Os direitos sucessórios na união estável: a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil pátrio

RESUMO: Este trabalho tem por objetivo apresentar uma análise direcionada dos efeitos jurídicos sucessórios dos companheiros(a)(s), para se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, uma vez que este diploma legal excluiu o convivente em união estável da ordem de vocação hereditária como sucessor legítimo e tampouco o qualificou como herdeiro necessário. Desta forma, a presente produção científica pretende romper a disparidade existente no tocante à concorrência sucessória entre cônjuges e companheiros, prevista pelo aludido artigo, baseado na dignidade da pessoa humana e no princípio da isonomia, assegurando ainda o ideal que em o casamento e união estável possuam o mesmo tratamento legislativo, para que seja respeitada a regra do artigo 226, §3°, da Magna Carta, assegurando toda a credibilidade e proteção jurídica da união estável, até porque a conveniência de unir-se pelo casamento ou pela união estável está inserida em uma esfera da vida privada na qual o Estado não pode intervir, mas deve proteger.

 Palavras Chave:União Estável; Casamento; Direito das Sucessões; Inconstitucionalidade; Efeitos.

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1 Introdução

No decurso do tempo a ideia de constituição familiar necessitou se modelar para acompanhar as mudanças e as transformações ocorridas na sociedade. Assim também, aconteceu com o Direito das Famílias e o Direito das Sucessões que englobam as regras jurídicas que regulam tal instituto.

O instituto da união estável é, ainda nos dias atuais, um dos pontos mais polêmicos do mundo jurídico, sobretudo no que diz respeito aos “efeitos patrimoniais” dessa já constitucionalmente reconhecida forma de família.

Como é de conhecimento notório, a união estável é a forma de família caracterizada pela convivência pública de duas pessoas com o intuito de constituírem família, mas sem uma “benção” estatal, sem as formalidades inerentes ao instituto do casamento civil.

Tal forma de família ganhou a proteção estatal com o advento da Carta Magna de 1988 que assegurou aos que estivessem em união estável a mesma proteção conferida ao casamento (artigo 226, §3°), o que tornou imperiosa uma série de evoluções legislativas acerca do tema. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).

A partir de 2002 passou a vigorar o vigente Código Civil, que, apesar da forma moderna e dinâmica como tratou diversos temas do direito pátrio, inclusive em sede de direito das famílias, foi raso ao lidar sobre diversos institutos relacionados à união estável, como, por exemplo, a questão da permanência ou não após o Código Civil de 2002 do direito real de habitação e do usufruto ao companheiro, tendo em vista o artigo 1.831 do referido diploma legal somente abordar o direito real de habitação ao cônjuge. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

No direito sucessório não foi diferente. O atual Código Civil excluiu o convivente em união estável da ordem de vocação hereditária como sucessor legítimo, sendo que este também não foi qualificado como herdeiro necessário. Em suma, àquele que convive em união estável só foi garantido o direito hereditário aos bens adquiridos de maneira onerosa durante a mantença da união estável. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

Além disso, o vigente diploma civil pátrio ainda traz em seu artigo 1.790 as regras acerca da sucessão para o convivente, quais sejam: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

Diante do posicionamento do constituinte pátrio, que protege a união estável tal qual o casamento, passou-se a discutir a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil em vigor. Há uma corrente que defende sua total constitucionalidade, afirmando que o artigo acima referido não está em discordância com os valores constitucionais, haja vista que o texto da Constituição Federal em nenhum momento contemplou igualdade de tratamento entre cônjuges e companheiros, mas apenas enunciou estar vedada a ausência de direitos sucessórios, podendo estes, portanto, serem diversos daqueles conferidos ao cônjuge, corroborando esta afirmativa com o fato de o artigo 5°, XXX, da Constituição Federal, assegurar tão somente o direito de herança. Vale ressaltar que essa corrente vem sendo adotada pelos Tribunais estaduais. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002). (BRASIL, Constituição Federal de 1988).

