOU Seção 1 de 16.08.2010, p. 46

22 Processo nº 44000.003426/2007-75. Relatora: Ana Carolina Squadri Santanna. Julg.21.07.2010. DOU 1ª Seção de 16.08.2010, p. [46].

23 Recurso Ordinário em Mandado de Segurança nº 15.168-BA, Relator: Min. Gilson Dipp. Julg.: 07.10.2003. Pub.: 28.10.2003

24 Processo nº 44000.004627/2007-90. Relator: Itamar Prestes Russo. Julg. Em 16.09.2010. Publicado em 16.11.2010 (D.O.U. Seção 1, página 30).

25 Processo nº 44000.001567/2005-91. Relator: Alfredo Sulzbacher Wondracek. Publicado em 23.12.2010 (DOU Seção 1, página 100)

26 Processo nº 44000.004817/2007-15. Relator: Antônio Bráulio de Carvalho. Publicado em 21.12.2010 (DOU Seção 1, página 64)

27 Processo nº 44000.000297/2008-44. Relator: Luiz Gonzaga Marinho Brandão. Publicado em 23.12.2009 (DOU Seção 1, página 58).

28 Apelação Cível nº 2008.34.00.016514-8/DF, 8ª Turma, Relator: Juiz Convocado Bruno Apolinário, julg: 24.10.2016, pub.: 18.11.2016

29 O art. 2º da Lei nº 9.873/99, na forma que lhe deu a Lei nº 11.491/09, prevê que a prescrição será interrompida “por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”

30 O TAC é previsto no art. 211 do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/90) e no art. 113 do Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/90) que acrescentou o § 6º ao art. 5º da Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85).

31 Disponível em https://www.portaldecontabilidade.com.br/ibracon/npc14.htm

32 Apelação Cível nº 2008.34.00.016514-8/DF, 8ª Turma, Relator: Juiz Convocado Bruno Apolinário, julg: 24.10.2016, pub.: 18.11.2016.

33 Vide COSTODIO FILHO, Ubirajara. A Emenda Constitucional 19/98 e o Princípio da Eficiência na Administração Pública. In : Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 27, p. 210-217, abr./jul. 1999, p. 214.

34 SILVA, José Afonso, Curso de Direito Constitucional Positivo. ed. 18. São Paulo: Malheiros, 2000, p. 655-656.

35 REsp 980.271/SC, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, 1ª Turma, DJ 03/03/2008. Também no AgRg no REsp 1090242/SC, Relator Ministro LUIZ FUX, 1ª Turma, julg. 18/05/2010, DJe 29/06/2010, a Corte entendeu configurar ato coator a omissão de não julgar processo administrativo tributário dentro do prazo fixado pelo art. 49 da Lei 9.784/[99].

36 O Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI 1.105, proposta pelo Procurador Geral da República, declarou inconstitucional o inciso IX do art. 7º do Estatuto da Advocacia, que previa o direito do advogado sustentar oralmente, após o voto do relator, nos processos judiciais ou administrativos. Mas o foco do STF se dirigiu quanto à previsão de que a sustentação oral se realizasse após o voto do relator. Também a ADI 1128, proposta pela Associação dos Magistrados Brasileiros, questionou diversos dispositivos relativos ao Estatuto da Advocacia. Em ambos os casos julgados pelo STF restou imaculado o art. 7º, XII, daquele diploma.

37 A Súmula Vinculante nº 21 diz: “É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévios de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”. O SINDAPP já havia questionado tal cobrança, através de ação movida em 2007 contra a União, perante a 7ª Vara da Justiça Federal do DF (Processo nº 2007.34.00.031791-2), com sentença favorável prolatada em 23.05.2008 e transitada em julgado.

38 Art. 615 - O tribunal decidirá por maioria de votos.

§ 1o. - Havendo empate de votos no julgamento de recursos, se o presidente do tribunal, câmara ou turma, não tiver tomado parte na votação, proferirá o voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao réu.

(...).

