A crise brasileira e a rigidez constitucional

Resumo: Crises de amplitude e profundidade como a vivida pelo Brasil ameaçam a estabilidade das instituições. Reformas da Constituição Federal de 1988, imprescindíveis para a solução da crise, encontram resistência nas limitações impostas pelas “cláusulas pétreas” da Carta atual, cuja abrangência tende a ser ampliada para blindar outros direitos e garantias nela explícitos e implícitos.  O embate entre as correntes políticas e doutrinárias em torno da questão faz prever que a constitucionalidade das reformas venha ser questionada. Seria o processo de dupla revisão constitucional válido para que o Congresso Nacional, ainda que dotado de poder constituinte derivado, possa evitar que a decisão final caia nas poucas mãos dos ministros do Supremo Tribunal Federal?

Palavras-chave:Crise brasileira. Reformas constitucionais. “Cláusulas pétreas”. Dupla revisão constitucional.

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1.  Introdução

Crises da amplitude e profundidade como a vivida pelo Brasil – política, social, econômica, ética e moral – ameaçam a estabilidade das instituições, por sua incapacidade para evitá-las ou até terem sido responsáveis por elas. No epicentro do tornado institucional está, é claro, a Constituição Federal.

Após o impeachment da presidente Dilma Roussef, o governo Temer assumiu como indispensáveis um elenco mínimo de reformas, tão essenciais quanto polêmicas: fiscal (limite vintenário para as despesas públicas), previdência social e trabalhista. A tarefa já seria descomunal para um governo de transição, com escassos dois anos de mandato pela frente e uma base parlamentar etérea; mas, chega às raias do inatingível, quando as oposições juntam vozes respeitáveis do mundo jurídico e sociológico ao seu arsenal de artimanhas e falácias politiqueiras.

Refiro-me ao respeito referencial que ponderáveis correntes doutrinárias dedicam ao texto da Constituição, incensada como repositório de direitos ditos fundamentais – e, portanto, intocáveis –, conquistas dos cidadãos que estariam ameaçadas pelas reformas pretendidas. Segundo essa frente político-acadêmica de oposição ao propósito reformista, ditas reformas ameaçam colidir com o disposto no artigo 60, §4º, da Constituição Federal de 1988 (CF) especialmente no que diz respeito aos direitos e garantias individuais. Aferram-se à proibição de qualquer reforma constitucional que as possa alterar, com o que parecem querer deixar à sociedade, como únicas alternativas, à convocação de uma nova Assembleia Constituinte ou a incógnita de uma revolução. E não lhes importa que o Governo diga e repita que não pretende abolir qualquer princípio ou direito petreamente clausulado pela CF. Sua ojeriza às reformas é também pétrea.

Diante de tal confronto, cujas consequências se afiguram de essencial importância para a superação da crise, este artigo propõe-se a refletir sobre a questão, a partir – mas não só – das visões clássicas de Ferdinand Lassale (1825-1864) e Konrad Hesse  (1919 – 2005) a respeito da essência das constituições.

De início, tomo uma ideia comum aos dois: a afirmação da existência de uma constituição real, diferenciando-a da constituição escrita ou jurídica. Não obstante a sintonia pontual, suas visões sobre a função de uma e outra divergem profundamente. Ferdinand Lassale chega a taxar a última de um mero “pedaço de papel” (LASSALE, 2001, p. 24), sujeito à prevalência daquela. Para ele, as questões constitucionais não são de direito, pois a verdadeira constituição de um país tem por base somente os fatores reais e efetivos do poder ali vigentes – militar, social, econômico e intelectual (consciência e cultura gerais). Isso parece radical demais, mas ele tem razão quando afirma que o “pedaço de papel” só pode ser considerado bom e duradouro quando corresponder à constituição real, dita verdadeira. Assim, é de todo conveniente considerar o seu alerta de que, uma vez perdida tal correspondência,

“[...] irrompe inevitavelmente um conflito que é impossível de evitar e no qual, mais dia menos dia, a constituição escrita, a folha de papel, sucumbirá necessariamente, perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.” (LASSALE, 2001, p. 33)

No entanto, para Konrad Hesse, o valor da constituição não se reduz ao papel em que está escrita, nem é “impotente para dominar, efetivamente, a distribuição de poder”, como teria ensinado Georg Jellinek e vinha sendo apregoado por “um naturalismo e sociologismo que se pretende cético” (HESSE, 1991, p. 25). Aqui, Hesse me parece referir-se não somente às ideias de Lassale, mas também às dos seguidores de Karl Marx (lembrando que aquele deste se distanciou, após terem estado juntos na fundação do Partido Social Democrata). De fato, o mesmo ceticismo está presente nos marxistas, em geral, fixados na sua teoria da luta de classes e na correlação de forças como fatores determinantes do arcabouço jurídico do país.