Contudo, adotar tal posicionamento seria um retrocesso à atual ordem constitucional, que se baseia na dignidade da pessoa humana e no princípio da isonomia, e é esta corrente – a da inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil – que a jurisprudência pátria deve se basear. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

Assim sendo, vale ressaltar que o ideal é que o casamento e união estável possuam o mesmo tratamento legislativo, para que seja respeitada a regra do artigo 226, §3°, da Magna Carta, assegurando toda a credibilidade e proteção jurídica da união estável, até porque a conveniência de unir-se pelo casamento ou pela união estável está inserida em uma esfera da vida privada na qual o Estado não pode intervir, mas deve proteger. Assim, os conviventes em união estável merecem, enquanto formadores de família, reconhecida legalmente como a base da sociedade, o reconhecimento da inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. (BRASIL, Constituição Federal). (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

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2 Da União Estável

2.1 Reconhecimento

Com a promulgação da Constituição Federal de 1988, a sociedade concubinária, hoje com a nomenclatura de União Estável, teve seu reconhecimento como entidade familiar, tendo esta lhe empregado o mesmo status conferido ao casamento e o gozo da proteção estatal. (BRASIL, Constituição Federal de 1988). De acordo com o texto da Carta Magna de 1988:

Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

§ 3º Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).

Assim, as uniões extramatrimoniais ganharam força no ordenamento jurídico, levando a Constituição Federal a dar nova dimensão da concepção de família, passando a proteger novas formas de entidades familiares, como a união estável, e com o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 4277, o reconhecimento da união homoafetiva.

A fim de acompanhar a evolução dos costumes, e assegurar os direitos concedidos ao longo dos anos, leis foram criadas, são elas: Lei dos Companheiros (Lei Federal n.º 8.971, de 29 de dezembro de 1994), a qual reconheceu aos companheiros o direito de alimento e os direitos sucessórios, incluindo a possibilidade de reserva de usufruto de parte dos bens; Lei dos Conviventes (Lei Federal n.º 9.278, de 10 de maio de 1996), a qual reconheceu o direito de partilhar os bens adquiridos onerosamente durante a união e o direito dela de habitação concedido em caso de dissolução por morte, relativo ao imóvel destinado a residência da família, enquanto o sobrevivente viver ou não constituir nova união ou casamento. Tal lei trouxe o que chamamos de presunção dos esforços em comum.

Somente em 2002, o Código Civil Brasileiro, reconheceu a união estável como entidade familiar, demonstrado entre seus artigos 1723 e 1727. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

2.2 Conceito

A legislação brasileira não define ao certo o conceito sobre união estável; por esta razão, ficou a cargo da doutrina e jurisprudência a função de conceituá-la.

Para Maria Helena Diniz, a união estável é:

Convivência pública, contínua e duradoura de um homem com uma mulher, vivendo ou não sob o mesmo teto, sem vínculo matrimonial, estabelecida com o objetivo de constituir família, desde que tenha condições de ser convertida em casamento, por não haver impedimento legal para sua convolação. (DINIZ, 2008, p. 368).

Ainda no entendimento da renomada doutrinadora supracitada, para se constituir uma união estável, se faz necessário elementos mais abrangentes, são eles: diversidade de sexo; ausência de matrimônio civil válido e de impedimento matrimonial entre os conviventes; notoriedade das afeições recíprocas, afirmando não se ter união estável se os encontros forem furtivos ou secretos, embora haja prática reiterada de relações sexuais; honorabilidade, reclamando uma união respeitável entre os parceiros; fidelidade entre os parceiros, que revela a intenção de vida em comum; coabitação, uma vez que o concubinato deve ter a aparência de casamento e participação da mulher no sustento do lar como administradora e também provedora. (DINIZ, 2002, pp. 322-329).