Art. 664 - Recebidas as informações, ou dispensadas, o habeas corpus será julgado na primeira sessão, podendo, entretanto, adiar-se o julgamento para a sessão seguinte.

Parágrafo único. A decisão será tomada por maioria de votos. Havendo empate, se o presidente não tiver tomado parte na votação, proferirá voto de desempate; no caso contrário, prevalecerá a decisão mais favorável ao paciente.

39 CRETELA JUNIOR. José. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977, p. 645.

40 RMS 24559/PR. Quinta Turma. Relator: Min. NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO. Julg. 03/12/2009.DJe 01/02/2010.

41 Portaria MPS nº 282, de 31.05.2011 - DOU de 02.06.2011.

42 STJ, 6ª Turma, Relator: Min. FERNANDO GONÇALVES, julg. 28.05.1998, DJ 22.06.1998.

43 STF, 1ª Turma, HC 72.992/96, Rel. Min. CELSO DE MELLO. DJ 14.11.1996.

44 O art. 12 do Anexo à Resolução CMN 3.121, de 25 de setembro de 2003, dizia:

Art. 12. Equiparam-se às aplicações realizadas diretamente pelas entidades fechadas de previdência complementar aquelas efetuadas por meio de fundos de investimento ou de carteiras administradas.

O art. 42 do Anexo à Resolução CMN 3.456, de 01 de junho de 2007, estabelecia:

Art. 42. Equiparam-se às aplicações realizadas diretamente pela entidade fechada de previdência complementar aquelas efetuadas por meio de carteiras administradas ou por meio de fundos de investimento, que não fundos de investimento em empresas emergentes e fundos de investimento em participações.

45 Processo nº 44000.003402-2006-35 - Fundação Ampla de Seguridade Social – BRASILETROS. Relator: Reginaldo José Camilo. Julgado em 17.11.2008, publicada no DOU de 03.12.2008.

46 Processo 44000.000546/2007-11. Recorrente: Secretaria de Previdência Complementar. Interessados: Antonio Lopes Cristovão e Francisco Pereira de Souza. Entidade: Multipension Bradesco - Fundo Multipatrocinado de Previdência Privada. Relator: Delúbio Gomes Pereira da Silva. Julgado em 27.04.2009. Publicada no DOU de 06.05.2009, p. [35].

47 OSÓRIO, Fábio Medida. Direito Administrativo Sancionador. São Paulo: Editora RT, 200, p. 279.

48 A 5ª Emenda diz que ninguém poderá pelo mesmo crime ser duas vezes ameaçado em sua vida ou saúde (“nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb”).

49 O art. 103, III, da Constituição alemã afirma que: “ninguém pode ser condenado mais de uma vez por causa da prática do mesmo ato com base em leis penais gerais”.

50 O art. 29, 5, da Constituição de Portugal assevera: “ninguém pode ser julgado mais do que uma vez pela prática do mesmo crime.”

51 O artigo 25, 1, da Constituição espanhola diz: “Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en El momento de producirse no constituyan delito, falta o infracción administrativa, según la legislación vigente en aquel momento.”

52 STJ, HC 97753/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, julg. 10.06.2008, DJ 23.06.2008.

53 STJ, REsp 994943/AM, 4ª Turma, Rel. Min. FERNANDO GONÇALVES, julg. 25/08/2009, DJ 02/09/2009.

54 STJ, AgRg no REsp 1103027/RJ, 1ª Turma, rel. min. BENEDITO GONÇALVES, julg. 18.08.2009, DJ 02.09.2009.

55 Autoridades Administrativas Independentes e o Princípio do non bis in idem. Texto apresentado em seminário realizado pelo Instituto Internacional de Estudos de Direito do Estado (IIEDE), em setembro de 2008. Disponível em: https://www.iiede.org.br/arquivos/Autoridadesadministrativasindependenteseprincipiodononbisinidem-cueva.pdf