Entretanto, Hesse concorda que a constituição jurídica não tem existência autônoma em face da realidade histórica, não podendo ser separada da realidade concreta de seu tempo, sob pena da perda de sua pretensão de eficácia, o que seria fatal, uma vez que a essência da constituição reside na sua vigência. E busca apoio em um ilustre pensador, contemporâneo de Lassale:

“Nenhuma Constituição política completamente fundada num plano racionalmente elaborado pode lograr êxito; somente aquela Constituição que resulta da luta do acaso poderoso com a racionalidade que se lhe opõe consegue desenvolver-se. [...] Toda Constituição, ainda que considerada como simples construção teórica, deve encontrar um germe material de sua força vital no tempo, nas circunstâncias, no caráter nacional, necessitando apenas de desenvolvimento. Afigura-se altamente improvável pretender concebê-la com base, exclusivamente, nos princípios da razão e a experiência.” Wilhem Humboldt (HESSE, 1991, p. 16-17)

Hesse aponta para algo fundamental que não teria sido percebido por Lassale: a Constituição significa mais do que o simples reflexo dos fatores reais e efetivos do poder. Na verdade – e aí reside o seu valor –, “ela própria converte-se em força ativa que influi e determina a realidade política e social” (HESSE, 1991, p. 24), não se constituindo somente na expressão de um ser, mas também de um dever ser:

“[...] a Constituição jurídica não configura apenas a expressão de uma dada realidade. Graças ao elemento normativo, ela ordena e conforma a realidade política e social. As possibilidades, mas também os limites da força normativa da Constituição resultam da correlação entre ser (Sein) e dever ser (Sollen).” (HESSE, 1991, p. 24)  

A correlação identificada por Hesse remete à concepção de Niklas Luhmann (em sua fase “autopoiética”) do direito como um subsistema do sistema social, no seio do qual interage com o subsistema político, na modalidade de “double interchanges”. Num primeiro intercâmbio, o político fornece ao jurídico premissas decisionais na forma de legislação, enquanto recebe deste a realização do poder político; numa segunda troca, o direito fornece ao político premissas para o uso da força física, na forma de decisões coletivamente vinculantes, deste recebendo a possibilidade de coerção para fazê-las cumprir. (NICOLA, 1994, p. 121)

Então, o que é melhor, nas circunstâncias atuais do Brasil? Aferrar-se, como pretendem muitos dos que rejeitam as reformas, à imutabilidade radical das cláusulas pétreas da CF, entendendo proibida até mesmo a mudança das formas de realização dos direitos e garantias individuais reguladas pela legislação infraconstitucional (e.g. CLT, no caso dos direitos trabalhistas)? E, além disso, alargando a proteção a outros direitos e garantias “que se espalham pelo texto constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca” (Leite, 2016)?

Parece óbvio que tal “conservadorismo do inepto” equivale a:

·     deixar que evidentes inadequações da CF continuem inviabilizando o desenvolvimento do País (o que é o sentido da CF); 

·   permitir que a frustração pela não realização dos direitos “garantidos” continue a gerar desencanto e revolta contra a ordem constituída (poder social);

·    manter intocados os empecilhos normativos que inibem o crescimento da economia (poder econômico);

·     conservar um sistema político deturpado e desmoralizado, que desestimula a participação de homens de bem e vai tornando a vida pública um campo cativo de uma minoria que nela busca só o interesse próprio (poder político);

·       assistir, inertes, a descrença na política e a desmoralização dos políticos levar a alguns dizerem que “têm saudade” do regime militar (poder militar).

Respostas realistas a essas questões certamente conduzirão a uma reforma capaz de recuperar a perdida sintonia da CF com a constituição real (aliás, é de se perguntar se tal sintonia teria ocorrido quando da sua instituição, como examinaremos adiante). Então, uma vez em vigor o regime da democracia representativa, é o poder legislativo o mecanismo mais adequado para proceder às modificações do arcabouço jurídico, inclusive na constituição, mantendo-a atualizada e sintonizada com o consenso geral presumido, legitimado pelo processo eleitoral.

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2.     A força normativa da Constituição Federal de 1988

Saltam aos meus olhos, tanto o bom-senso da opinião de Hesse, quanto o radicalismo da tese de Lassale. Portanto, fico com a primeira, a fim de examinar os equívocos que minam a força normativa da CF, bem como as circunstâncias que a eles conduziram.

O conteúdo de “dever ser” da Constituição não se impõe, caso suas determinações não sejam efetivadas. É necessário que exista a disposição de orientar a conduta individual segundo a ordem constitucional, especialmente de parte dos principais responsáveis por tal ordem, sentimento que Hesse denominou “vontade de Constituição”. Esta, ensina ele, dependeria da existência de três compreensões: a) a da necessidade e do valor de uma ordem normativa inquebrantável, que impeça o Estado de agir arbitrariamente; b) a de que essa ordem constitucional, mais do que legitimada pelos fatos, tem que estar em constante processo de legitimação; e c) a de que a mesma ordem não logra ser eficaz sem o concurso da vontade humana (HESSE, 1991, p. 19-20). Em outros termos, o que ele chama de “vontade de Constituição” se expressaria no respeito espontâneo às normas constitucionais, ainda que à custa de sacrifícios dos interesses particulares.

Tais pressupostos da força normativa coincidem com as fragilidades que a CF viria a apresentar, uma vez que ao conteúdo desta faltam: i) uma maior correspondência à natureza singular do presente, de forma a ser respeitada e defendida como uma ordem adequada e justa; ii) o foco em princípios fundamentais, uma vez que a constitucionalização de interesses momentâneos ou particulares induz uma constante revisão constitucional, com a desvalorização da força normativa da Constituição; iii) a incorporação “meticulosamente ponderada” dos deveres correspondentes aos direitos. Poderia a luva ajustar-se melhor à nossa Carta?