Já Silvio da Sávio Venosa identifica cinco elementos constitutivos da União Estável, a saber: estabilidade da união, como transcurso de razoável prazo; Continuidade da relação, complementar à estabilidade; diversidade de sexos, posto que necessário o intuito de gerar prole; a publicidade da convivência e; o objetivo de constituição de família. (VENOSA, 2006, pp. 42-45).

Como dito alhures, a multiplicidade de ideias doutrinárias tende a levar-nos à variação de elementos, mas podemos nos servir da própria lei para retirar os elementos essenciais da união estável. De acordo com o artigo 1723 do Código Civil de 2002, tem-se:

Art. 1723 É reconhecida como entendida familiar à união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

Nesse sentido, a união estável nada mais é do que uma união entre homem e mulher com o intuito de constituir família, através da união pública, contínua e duradoura.

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3 Desdobramento jurídico

Prevista constitucionalmente como entidade familiar e presente no Direito das Famílias, a união estável também possui seus efeitos patrimoniais, os quais consistem nas consequências que o instituto traz economicamente aos companheiros, os direitos adquiridos por serem contraentes desse tipo de vínculo. São efeitos patrimoniais decorrentes da união estável: alimentos, regime e administração de bens, patrimônio comum e os direitos sucessórios em geral. 

3.1 Alimentos

No que tange aos alimentos, nos termos do artigo 1º, parágrafo único, da Lei Federal n.º 8.971/1994, os conviventes passaram a ter o direito de exigi-los um do outro, com o término da união estável, se deles necessitarem.

Artigo 1°. [...] A companheira comprovada de um homem solteiro, separado judicialmente, divorciado ou viúvo, que com ele viva há mais de cinco anos, ou dele tenha prole, poderá valer-se do disposto na Lei nº 5.478, de 25 de julho de 1968, enquanto não constituir nova união e desde que prove a necessidade.

Parágrafo único. Igual direito e nas mesmas condições é reconhecido ao companheiro de mulher solteira, separada judicialmente, divorciada ou viúva. (Lei Federal n.º 8.971/1994).

Ainda sobre alimentos, em casos de dissolução da união, a Lei Federal nº 9.278/1996, em seu artigo 7º, em seu caput, o regulamenta.

Artigo 7º. Dissolvida a união de estável por rescisão, a assistência material prevista nesta Lei será prestada por um, dos conviventes ao que dela necessitar, a título de alimentos. (Lei Federal n.º 9.278/1996).

O Código Civil de 2002, em seu artigo 1695, também dispõe sobre o tema.

Artigo 1695. São devidos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem pode prover, pelo seu trabalho, à própria manutenção, e aquele, de quem se reclamam, pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento. (BRASIL, Lei Federal n.º 10406/2002).

Para a concessão de alimentos se figura a presença do binômio necessidade X possibilidade, regido pelo critério da possibilidade. Assim, os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do reclamante e dos recursos da pessoa obrigada, observando também a contração de nova união pelos ex-companheiros, matrimonial ou extramatrimonial.

De acordo com a legislação pátria e com o postulado binômio necessidade/possibilidade, os Tribunais Superiores têm entendido pela procedência do pedido de alimentos.

Ementa: AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL NÃO ADMITIDO. ALIMENTOS. UNIÃO ESTÁVEL. Esclareceu o Tribunal que a relação estável entre as partes, durante mais de 20 (vinte) anos e da qual resultaram três filhos, restou fartamente comprovada, tendo o vínculo afetivo terminado em 1995. Para casos como o presente, o entendimento da Corte consolidou-se quanto ao cabimento da pensão alimentícia, mesmo que fosse rompida a convivência antes da Lei nº 8.971/94.2. A circunstância de ser o recorrente casado não altera esse entendimento, pois, além de estar separado de fato, as provas dos autos evidenciam, de forma irrefutável, a existência de união estável, a dependência econômica da agravada e a conseqüente obrigação de prestar alimentos. Agravo regimental desprovido. (STJ - Superior Tribunal de Justiça. Agravo Regimental no Agravo. nº 598.588/RJ, 3ª Turma, Rel. Min. Carlos Alberto Menezes Direito, DJ 03.10.2005).

