O direito de licença-maternidade especial para mães de filhos prematuros

A gravidez é um momento especial na vida de uma mulher, repercutindo de maneira peculiar em sua vida, seja no aspecto físico, mental e até mesmo econômico. Desde o momento da confirmação da gravidez até o parto, muitos são os planos da gestante que, ansiosa, espera o termo final da gravidez, geralmente em torno de 40 semanas de gestação.

Todavia, vem se tornando cada vez mais comum os casos em que a gravidez é interrompida antes do seu termo final, por meio de um parto prematuro. Segundo a Organização Mundial de Saúde, o parto prematuro é aquele considerado com nascimento da criança antes de completadas 37 semanas de gestação (OMS, 2016).

No mundo, estima-se que 15 milhões de bebês nascem antes do prazo previsto. O Brasil aparece em décimo lugar, com 279 mil partos prematuros por ano. (PORTAL BRASIL, 2012).

O nascimento prematuro é um dos maiores problemas ainda não solucionados da ginecologia/obstetrícia. Apesar de as estratégias de prevenção durante o pré-natal, e da assistência neonatal terem evoluído muito nos últimos anos, a sua incidência, morbidade e mortalidade neonatal continuam elevadas. Além disso, suas complicações estão entre as principais causas de morte no primeiro ano de vida da criança. (BITTAR, 2005, p. 09).

Embora tratando-se de um assunto de extrema importância, a proteção à maternidade passou a ser prevista em nosso ordenamento jurídico somente em 1943, por meio do artigo 392 da Consolidação das Leis do Trabalho, que em sua redação originária proibia o trabalho da mulher grávida no período de seis semanas antes, e seis semanas depois do parto. Posteriormente, a Constituição de 1967 garantiu este direito, estabelecendo também a proteção da Previdência Social em relação à maternidade (CASTRO, 2016, p. 848).

Com o advento da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, a proteção à maternidade passou ser consagrada como direito social, previsto no artigo 6º da Carta Constitucional. Por sua vez, o artigo 7º, inciso XVIII, e artigo 201, inciso II, também garantem à gestante proteção constitucional, sendo oportuna a transcrição:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias.

Art. 201. A previdência social será organizada sob a forma de regime geral, de caráter contributivo e de filiação obrigatória, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial, e atenderá, nos termos da lei, a: [...] II - proteção à maternidade, especialmente à gestante.

Muito se fala a respeito da proteção à gestante, de modo que lhe é assegurado o salário-maternidade, previsto nos artigos 71 a 73 da Lei nº 8.213/1991, que dispõe sobre os planos de benefícios da Previdência Social, e também nos artigos 93 a 103 do Regulamento da Previdência Social - Decreto nº 3.048/1999.

O salário-maternidade é devido à segurada da Previdência Social, durante 120 (cento e vinte) dias, com início no período entre vinte e oito dias antes do parto e a data de ocorrência deste, observadas as situações e condições previstas na legislação no que concerne à proteção à maternidade, de acordo com que preceitua o artigo 71 da Lei nº 8.213/1991.

Com efeito, o salário-maternidade nada mais é do que a proteção social da mulher gestante. Trata-se de preservar a função fisiológica no processo de criação, facilitar o cuidado dos filhos e atenção à família, garantindo seus interesses profissionais e sua renda no mercado de trabalho, sem diminuir nem deteriorar sua condição feminina (CASTRO, 2016, p. 849).

Para a concessão do salário-maternidade, em regra, a legislação previdenciária não exige exame médico-pericial. Quando o benefício é requerido após o parto o documento exigido é a Certidão de Nascimento da criança, conforme preceitua o artigo 343, parágrafo 3º, da Instrução Normativa do INSS nº 77/2015. Em alguns casos, exige-se atestado médico específico para os períodos de repouso antes e após o parto.

Para a concessão do benefício é exigida a carência para as seguradas contribuinte individual, especial e facultativa, em número dez contribuições mensais. Caso ocorra o parto antecipado, o período de carência é reduzido em número de contribuições equivalente ao número de meses em que o parto foi antecipado.

Independem de carência para o recebimento do benefício as seguradas empregadas, avulsas e empregadas domésticas. Já a segurada especial se faz necessária a comprovação do exercício da atividade rural nos últimos dez meses imediatamente anteriores ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua.