Muitas das vozes que hoje bradam contra supostos ataques aos direitos e garantias individuais “pétreos” são as mesmas que, alhures e vez por outra, questionaram a legitimidade da CF/88 inteira, afirmando que ela não passou de uma reforma total da ordem constitucional até então vigente, ditada pela CF de 1968. E alinham argumentos: 1) a Assembleia Nacional Constituinte foi convocada pela Emenda Constitucional nº 26, de 1985, por proposta de José Sarney, que chegou à Presidência por substituição do presidente eleito, Tancredo Neves, antes mesmo que este tivesse começado a governar; 2) a eleição de ambos, por voto indireto dos congressistas, teria sido ilegítima, num resquício autoritário do regime militar; 3) vencida a opção por uma Constituinte exclusiva, com membros escolhidos individualmente e com mandato exclusivo, a tarefa de instituir uma nova ordem foi confiada a um Congresso eleito com base no sistema partidário criado pela ditadura; e 4) a volta à democracia se deu de forma gradual, isto é, sem uma ruptura institucional que ensejasse um inequívoco mandato originário ao Congresso que proclamou a CF. De fato, como bem lembra Manoel Ferreira Filho, “a ‘Constituinte’ de 1987/1988 não era senão o Congresso Nacional - inclusive com os senadores eleitos em 1982  –  investido de poderes especiais de reforma por força da Emenda n.º 26/85” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 16). Ela, inclusive, suprimiu as "cláusulas pétreas" consagradas na Constituição de 1967, na Emenda nº 1/69, art. 47, § 1.º. E daí o ilustre doutrinador destaca dois pontos:

“O primeiro é que as "cláusulas pétreas" em vigor vieram de uma reforma constitucional, tendo sido obra do poder constituinte derivado. Ora, o que poder derivado estabelece, poder derivado pode mudar. O segundo corrobora o primeiro. A Emenda nl! 26/85 permitiu uma reforma constitucional sem a limitação das "cláusulas pétreas" então vigentes que proibiam a abolição da Federação e da República. E foi por isso que pôde surgir a proposta monarquista que, inclusive, redundou no plebiscito previsto no art. 2.º do ADCT.” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 16)

Nem somados todos esses argumentos poderá alguém desconsiderar a força legitimadora da vigência da CF por período tão longo – quase trinta anos –, sem contestações digna de nota. Mais condizente é a caracterização que Gomes Canotilho faz do processo que conduziu à nossa atual Carta como uma “transição por transação” (Canotilho, 2000, p. 1036).

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3.  A rigidez constitucional e as cláusulas pétreas  

Thomas Jefferson: ‘uma geração de homens tem o direito de vincular outra’?

J.J. Gomes Canotilho: “nenhuma constituição pode conter a vida ou parar o vento com as mãos. Nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros dos processos históricos, e, consequentemente, as alterações constitucionais, se ela já perdeu a sua força normativa.”

O conteúdo das manifestações acima –  largamente conhecidas e frequentemente citadas - permanece atual, pois parece ir de encontro ao senso comum de justiça atribuir a uma geração o poder de retirar das seguintes o direito de decidir sobre o que mais lhes convém, à luz da realidade mutante (o que já foi identificado como um “paradoxo da democracia”). Nas palavras do mesmo Canotilho:

“será defensável vincular gerações futuras a ideias de legitimação e a projectos políticos que, provavelmente, já não serão os mesmos que pautaram o legislador constituinte? [...] Nenhuma lei constitucional evita o ruir dos muros dos processos históricos, e, consequentemente, as alterações constitucionais, se ela já perdeu a sua força normativa.” (CANOTILHO, 2000, p. 1031)

A figura da ruína dos muros dos processos históricos remete à questão do que fazer com a casa já inabitável, quando uma reforma se torna impossível. A demolição não se faz indispensável para dar lugar a uma nova construção que satisfaça seus moradores?

  Ressalve-se que, como grande parte dos constitucionalistas, Hesse considera fundamental para a eficácia da norma o controle da tendência para frequentes revisões, uma vez que “a estabilidade constitui condição fundamental da eficácia da Constituição”; mas, alinha-se com Canotilho (citação acima), ao alertar que “a finalidade (Telos) e a nítida vontade normativa não devem ser sacrificadas; se o sentido já não pode ser realizado, impõe-se a revisão constitucional” (HESSE, 1991, p. 22-230. Na mesma linha, o professor Ingo Sarlet assevera que “permanência, estabilidade e mudança [da constituição] não são incompatíveis, mas, pelo contrário, constituem exigências que se retroalimentam, desde que guardado o necessário equilíbrio” (SARLET, 2016, p. 371).

Ora, as reformas institucionais, há tanto tempo reclamadas, e a vontade do Governo atual em fazê-las decorrem da percepção da maioria da sociedade de que o sentido da CF – qual seja o desenvolvimento harmônico do País – sofreu danos que exigem reparações. Para tanto, muitas delas terão que envolver as já referidas cláusulas pétreas, especialmente aquela atinente aos direitos e garantias individuais (em destaque, abaixo):

“Artigo 60 [...]

§ 4º - Não será objeto de deliberação a proposta de emenda tendente a abolir:

I - a forma federativa de Estado;

II - o voto direto, secreto, universal e periódico;

III - a separação dos Poderes;

IV - os direitos e garantias individuais.”

Até onde será incontornável essa pedra, plantada no caminho das reformas propostas?