Assim, os tribunais reconhecem nada mais do que o justo.

3.2 Patrimônio comum e meação

No que diz respeito ao patrimônio comum e meação, cita o artigo 5º, da Lei Federal nº. 9.278/1996:

Artigo 5°. Os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes, na constância da união estável e a título oneroso, são considerados fruto do trabalho e da colaboração comum, passando a pertencer a ambos, em condomínio e em partes iguais, salvo estipulação contrária em contrato escrito.

§ 1º Cessa a presunção do caput deste artigo se a aquisição patrimonial ocorrer com o produto de bens adquiridos anteriormente ao início da união. (BRASIL, Lei Federal 9.278/1996).

Em outras palavras, presumem-se que, bens que foram adquiridos pelo fruto da colaboração comum dos companheiros devem pertencer a ambos, salvo previsão contratual em escrito, ressaltando, que tais aquisições dizem respeito apenas aos bens adquiridos onerosamente, se excluindo desse rol os bens provenientes de herança ou doação que é administrado individualmente por seu proprietário. 

3.3 Regime de bens

Quanto ao regime de bens, na união estável é semelhante ao casamento, por previsão expressa do artigo 1.725, do Código Civil. Na união estável, salvo contrato escrito entre os companheiros em que as regras podem ser pré-estabelecidas, aplica-se às relações patrimoniais o regime de comunhão parcial de bens, no que couber. (BRASIL, Lei Federal 10.406/2002).

Na administração dos bens, observa-se que, os bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, serão divididos e administrados de forma em comum pelos companheiros, em iguais direitos e deveres e sendo vedada qualquer prática que resulte em diminuição do patrimônio comum, sem a outorga do outro convivente. (SILVA, 2013).

Desta maneira, subtende-se a necessidade de se estabelecer quotas igualitárias entre o casal na defesa patrimonial de cada um.

3.4 Direito sucessório                                                                                             

Mesmo com a modificação do conceito de família e a conquista de maior espaço pelo cônjuge em relação ao Direito Sucessório, algumas injustiças ainda permanecem no que diz respeito aos direitos a título de sucessão causa mortis, nas relações derivadas de uniões estáveis e do casamento.

A primeira lei a regulamentar o assunto foi promulgada somente em 1994, por meio da Lei Federal n.º 8.971/1994, após mais de seis anos contados da entrada em vigor da nova Constituição. Essa regulamentação, mesmo que tardia, previu já alguns direitos decorrentes da união estável, dentre eles, o direito sucessório.

Desde que o homem deixou de ser nômade e passou a amealhar patrimônio, a sociedade estruturou-se em famílias, fazendo surgir à propriedade privada, em que cada núcleo familiar possuíam seus bens, assim, de forma remota teve origem o direito sucessório. (MAXIMILIANO, 1964, p. 21). Norteado pelo princípio de saisine, que teve origem na França, como oposição ao regime que vigorava a época do feudalismo, se dava da seguinte forma: com o falecimento do servo, o senhor feudal assumia o direito à herança e o herdeiro só a recuperava mediante o pagamento de pesados impostos. Daí a transmissão automática do patrimônio aos herdeiros, a fim de driblar a tributação.

Pelo citado princípio, a lei considera que no momento da morte, o autor da herança transmite seu patrimônio, de forma íntegra, a seus herdeiros. O objeto da transmissão continua sendo a herança, compreendendo todos os direitos que não se extinguem com a morte, sendo dela integrantes bens móveis e imóveis, débitos e créditos.

À luz do Código Civil de 1916, os herdeiros necessários, também chamados obrigatórios, legitimários, reservatários, eram, apenas, os descendentes e os ascendentes. Cônjuge e colaterais eram herdeiros legítimos, mas não necessários, tanto assim que o artigo 1.725 do aludido Código previa: “Para excluir da sucessão o cônjuge ou os parentes colaterais, basta que o testador disponha do seu patrimônio, sem os contemplar”. (BRASIL, Lei Federal n.º 3.071/1916).