56 Apresentação junto ao V Congresso do Sistema Nacional de Defesa do Consumidor, realizado de 29 a 31.10.2008. Disponível em:

https://www.mp.ro.gov.br/c/document_library/get_file?p_l_id=42535&folderId=42611&name=DLFE-32457.pdf

57 STJ, RMS 27.670-BA, Rel. Min. Humberto Martins, decisão de 24.09.2008, DJ 08.10.2008. Podem ser citados ainda: RESP 26.397/BA, Rel. Min. Humberto Martins, julg. 01.04.2008, DJ 11.04.2008, e RESP 25.065/BA, Rel. Min. Francisco Falcão, julg. 11.03.2008, DJ 05.05.2008.

58 RESP 1122368/AL, 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julg. 03.09.2009, DJ 14.10.2009.

59 Ob cit.

60 HC 97256/RS. Julg.: 01.09.2010. Pub.: 16.12.2010.

61 MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 35ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 689.

62 O art. 2º da Lei nº 9.873/99, na forma que lhe deu a Lei nº 11.491/09, além dessas três hipóteses, prevê que a prescrição também será interrompida “por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal.”

63 RÁO, Vicente. O Direito e a Vida dos Direitos, 5ª ed., anot. e atual. por Ovídio Rocha Barros Sandoval. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1999, p. 867.

64 MEIRA, José de Castro. Processo Administrativo. Brasília: Biblioteca Digital Jurídica STJ, 26.10.2002. Disponível em: https://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/140/processo_administrativo.pdf;%20jsessionid=68060aff4c351d465536070c744fc96a?sequence=1

65 Processos nºs: 44000.000833/2007-21; 44000.000839/2007-06; 44000.000840/2007-22; 44000.000849/2007-33. Relatora: Lygia Maria Avena. Publicado em 14.09.2010 (DOU, Seção 1, página 33).

66 Processo 44000.003491/2007-09. Relator: Reginaldo José Camilo. Publicada em 23.12.2009 (DOU, Seção 1, página 57/58)

67 Decorrente da conversão da Medida Provisória n.º 1.708, de 30 de junho de 1998.

68 A respeito de prescrição intercorrente no âmbito do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, v. Acórdão CRSFN 4612/03, Recurso Voluntário n.º 4.071, j. 10 de dezembro de 2003, 232ª Sessão; Acórdão CRSFN 4628/03, Recurso Voluntário n.º 4.319; j. em 10 de dezembro de 2003, 232ª Sessão; Acórdão CRSFN 4455/03, Recurso Voluntário n.º 3.839, j. 29 de outubro de 2003, 230ª Sessão; e Acórdão CRSFN 3294/01, Recurso Voluntário n.º 2.811, j. 26 de julho de 2001, 203ª Sessão.

69 “A prescrição na Lei n.º 8.884/94, com redação dada pela MP 1.708/98 (Lei 9.873/99)”, disponível em https://www.ambitojuridico.com.br/aj/da0025.htm.

70 Vide Recurso em Mandado de Segurança n.º 23.436/DF.

71 “A prescrição no Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional”, disponível em: https://www.bcb.gov.br/crsfn/doutrina/Prescri%C3%A7%C3%A3o.pdf

72 RESP 300.366, 6ª Turma, Relator Min. Fontes de Alencar, Julg.11.03.2003; DJ 06.10.2003.

73 TRF 2ª Região, 1ª Turma, Medida Cautelar 2002.02.01.013090-5; UF: RJ; Julg. 04.08.2003; DJ 28.11.2003.

74 BOVANIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional. 11ª ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2001, p. 357.

75 ADI 2551. Relator: Min. Celso de Mello. Julgamento: 02/04/2003. Publicação: 20/04/2006.

76 MORAES, Alexandre de. Constituição do Brasil Interpretada e Legislação Constitucional. São Paulo: Atlas, 2002. p. 330.

77 REsp 817540 RS. Relatora: Ministra Maria Thereza de Assis Moura. 6ª Turma. Julg. 01/10/2009. DJe 19/10/2009.