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4.  Argumentos contra as reformas

Os que defendem a intocabilidade da cláusula pétrea relativa aos direitos e garantias individuais costumam apoiar-se em três argumentos principais

1)     “Retrocesso social”

Assentam na própria Carta, tão questionada por eles próprios, a obstinada tese, que nada mais é do que a reafirmação do “princípio da proibição de retrocesso social (ou da regressividade), aquele que nega ao legislador o poder de eliminar um direito social já obtido em determinado grau de realização (o que eu figuraria como um efeito catraca). Tal princípio se apresenta nitidamente idealístico – no sentido de irrealista –, tanto que a doutrina alemã reconhece que a “proibição do retrocesso social nada pode fazer contra as recessões e crises econômicas, ou seja, a “reversibilidade fática” (CANOTILHO, 2000, p. 332). Não obstante, dito princípio foi seguido pelo Tribunal Constitucional da República Portuguesa, segundo o muito citado Acórdão n. 39/84:

“[...] a partir do momento que o Estado cumpre (total ou parcialmente) as tarefas constitucionais impostas para realizar um direito social, o respeito constitucional deste deixa de consistir (ou deixa de consistir apenas) numa obrigação positiva, para se transformar ou passar também a ser uma obrigação negativa. O Estado, que estava obrigado a atuar para dar satisfação ao direito social, passa a estar obrigado a abster-se de atentar contra a realização dada ao direito social.”

Ainda que citada com insistência, a respeitável opinião merece interpretação mais refinada, quando trazida à discussão na conjuntura brasileira, na qual há que reconhecer o descumprimento (total ou parcial), pelo Estado, de tantas tarefas constitucionais indispensáveis para a realização de direitos individuais inscritos na CF, mesmo que protegidos por cláusula pétrea. A ineficácia estatal é ainda maior no que tange aos direitos sociais, se considerarmos a sua universalidade e não os privilégios consolidados.

Note-se que a conceituação da Corte portuguesa não foi tão irrealista quanto aqueles que pensam ser possível realizar direitos ou proibir retrocessos simplesmente expressando tais vontades num texto constitucional. No mesmo Acórdão citado, os magistrados lusos apontaram uma diferença entre o que sejam tarefas atribuídas ao Estado, de feição programática, e o que são tarefas já realizadas, caracterizando um retrocesso social:

“Que o Estado não dê a devida realização às tarefas constitucionais, concretas e determinadas, que lhe estão cometidas, isso só poderá ser objecto de censura constitucional, em sede de inconstitucionalidade por omissão. Mas, quando desfaz o que já havia sido realizado para cumprir essa tarefa, e com isso atinge uma garantia de um direito fundamental, então a censura constitucional já se coloca no plano da própria inconstitucionalidade por acção.”

2) Abolição de direitos

A discussão se embaralha quando assacam aos reformistas o pérfido propósito de abolir direitos, contra a proibição contida na cláusula pétrea do art. 60 da CF, embora estes não se cansem de afirmar que as mudanças propostas, longe de prejudicar tais direitos, visam à sua efetiva realização. Tenta-se, assim, ampliar a blindagem contra toda e qualquer mudança ou inovação na forma com que o texto constitucional e a legislação inferior determinam tal realização. E o fazem com exagero, como avalia Ferreira Filho:

“É certo que o texto proíbe abolir, ou seja, extinguir, eliminar, revogar, e assim não veda alterar, modificar, regulamentar, como pretende uma corrente interpretativa. Mas assim mesmo é amplíssimo o campo que cobre, inclusive se se entender, como parece correto, que os direitos e garantias salvaguardados são os fundamentais e não meramente os individuais. E neste campo amplíssimo são numerosíssimos os direitos concedidos, muitos dos quais não merecem o status de fundamentais.” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 16)

3) Um leque que se abre

No mais forte da sua argumentação, afirmam que a cláusula pétrea referente a direitos e garantias individuais não deveria ser interpretada restritivamente, afirmando que sua abrangência deve estender-se além daqueles especificados no artigo 5º da CF. Esta é uma tese com muitos e respeitáveis adeptos, entre os quais Ives Gandra da Silva Martins, repetidamente citado em sua referência ao § 2º, do próprio artigo 5º. Entretanto, o eminente jurista defende limites para a interpretação extensiva, nem sempre lembrados por quem o cita. Eis a sua opinião completa sobre a matéria:

"Os direitos e garantias individuais conformam uma norma pétrea. Não são eles apenas os que estão no art. 5º, mas, como determina o § 2º do mesmo artigo, incluem outros que se espalham pelo Texto Constitucional e outros que decorrem de implicitude inequívoca. [...] Tem-se discutido se, via de regra, toda a Constituição não seria um feixe de direitos e garantias individuais, na medida em que o próprio Estado deve assegurá-lo, e sua preservação, em rigor, é um direito e uma garantia individual. [...] Por esta teoria, a Constituição seria imodificável, visto que, direta ou indiretamente, tudo estaria voltado aos direitos e garantias individuais.[...] Em posição diversa, entendo que os direitos e garantias individuais são aqueles direitos fundamentais plasmados no Texto Constitucional  –  e apenas nele  – , afastando-se, de um lado, da implicitude dos direitos não expressos ou de veiculação infraconstitucional, bem como restringindo, por outro lado, aqueles direitos que são assim considerados pelo próprio Texto e exclusivamente por ele." (MARTINS, 1995, p. 371-372).

Na mesma linha, o professor Ingo Wolfgang Sarlet entende que os princípios fundamentais do Título I da CF integram, “pelo menos em parte”, o elenco dos limites materiais implícitos, argumentando que “não se afigura razoável [...] que o princípio da dignidade da pessoa humana não tenha sido subtraído à disposição do legislador”. E assevera que mesma força jurídica dos limites materiais expressos em uma constituição concreta pode ser atribuída aos limites implícitos, pelo que assegurariam, “ao menos em princípio”, o mesmo nível de proteção (Sarlet, 2016, p. 384-385).