Desta maneira, mesmo que os integrantes da união fossem solteiros ou separados, e, ainda, que tivessem filhos, o concubinato não era reconhecido como família e, por esse motivo, o parceiro sobrevivente não fazia jus a direitos sucessórios. Como exemplo de tal fato, temos: o impedimento para beneficiário de seguro de vida e contemplação em testamento (BRASIL, Lei Federal n.º 3.071/1916). No entanto, esses fatos se deram antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, quando ainda se falava em concubinato e a reação social era no sentido de recriminação.

Entretanto, a jurisprudência foi aos poucos evoluindo e com base na Lei Federal n.º 6.858/1980, garantiu à convivente sobrevivente o direito sucessório sobre os bens de origem previdenciária, bem como sobre os bens de pequeno valor não recebidos em vida pelos respectivos titulares. (BRASIL, Lei Federal 6.858/1980).

Com o advento da Constituição Federal em vigor, legitimou-se uma verdadeira revolução de costumes em que, as uniões de fato, passaram a ser cada vez menos recriminadas, para serem, uma constante, da qual muitas vezes, nem se pergunta a origem da relação entre os membros da família. Já era tempo de defender uma ampla igualdade de direitos e deveres entre os conviventes relativamente aos direitos e deveres exigidos dos membros de um casal unido pelo matrimônio. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).       

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4 Disparidade: cônjuge X companheiro no campo do direito sucessório

No campo do direito sucessório, essa igualdade não se operou totalmente, chegou muito próximo disso, como por exemplo, o fato de o convivente adquirir não só direito à meação dos bens comuns para os quais tenha contribuído para a aquisição de forma direta ou indireta, ainda que em nome exclusivo do falecido, como também adquiriu direito a um usufruto. Isso sem se falar na colocação da companheira na terceira ordem de vocação hereditária logo após os descendentes e os ascendentes, tudo isto por força da Lei Federal n.º 8.971, de 29 de dezembro de 1994. (BRASIL, Lei Federal n.º 8.971/1994).

Sobre essa questão, vale destacar o que determina o artigo 1.790 do vigente Código Civil, cujo conteúdo é o objeto fundamental do presente projeto:

Artigo 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

Pela leitura do dispositivo legal acima exposto, tem-se, de início, a regra de que a sucessão, em caso de uniões estáveis, limita-se tão somente aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, o que significa dizer que os bens particulares adquiridos antes da formação da união e também aqueles adquiridos durante a constância da relação, mas a título gratuito – como aqueles adquiridos por doação ou sucessão – não englobam a massa patrimonial herdada pelo companheiro sobrevivente, restando a este somente os aquestos.

Situação bem diferente é encontrada nas relações estáveis levadas à chancela estatal, haja vista que, no caso do matrimônio, o cônjuge sobrevivente é herdeiro da totalidade dos bens do falecido, não havendo distinção com relação ao título de sua aquisição dos mesmos. Nessa configuração familiar, o regime de bens só interessará quando existir a concorrência do cônjuge sobrevivente com os descendentes, mas nunca lhe é retirado à condição de herdeiro dos bens, mesmo que adquiridos onerosamente e antes da realização do matrimônio.

Percebe-se, assim, que o companheiro sobrevivente concorre na condição de proprietário, com ascendentes e descendentes do companheiro falecido, mas somente com relação aos bens adquiridos a título oneroso e no período de constância da união.

Tal tratamento, contudo, apesar de conferir um direito menos abrangente do que aquele encontrado em casos de matrimônio, significou uma notória evolução no que tange ao tratamento dos direitos sucessórios em caso de união estável.