Até o ano de 2003, a autarquia previdenciária era responsável pelo pagamento do benefício a todas as categorias de seguradas. Contudo, por meio da Lei nº 10.710 de 05 de agosto de 2003, o salário-maternidade das seguradas empregadas passou a ser pago diretamente pela empresa, devendo esta efetuar o reembolso, por meio de dedução do valor da guia de pagamento de contribuições previdenciárias. Destaca-se que para as demais categorias de seguradas o benefício permanece sendo pago pelo Instituto Nacional de Seguridade Social – INSS.

A renda do salário-maternidade dependerá da categoria da segurada. Para as seguradas empregadas, a renda mensal do benefício perfaz o valor da sua remuneração integral. Para as seguradas avulsas a renda será a última remuneração integral equivalente a um mês de salário. Para a segurada empregada doméstica a renda será correspondente a seu último salário-de-contribuição. Já para a segurada especial a renda será de um salário mínimo, salvo se recolher suas contribuições, facultativamente, como contribuinte individual ou facultativa.

Por fim, a segurada contribuinte individual e facultativa, e seguradas que mantenham a qualidade de seguradas – período de graça – a renda será de 1/12 da soma dos doze últimos salários-de-contribuição, apurados em período não superior a quinze meses. Caso a segurada possua menos de doze salários-de-contribuição nos quinze meses anteriores ao parto, a renda mensal de seu benefício corresponderá a 1/12 correspondente à soma dos meses de contribuição.

Nos casos em que a segurada dá à luz a gêmeos, o valor e o salário-maternidade, em tese, não sofre nenhuma alteração, uma vez que o fato gerador do benefício é o parto, e não a quantidade de filhos que nascem (GOES, 2016, p. 300).

É de suma importância destacar que o salário-maternidade não pode ser acumulado com benefício por incapacidade. Quando ocorrer incapacidade em concomitância com o período de pagamento do salário-maternidade, o benefício por incapacidade, conforme o caso, deverá ser suspenso enquanto perdurar o referido pagamento, ou terá sua data de início adiada para o primeiro dia seguinte ao término do período de cento e vinte dias, a teor da norma contida no artigo 102 do Regulamento da Previdência Social - Decreto nº 3.048/1999.

Um tema recente é a possibilidade de extensão do prazo de afastamento do salário-maternidade, criado por meio da Lei nº 11.770/2008, que instituiu o programa “Empresa Cidadã”, destinado à prorrogação da licença-maternidade por sessenta dias adicionais, mediante concessão de incentivo fiscal. A finalidade do programa é garantir o aleitamento materno exclusivo durante os seis primeiros meses de vida, como recomenda a Organização Mundial de Saúde (MENEZES, 2014, p. 315).

Embora seja um grande avanço legislativo, o Programa Empresa Cidadã não é o único a almejar a ampliação da licença-maternidade. Atualmente anseia-se pela ampliação da licença-maternidade para os casos de parto prematuro, um problema mundial que tem se tornado cada vez mais comum.

O grande anseio partiu movido pelo alto índice de partos prematuros no mundo. Como já elencado, o Brasil é o 10º país com maior número de partos prematuros. Todavia, apesar do alto índice, ainda não há previsão legal expressa acerca do tema, de modo a garantir à gestante o direito de ampliar sua licença-maternidade caso ocorra o nascimento prematuro da criança.

De modo a preencher essa lacuna, encontra-se em estágio final de tramitação a Proposta de Emenda à Constituição nº 99/2015, que de forma ampla e abrangente, busca alterar o inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal, para dispor sobre a licença-maternidade em caso de parto prematuro. Por meio dessa proposta, o inciso XVIII do artigo 7º da Constituição Federal passará a vigorar com a seguinte redação:

Art. 7º [...] XVIII - licença à gestante, sem prejuízo do emprego e do salário, com a duração de cento e vinte dias, estendendo-se a licença-maternidade, em caso de nascimento prematuro, à quantidade de dias que o recém-nascido passar internado.

A pretendida alteração constitucional foi aprovada por unanimidade no Senado Federal no dia 09 de dezembro de 2015, e enviado à Câmara dos Deputados, com o otimismo de ser em breve aprovada, de modo a assegurar a gestante a licença-maternidade ampliada em caso de nascimento prematuro pela quantidade de dias em que o recém-nascido passar internado.