Essa corrente encontra respaldo em uma decisão do pleno do STF que aponta na mesma direção:

“O pleno exercício de direitos políticos por seus titulares [...] é assegurado pela Constituição por meio de um sistema de normas que conformam o que se poderia denominar de devido processo legal eleitoral. Na medida em que estabelecem as garantias fundamentais para a efetividade dos direitos políticos, essas regras também compõem o rol das normas denominadas cláusulas pétreas e, por isso, estão imunes a qualquer reforma que vise aboli-las.”

Não obstante, há ponderáveis ressalvas a essa linha de interpretação tão extensiva, como a que faz Ferreira Filho, para quem “Difícil é admitir que o constituinte ao enunciar o núcleo intangível da Constituição o haja feito de modo incompleto, deixando em silêncio uma parte dele, como que para excitar a capacidade investigatória dos juristas.” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 14)

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5. Contra a rigidez

Como alertamos já de início, os que se opõem a uma reforma constitucional que possa alterar cláusulas pétreas parecem querer deixar à sociedade duas únicas alternativas: a convocação de uma nova Assembleia Constituinte ou a incógnita de uma ruptura institucional. Entre outras vozes respeitáveis, Manoel Gonçalves Ferreira Filho adverte:

“É frequente, no Brasil contemporâneo, toda vez que se encara uma proposta de reforma constitucional, levantar-se o "veto" das "cláusulas pétreas". Aceitando-se a posição de alguns, o direito constitucional brasileiro estaria, quase por inteiro, "petrificado" em razão das referidas cláusulas que enuncia o art. 60, § 4º, da Lei Magna vigente. Consequência lógica disto seria a necessidade de uma "revolução" (no sentido de quebra da ordem jurídica em vigor) para a maior parte das mudanças que a experiência e o evolver dos tempos mostrarem necessárias para o país.” (FERREIRA FILHO, 1995, p. 1)  

Em contraposição, haverá quem diga que, tendo em vista a consolidação da democracia brasileira, pode ser afastado o risco de que a intocabilidade das cláusulas pétreas da CF venha a levar a uma revolução ou a um golpe de estado. A solidez de nossas instituições foi de fato comprovada no recente episódio do impeachment de Dilma Roussef, processado nos termos da Constituição vigente, apesar da obstinada opinião contrária da facção afastada do poder.

Não obstante, é possível antever a delicadeza da situação que se criará a partir da avalanche de recursos que certamente advirão da eventual aprovação das reformas, a serem julgados na nossa Suprema Corte. Então, caberá exclusivamente aos ministros do STF a interpretação “adequada”, na conceituação de Hesse, a fim de “concretizar o sentido da proposição normativa nas condições reais dominantes numa determinada situação.” (HESSE, 1991, p. 22-23).

Em outras palavras, o poder revisório negado ao Congresso – portanto, à sociedade que ele representa –, mesmo quando atendida as exigências de rito e de maioria qualificada, acabará, de fato, sendo exercido por um grupo de onze cidadãos (em que pesem os reparos de que tem sido alvo o processo da eleição dos membros da Suprema Corte). Na hipótese, uma vez obstaculizada a mudança da CF pelo mecanismo formal do Poder Legislativo, tudo se encaminharia para uma mudança informal, pela via da interpretação, num processo referido por Scarlet como “mutação constitucional” pelo qual o sentido e o alcance da constituição são alterados, embora mantido intacto o seu texto (SARLET, 2016, p. 372).

Veja-se a opinião do ministro Celso de Mello, expressada em relatório aprovado por unanimidade pela respectiva Câmara do STF:

“A INTERPRETAÇÃO JUDICIAL COMO INSTRUMENTO DE MUTAÇÃO INFORMAL DA CONSTITUIÇÃO. - A questão dos processos informais de mutação constitucional e o papel do Poder Judiciário: a interpretação judicial como instrumento juridicamente idôneo de mudança informal da Constituição. A legitimidade da adequação, mediante interpretação do Poder Judiciário, da própria Constituição da República, se e quando imperioso compatibilizá-la, mediante exegese atualizadora, com as novas exigências, necessidades e transformações resultantes dos processos sociais, econômicos e políticos que caracterizam, em seus múltiplos e complexos aspectos, a sociedade contemporânea.” 

O que estaria por vir pode ser intuído, também, do pensamento registrado pelo ministro Gilmar Mendes, em voto de relator, que merece extensa citação:

 “É fácil ver que a amplitude conferida às cláusulas pétreas e a ideia de unidade da Constituição (...) acabam por colocar parte significativa da Constituição sob a proteção dessas garantias. Tal tendência não exclui a possibilidade de um ‘engessamento’ da ordem constitucional, obstando à introdução de qualquer mudança de maior significado (...). Daí afirmar-se, correntemente, que tais cláusulas hão de ser interpretadas de forma restritiva. Essa afirmação simplista, ao invés de solver o problema, pode agravá-lo, pois a tendência detectada atua no sentido não de uma interpretação restritiva das cláusulas pétreas, mas de uma interpretação restritiva dos próprios princípios por elas protegidos. Essa via, em lugar de permitir fortalecimento dos princípios constitucionais contemplados nas "garantias de eternidade", como pretendido pelo constituinte, acarreta, efetivamente, seu enfraquecimento. Assim, parece recomendável que eventual interpretação restritiva se refira à própria garantia de eternidade sem afetar os princípios por ela protegidos (...). (...) Essas assertivas têm a virtude de demonstrar que o efetivo conteúdo das "garantias de eternidade" somente será obtido mediante esforço hermenêutico. Apenas essa atividade poderá revelar os princípios constitucionais que, ainda que não contemplados expressamente nas cláusulas pétreas, guardam estreita vinculação com os princípios por elas protegidos e estão, por isso, cobertos pela garantia de imutabilidade que delas dimana. (...) (grifo nosso) 