Ocorre que a Lei Federal n.º 8.971/1994, que regulamentava as regras referentes aos alimentos e a sucessão em caso de união estável, estabelecia que, em caso de haver concorrência com os descendentes do falecido, o companheiro tinha direito tão somente ao usufruto de ¼ dos bens deixados de herança. (BRASIL, Lei Federal n.º 8.971/1994).

Além disso, se a concorrência se desse com relação a ascendentes, esses receberiam a totalidade da herança e o companheiro teria direito de usufruto sobre metade dos bens. Era apenas na falta de descendentes ou ascendentes que o companheiro sobrevivente teria direito de propriedade sobre os bens do falecido.

Artigo 2º. As pessoas referidas no artigo anterior participarão da sucessão do(a) companheiro(a) nas seguintes condições:

I - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito enquanto não constituir nova união, ao usufruto de quarta parte dos bens do de cujos, se houver filhos ou comuns;

II - o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito, enquanto não constituir nova união, ao usufruto da metade dos bens do de cujos, se não houver filhos, embora sobrevivam ascendentes;

III - na falta de descendentes e de ascendentes, o(a) companheiro(a) sobrevivente terá direito à totalidade da herança. (BRASIL, Lei Federal n.º 8.971/1994).

Assim, pela sistemática adotada pelo Código Civil de 2002, o companheiro foi privilegiado ao ver perdida sua condição de usufrutuário dos bens deixados pelo falecido e passar a ser tratado como coproprietário dos mesmos. Contudo, o artigo 1.790 do já mencionado diploma legal deu ao companheiro um tratamento muito distante àquele conferido ao cônjuge, mesmo após a Constituição da República ter conferido à união estável o status de entidade familiar, equiparando-a ao casamento, e ter consagrado o principio da isonomia como norma basilar do ordenamento jurídico pátrio. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

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5 Discussões à respeito da (in)constitucionalidade 1.790 do Código Civil de 2002

Nesse sentido, Renato Felipe de Souza, em seu artigo “Anotações sobre a inconstitucionalidade do art. 1.790, III, do Código civil brasileiro”, faz a seguinte observação:

Verifica-se, pois, que o CC/2002, quando tratou da sucessão dos companheiros, rebaixou o status do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge, ao diferenciar o regime de sucessão na herança. Trata-se, pois, de regra inconstitucional, uma vez que vulnerou os princípios da igualdade e da dignidade (...). Assim, uma vez dada à execução a uma norma constitucional de caráter programático, através de lei infraconstitucional, não pode o legislador ordinário retroceder através de edição de lei ordinária superveniente que venha a reduzir o alcance da norma constitucional, sob pena de ser declarada inconstitucional. (SOUZA, 2006).

Dessa forma, enquanto que os cônjuges ganharam no Código Civil vigente a condição de herdeiros necessários, o companheiro aparece no texto legal como herdeiro facultativo, podendo, inclusive, ser excluído da herança por testamento. Além disso, pela regra insculpida no artigo 1.790 do Código Civil de 2002, ao companheiro é conferido apenas o direito hereditário sobre os aquestos – bens adquiridos onerosamente e na constância da união –, e não com relação à totalidade da herança, como ocorre em caso de matrimônio. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

Vale destacar o que preleciona o artigo 226, § 3º, da Carta Magna:

Artigo 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

(...)

 § 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).

O supratranscrito artigo legal ainda gera polêmicas no que tange à sua interpretação. Existe uma corrente na doutrina e na própria jurisprudência pátria que defende que a Constituição Federal não equiparou o instituto da união estável ao do casamento, o que é embasado pelo fato de a Carta Magna ter facilitado a conversão da união estável em casamento, o que teria conferido a este um patamar de superioridade sobre aquele instituto. De acordo com este argumento, defende-se que a legislação civil apenas resguardou o direito do cônjuge, o qual possui prerrogativas que não são asseguradas ao companheiro. (BRASIL, Constituição Federal).