Tal regulação se faz necessária em virtude do fato de as mães de filhos prematuros ficarem vulneráveis devido a interrupção prematura da gestação, além do cuidado excepcional com o filho fragilizado, além do fato de ter que se dividir entre os cuidados do filho e a tensão de ter de retornar ao trabalho antes da completa recuperação da criança, impedindo ou minorando a convivência entre mãe e filho.

A criança prematura enfrenta uma série de desafios para a sua sobrevivência, quanto mais prematura for a criança maior é o risco para a sua saúde, de modo que não pode ser equiparada a uma criança que nasceu a termo, ou seja, dentro do prazo previsto para uma gravidez. E é neste contexto que a Proposta de Emenda Constitucional nº 99/2015, busca preservar saúde da criança e a convivência materna.

Ressalta-se que o artigo 227 da Constituição da República Federativa do Brasil elenca ser dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, entre outros direitos, o direito à vida e à saúde, a salvo de toda forma de negligência. Neste sentido é também o objetivo do Marco Regulatório da Primeira Infância – Lei nº 13.257 de 08 de março de 2016, que prioriza a convivência familiar para a primeira infância.

E é nessa ótica que se deve entender a licença-maternidade, como uma garantia legal e constitucional de proteção da família e a uma infância saudável, assegurando à mãe de filhos prematuros a possibilidade da licença-maternidade pela quantidade de dias em que a criança ficar internada, e também possibilitando ao recém-nascido um desenvolvimento sadio.

Apesar da ampliação da licença-maternidade para os casos de parto prematuro ser um tema de tamanha amplitude e importância, os Tribunais brasileiros ainda não possuem posição firmada acerca da matéria. A exemplo disso podemos comparar o Tribunal Regional Federal da 4ª Região, que ainda não reconhece a ampliação da licença-maternidade, afirmando não haver respaldo legislativo para o pedido (Agravo de Instrumento nº 0006182-28.2015.4.04.0000/RS).

Por sua vez, o Tribunal Regional Federal da 1ª Região, garantiu a ampliação da licença-maternidade no caso em que a criança nasceu prematuramente após apenas 29 semanas de gestação, o que demandou 84 dias de internação em Unidade de Terapia Intensiva Neonatal - UTIN (Procedimento do Juizado Especial nº 0007873-12.2016.4.01.3400/DF). Os fundamentos da decisão seguem abaixo transcritos:

[...] A Constituição Federal, em seu art. 227, preceitua que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária. Portanto, os preceitos constitucionais que protegem a saúde do recém-nascido e a maternidade caminham na mesma via, e não podem ser afastados ante a ausência de regramento legal. Ainda, importa destacar que, conceitualmente, a licença-maternidade visa a salvaguardar a relação importantíssima e necessária entre o recém-nascido e sua mãe, e a garantia desse contato único tem a precípua finalidade de a criança se desenvolver de forma protegida e segura. Certamente, durante o período em que o rebento esteve internado, essa relação vital ao desenvolvimento da criança não foi estabelecida a contento, quiçá sequer iniciada como deveria, especialmente considerando a insegurança gerada na real e permanente expectativa sobre a sobrevivência do bebê, que permaneceu por longo período em unidade de terapia intensiva.

É preciso registrar que a proteção à saúde da criança, bem como a proteção à maternidade contam com respaldo constitucional. O fato de a ampliação da licença-maternidade não possuir regramento específico legal, não pode impedir que o direito seja reconhecido. Apreciar o tema de maneira diversa acabaria por exaurir a real finalidade da licença-maternidade, em privilégio de uma interpretação literal de lei, sem considerar a garantia ao bem-estar da gestante e da criança.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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CASTRO, Carlos Alberto Pereira de. LAZZARI, João Batista. Manual de Direito Previdenciário. 19. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

GOES, Hugo de Medeiros. Manual de Direito Previdenciário. 11. Ed. Rio de Janeiro: Ed. Ferreira, 2016.

KERTZMAN, Ivan. Curso Prático de Direito Previdenciário. 14. ed. rev., ampl. e atual. Bahia: Ed. Juspodivm, 2016.

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SANTOS, Marisa Ferreira dos. Direito Previdenciário Esquematizado. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

SENADO FEDERAL. Proposta de Emenda Constitucional nº 99. Altera o inciso XVIII do art. 7º da Constituição Federal, para dispor sobre a licença-maternidade em caso de parto prematuro.

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