Na mesma linha, a posição do ministro Celso de Melo:

“O Congresso Nacional, no exercício de sua atividade constituinte derivada e no desempenho de sua função reformadora, está juridicamente subordinado à decisão do poder constituinte originário que, a par de restrições de ordem circunstancial, inibitórias do poder reformador (CF, art. 60, § 1º), identificou, em nosso sistema constitucional, um núcleo temático intangível e imune à ação revisora da instituição parlamentar. As limitações materiais explícitas, definidas no § 4º do art. 60 da Constituição da República, incidem diretamente sobre o poder de reforma conferido ao Poder Legislativo da União, inibindo-lhe o exercício nos pontos ali discriminados. A irreformabilidade desse núcleo temático, acaso desrespeitada, pode legitimar o controle normativo abstrato, e mesmo a fiscalização jurisdicional concreta, de constitucionalidade.” (grifo nosso) [11]

Há quem argumente que a legitimidade da Suprema Corte deriva da maioria pretérita do poder constituinte originário, sendo, portanto, de grau maior à que resultasse de uma maioria do poder constituinte derivado. Mas, não deixa de ser questionável confiar  –  em questão de tamanha repercussão e na vigência de crise tão grave  –  a última palavra a um órgão judicial que, constitucionalmente constituído e empoderado, é certo, entretanto não tem a representatividade numérica do Congresso Nacional, nem os seus membros democraticamente eleitos, como os tem este.

Encaminhando-se a questão como sinalizado pelas manifestações dos doutos Ministros, resta a esperança que no seu julgamento prevaleça o princípio do interesse público, tal como ressaltado na seguinte manifestação do decano do STF:

‘Os direitos e garantias individuais não têm caráter absoluto. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas – e considerado o substrato ético que as informa – permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de terceiros.” 

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6. Uma nova Assembleia Constituinte?

A convocação de uma Assembleia Constituinte tem sido cogitada, inclusive na variante de Constituinte exclusiva, como o fez a ex-presidente Dilma, em 2013, quando propôs a realização de um plebiscito para obter o apoio popular a uma reforma política. Ainda mais complicada se apresenta a hipótese da convocação de uma Constituinte plena, sem qualquer condicionamento decorrente da atual Carta Magna, inclusive as suas cláusulas pétreas. Tal poder originário só pode emanar da soberania popular, a qual, segundo o Art. 14, I, da CF, “será exercida pelo sufrágio universal e pelo voto direto e secreto, com valor igual para todos, e, nos termos da lei, mediante: I – plebiscito; II – referendo; III – consulta popular”.

No caso, a lei respectiva é a de Nº 9.709/98, cujo Art. 2º remete a nossa questão ao plebiscito, por se tratar de matéria de acentuada relevância e de natureza constitucional.  Mas, a mesma lei esclarece que o plebiscito tem natureza de “consulta formulada ao povo”, cabendo a este “aprovar ou denegar o que lhe tenha sido submetido” (Art. 2.º e seu § 1.º). Ora, sendo a convocação do plebiscito atribuição exclusiva do Congresso Nacional, segundo o Art. 49, XV, da Carta vigente, somente a ele caberia submeter à aprovação popular a proposta de convocação da Constituinte, ou seja, não haveria plebiscito sobre a matéria sem a iniciativa do Congresso. Será razoável esperar dos atuais congressistas tal iniciativa?

De qualquer forma, se a CF proíbe até mesmo a apreciação de emendas que envolvam as cláusulas pétreas, parece lógico concluir que os congressistas estão também proibidos de provocarem a população a examinar as matérias nelas previstas, o que, em si mesmo, constituiria uma quebra da ordem constitucional.

Não bastasse, há divergências sobre o efeito vinculatório do plebiscito, visto não haver expressa disposição constitucional nesse sentido.  Para Carlos Ayres Britto, ex-presidente do STF, por exemplo, o resultado do plebiscito não vincula o poder legislativo, porque o Poder Legislativo não pode ser obrigado a legislar, ao contrário do Poder Judiciário, que é obrigado a julgar. Segundo o jurista, como o plebiscito é regulado por lei ordinária, ele só pode operar como sucedâneo da própria lei ordinária; se essa lei pudesse ir além, no assunto, passaria de Lei Ordinária a Lei Extraordinária, de hierarquia máxima, na medida em que decidiria da própria sorte das leis complementares e até das emendas constitucionais (MELO, 2016).

Ainda mais, transcendendo o âmbito da ordem constitucional vigente, é de se perguntar se a eventual admissão do efeito vinculante do plebiscito, que deliberasse pela nova Constituinte, por maioria, poderia conduzir ao resultado esperado de conciliação nacional. Ou se estaria sujeito à repulsa da minoria da população contrariada (ditadura da maioria), como mais uma “folha de papel” destinada a sucumbir “necessariamente, perante a constituição real, a das verdadeiras forças vitais do país.” (LASSALE, 2001, P. 33)

Enfim, as considerações acima corroboram a opinião generalizada de que a convocação de uma Assembleia Constituinte dotada de legítimo poder constituinte originário pressupõe uma ruptura da ordem constitucional, seja por força de uma revolução, seja pelo entendimento soberano da maioria da população de que a ordem constitucional demanda uma reformulação completa, ilimitada e incondicionada.  

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7. Conclusão: duplo processo revisional – um caminho?