Por essa sistemática, o tratamento diferenciado conferido pelo Código Civil para cônjuges e companheiros, sobretudo no que diz respeito à participação na herança do companheiro ou cônjuge falecido, não geraria qualquer ofensa ao princípio da isonomia, haja vista o fato de o texto constitucional não ter contemplado a igualdade de tratamento entre cônjuges e companheiros, mas apenas trazido à vedação à ausência de direitos sucessórios. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

Nesse sentido, têm-se os seguintes julgados:

INCIDENTE DE INCONSTITUCIONALIDADE. ART. 1.790 CAPUT DO CÓDIGO CIVIL. TRATAMENTO DISTINTO PARA DIREITOS SUCESSÓRIOS DE COMPANHEIROS. O art. 226, § 3º da Constituição Federal estabelece que para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão, numa eloqüente demonstração que o casamento e a união estável não são iguais para todos os efeitos, ou mesmo para os efeitos patrimoniais e sucessórios; senão era desnecessário converter a união em casamento. Não possível converter uma coisa em outra, a menos que sejam desiguais. O propósito foi proteger e não igualar as duas modalidades. Assim, se é constitucional essa diferenciação no casamento, não se poderia supor inconstitucional a opção legislativa de criar regime próprio, como fez o Código Civil. Inexistência de vício de inconstitucionalidade no disposto no art.1.790 do CC. Incidente de inconstitucionalidade julgado improcedente, por maioria". (TJ-RS, Incidente de Inconstitucionalidade Nº 70055441331, Tribunal Pleno, Relator: Marco Aurélio Heinz, Julgado em 24/02/2014).

INVENTÁRIO. DECISÃO QUE DETERMINOU QUANTO AO DIREITO SUCESSÓRIO DA COMPANHEIRA A APLICAÇÃO DA REGRA DISPOSTA NOART. 1790, II, DO CÓDIGO CIVIL. INSUURGÊNCIA DA AGRAVANTE. PRETENSÃO À DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 1790, DO CÓDIGO CIVIL. IMPOSSIBILIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL. 1. Em razão do falecimento do companheiro, ajuizou-se ação de inventário para partilha de bens, requerendo a agravante o reconhecimento do seu direito sucessório em concorrência com os descendentes do de cujus no tocante aos bens adquiridos a título gratuito, afastada a aplicação do art. 1790, II, do CC. 2. A constitucionalidade do art. 1.790 do CC já foi reconhecida pelo Órgão Especial do Tribunal de São Paulo e deve prevalecer. Em razão da cláusula constitucional de reserva e da súmula vinculante nesse sentido, somente o Tribunal Pleno pode declarar a inconstitucionalidade do dispositivo legal em referência, de modo que, já decidido em sentido contrário pelo Órgão Especial do Tribunal de São Paulo, não se admite solução diferente, cumprindo ao órgão de jurisdição fracionário de segundo grau aplicar a norma declarada constitucional. 3. Portanto, tendo o de cujus deixado herdeiros (descendentes), cabe à agravante apenas metade da herança que couber a cada um deles no que diz respeito aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, além do direito à meação sobre os bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável. Decisão mantida. Recurso não provido". (TJ-SP, AI 21616945620148260000 SP 2161694-56.2014.8.26.0000, 10ª Câmara de Direito Privado, Rel. Des. Carlos Alberto Garbi, julgamento em 28/10/2014).

Contudo, é de observar que a determinação constitucional contida no parágrafo terceiro do artigo 226 da Constituição da República Federativa do Brasil não tem por finalidade a constituição de uma relação hierárquica entre o casamento e a união estável. O que se tem é uma norma de conteúdo proibitivo, que veda a existência de óbice à conversão da união estável em casamento. (BRASIL, Constituição Federal de 1988).