Se administrar é prever, é hora de se pensar numa forma de evitar qualquer das alternativas precárias antevistas: nem correr o risco de, por omissão, fomentar uma excepcionalidade; nem deixar que o destino da nação  –  e, quiçá, do regime democrático  –  recaia nas mãos de tão restrito grupo de juízes, por mais ilustre e erudito que seja ele.

Como vimos, a alternativa da convocação de uma nova Assembleia Constituinte confunde-se, de certa forma, com a hipótese de ruptura institucional, uma vez que aquela só acontece quando esta já ocorreu ou se manifesta na iminência de ocorrer. Entretanto, doutrinadores renomados apontam para uma possibilidade de evitar a ruptura da constituição jurídica, contornando a imutabilidade das cláusulas pétreas por meio do duplo processo revisional, assim descrito pelo mestre Canotilho:

“Num primeiro momento, a revisão incidiria sobre as próprias normas de revisão, eliminando ou alterando esses limites [absolutos de revisão]; num segundo momento, a revisão far-se-ia de acordo com as leis constitucionais que alteraram as normas de revisão. Desta forma, as disposições consideradas intangíveis pela constituição adquiririam um caráter mutável, em virtude da eliminação da cláusula de intangibilidade operada pela revisão constitucional.” (CANOTILHO, 2000, P. 1033)

 Dois respeitáveis doutrinadores, Biscaretti de Rubia e Jorge Miranda, subscrevem o método (CORRÊA, 2010, p. 83), ainda que se possa experimentar, desde logo, a sensação de aí estar mera manobra jurídica, visando a eliminar de todo o direito protegido, uma vez que pode ocorrer a não realização da segunda etapa do procedimento. Gomes Canotilho chega a falar em “sério indício de fraude à Constituição”, enquanto repele a “técnica de dupla revisão”, entendendo que as normas de revisão seriam “normas superconstitucionais”, que atestariam a superioridade do legislador constituinte originário e cuja violação atingiria a própria garantia da Constituição. Para o renomado constitucionalista:

“A violação das normas constitucionais que estabelecem a imodificabilidade de outras normas constitucionais deixará de ser um acto constitucional para se situar nos limites de uma ruptura constitucional”. (CANOTILHO, 2000, P. 1033)

Não obstante, há eminentes juristas que sustentam a possibilidade de modificação ou abolição das cláusulas pétreas, entre os quais, além dos citados Biscaretti de Rubia e Jorge Miranda, encontramos Ferreira Filho e os por ele referidos: Duguit, Burdcau e  VedeI. Argumentam que a dupla revisão constituiria uma contrapartida à dupla proteção conferida às cláusulas pétreas. Ferreira Filho rebate os que taxam de fraude à Constituição a supressão de cláusula pétrea, argumentando que tal pecha só caberia se a Constituição incluísse, entre as cláusulas pétreas, o próprio processo de modificação constitucional que consagrou, como é o que consta na Constituição do Estado alemão de Hesse, de 1946, art. 50. E reforça sua argumentação citando casos em que dito processo foi objeto de mudanças, jamais declaradas inconstitucionais, na França, em Portugal e, aqui, o da já referida Emenda n.º 26/85, que, suprimiu as "cláusulas pétreas" consagradas na Constituição de 1967. (FERREIRA FILHO, p. 14-15)

Então, o que para uns se apresenta como uma forma de evitar a ruptura é o que outros apontam como uma possível causa desta. Sem pretender tomar partido em debate de nível doutrinário acima de nosso alcance, vislumbramos aqui, no processo de dupla revisão, uma oportunidade para que o Congresso Nacional, ainda que dotado de poder constituinte derivado, não deixe escapar de suas mãos o destino das reformas que envolvam cláusulas pétreas. Em outras palavras, tal processo poderia ser um caminho para uma “transição por transação”, análoga àquela que produziu a própria e sumamente respeitável Constituição vigente.

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Referências

CANOTILHO, José Joaquim Gomes. Direito Constitucional e teoria da Constituição. 4.ed. Coimbra: Livraria Almedina, 2000.

CORRÊA, Paulo José Machado. Rawls, Habermas e a revisão de cláusulas pétreas. Prismas: Dir., Pol. Publ. e Mundial. Brasília, v. 7, n. 1, p. 77-97, jan./jun. 2010.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Significação e alcance das "cláusulas pétreas". In Revista Dir. Adm. Rio de Janeiro, 202: 11-17, out./dez. 1995.

GODOY, Dagoberto Lima. Luhmann e o direito como sistema de generalização congruente das expectativas comportamentais. Rev. Disc. Jur. Campo Mourão, v. 4, n. 1, p. 74-107, jan./jul. 2008.

HESSE, Konrad. A força normativa da Constituição. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris Editor, 1991.

LASSALE, Ferdinand. A essência da Constituição. Rio de Janeiro: Editora Lumen Juris, 2001.

LEITE, George Salomão et al. Ontem, os códigos! Hoje as constituições: homenagem a Paulo Bonavides. São Paulo: Malheiros, 2016.

LEITE, Livia Maria Firmino. Superproteção dos direitos fundamentais no Brasil. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 21, n. 4703, 17 maio 2016. Disponível em: <https://jus.com.br/ artigos/48937>. Acesso em: 21 out. 2016.

MARTINS, Yves Gandra da Silva. Comentários à Constituição do Brasil, 4º volume, Tomo I, ed. Saraiva, 1995).

MELO, Angelo Braga Netto Rodrigues de. Conteúdo dos institutos do plebiscito, referendo e iniciativa popular. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3780, 6 nov. 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/25704>. Acesso em: 24 nov. 2016.

NICOLA, D. R. M. Estrutura e função do direito na teoria da sociedade. Universidade Federal de Santa Catarina. Centro de Ciências Jurídicas. Repositório Institucional da UFSC. 96757, 1994. Disponível em: https://repositorio.ufsc.br/handle/123456789/106383. Acesso em: 29-11-2016. 

PEDRA, Adriano Sant’Ana. Reflexões sobre a teoria das cláusulas pétreas. Disponível em https://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/93266/Pedra%20Adriano.pdf? sequence=1. Acesso em 06-12-2016.

SANTOS, Marcos André Couto. A efetividade das normas constitucionais. Revista Jus Navigandi, Teresina, ano 9, n. 204, 26 jan. 2004. Disponível em: <https://jus.com.br/ artigos/4731>. Acesso em: 28 out. 2016.

SARLET, Ingo Wolfgang. In Ontem os códigos, hoje as constituições: homenagem a Paulo Bonavides / George Salomão Leite ... [et al.] (coordenadores). São Paulo: Malheiros, 2016.

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Notas

[1] Ferdinand Lassalle, nascido em Breslau em 11 de abril de 1825, é considerado um precursor da socialdemocracia alemã. Foi contemporâneo de Karl Marx, com quem esteve junto durante a Revolução Prussiana de 1848 até romper com ele em 1864. Combativo e ativo propagandista dos ideais democráticos. Proferiu, em 16 de abril de 1862, numa associação liberal-progressista de Berlim, sua conferência que serviu de base para um livro importante para o estudo do direito constitucional. Lassalle morreu em 31 de agosto de 1864, nos subúrbios de Genebra, três dias depois de ser mortalmente ferido em um duelo pela mão de sua ex-noiva, Hélène von Dönniges. Seu corpo foi enterrado num cemitério judeu de Breslau - atualmente Wroclaw, na Polônia. pt.wikipedia.org

[2] Konrad Hesse tornou-se professor catedrático de Direito Público da Universidade de Freiburgo, onde permaneceu até se aposentar em 1987. No período de 1961 a 1975, Konrad Hesse foi magistrado no Tribunal Administrativo de Baden-Wüttemberg. A partir de 1975, ele assumiu o cargo de juiz do Tribunal Constitucional Federal alemão, no qual permaneceu até 1987. Atuou no Primeiro Senado e sua indicação deveu-se ao Partido Social Democrata e ao Partido Democrático Liberal. Integrou a Academia Bávara de Ciências de 2003 até sua morte em 2005

[3] “duplos intercâmbios” (tradução nossa)

[4] Em 18 de outubro de 1984, participando em seminário promovido pela Assembleia Legislativa do Rio Grande do Sul, na qualidade de vice-presidente da Federação das Indústrias do RS (FIERGS), pude examinar a situação que precedia a eleição do Congresso Nacional, aquele que, segundo já se cogitava, viria a se converter em Assembleia Constituinte. No pronunciamento, antevi os equívocos que vieram a acontecer na elaboração da Carta, pondo sua eficácia em séria dúvida. Chamei atenção para os pré-requisitos para a convocação de uma Constituinte que pudesse decidir livre e soberanamente, representando todos os setores da sociedade e resultando em uma Constituição democrática e eficaz. E adverti para o risco de que a falta da realização dos pré-requisitos viesse a redundar numa ordem constitucional efêmera. Por fim, destaquei a importância fundamental daquele sentimento que Hesse chamou de “vontade de Constituição”, e concluí com um voto de fé constitucional.

[5] Sem querer ressuscitar a polêmica sobre o movimento de março de 1964, tachado de “golpe” pelos que foram então alijados do poder, trago o conceito de revolução formulado por Ralf Dahrendorf e referendado por Gomes Canotilho: “revolução é o fenómeno político-social (ou conjunto de fenômenos) originador de mudanças rápidas e radicais essencialmente trazidas no plano político-social pela deslegitimização de toda uma classe governante, com a consequente substituição da maioria dos seus principais membros e uma transformação constitucional de vastíssimas consequências”. (CANOTILHO, 2000, p. 203) (grifo no original).

[6] PORTUGAL. Tribunal Constitucional de Portugal. Acórdão n.º 39/84. Disponível em: gestor.pradpi.org/download.php?id_doc=1818. Acesso em: 29-11-2016.

[7] “§ 2º – Os direitos e garantias expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte.”

[8] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 33 MC, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 29-10-2003, P, DJ de 6-8-2004.

[9] BRASIL. Supremo Tribunal Federal . C 90450 / MG - MINAS GERAIS - HABEAS CORPUS. Relator(a):  Min. CELSO DE MELLO - Julgamento: 23/09/2008 - Órgão Julgador:  Segunda Turma – Publicação DJe-025  DIVULG 05-02-2009  PUBLIC 06-02-2009.

[10] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADPF 33 MC, voto do rel. min. Gilmar Mendes, j. 29-10-2003, P, DJ de 6-8-2004. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/artigobd.asp?item=%20783. Acesso em 30-11-2016.

[11] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADI 466 (j. 3-4-1991, P, DJ de 10-5-1991). Disponível em: https://www.google.com.br/webhp?sourceid=chrome-instant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=ADI+466+(j.+3-4-1991%2C+P%2C+DJ+de+10-5-1991). Acesso em: 30-11-2016.

[12] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. [MS 23.452, rel. min. Celso de Mello, j. 16-9-1999, P, DJ de 12-5-2000.] Disponível em http://www.stf.jus.br/portal/constituicao/constituicao.asp. Acesso em 07-12-2016.