Seguindo esta mesma linha, existe uma corrente que defende a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, pois o mesmo não estaria de acordo com as regras e valores estabelecidos em ordem constitucional, pois o casamento e a união estável guardam as mesmas características – são uniões públicas, contínuas e duradouras – e mantêm os mesmos princípios e deveres recíprocos entre seus componentes. Sendo assim, pelo princípio basilar da isonomia, não deveriam ganhar tratamentos tão diferentes da legislação infraconstitucional. (BRASIL, Lei Federal n.º 10.406/2002).

São duas posições antagônicas e que dividem a jurisprudência pátria. Dessa forma, cumpre anotar o Supremo Tribunal Federal, inicialmente, inclinava-se a favor do reconhecimento da constitucionalidade do artigo 1790, do Código Civil, como pode ser observado a seguir:

INSTRUMENTO. DIREITO DE HERANÇA. MEAÇÃO. COMPANHEIRA. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. FUNDAMENTOS INFRACONSTITUCIONAIS DEFINITIVOS. AGRAVO IMPROVIDO.  I – O acórdão recorrido decidiu a questão com base em normas infraconstitucionais, no caso, o Código Civil. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. II - Com a negativa de provimento ao recurso especial pelo Superior Tribunal de Justiça, os fundamentos infraconstitucionais que amparam o acórdão recorrido tornaram-se definitivos. III - Agravo regimental improvido”. (AI-AgR 699.561, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, DJ 07.04.2011).

Contudo, o julgamento do Recurso Especial n° 646.721 RG deu à questão um novo enfoque e asseverou ainda mais a pertinência das discussões acerca do tema, especialmente pelo fato de ter sido reconhecida a repercussão geral da controvérsia:

UNIÃO ESTÁVEL – COMPANHEIROS – SUCESSÃO – ARTIGO 1.790 DO CÓDIGO CIVIL – COMPATIBILIDADE COM A CONSTITUIÇÃO FEDERAL ASSENTADA NA ORIGEM – RECURSO EXTRAORDINÁRIO – REPERCUSSÃO GERAL CONFIGURADA. Possui repercussão geral a controvérsia acerca do alcance do artigo 226 da Constituição Federal, nas hipóteses de sucessão em união estável homoafetiva, ante a limitação contida no artigo 1.790 do Código Civil. (RE 646721 RG. Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 10/11/2011, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-232 DIVULG 06-12-2011 PUBLIC 07-12-2011).

Por todo o exposto, torna-se claro que as posições que defendem a constitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil vigente ainda são baseadas em ideias conservadoras acerca das relações humanas e da constituição de família, conceito atualmente amplo e de difícil definição. Certo é que a Carta Magna em nenhum momento estabeleceu uma relação de hierarquia entre o casamento e a união estável, o que não poderia ter sido feito pela legislação infraconstitucional. (Brasil, Lei Federal n.º 10.406/2002). 

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6 Da inconstitucionalidade da sucessão do companheiro

Embora já visto que a Constituição Federal reconheça a união estável como entidade familiar, a norma infraconstitucional opta por conceder diversos privilégios ao matrimônio, gerando para o companheiro(a), no campo do direito sucessório,  prejuízos que fogem do bom senso e da pretensão do legislador constituinte.

Por se concluir que a união estável, configurada pela convivência continua e duradoura, entre um homem e uma mulher ou até mesmo entre pessoas do mesmo sexo conforme decisão do Supremo Tribunal Federal, podendo até não coabitar, mas que, se apresente como casal publicamente aos olhos da sociedade e com a intenção de constituírem família, possui origem constitucional e é reconhecida uma entidade familiar, deve então ao legislador ordinário, acompanhar as mudanças da sociedade, contemplando as modificações da família atual, devendo o companheiro receber o mesmo tratamento dedicado ao cônjuge, e, não mais colocar um na condição de herdeiro necessário e o outro numa situação de concorrência com tios, avós e demais herdeiros colaterais, fazendo com que os participantes de união estável, na sucessão hereditária, fiquem numa posição inferior e injusta.

Nesse sentindo, dispõe a Desembargadora Maria Berenice Dias:

Se a sociedade muda e as relações entre as pessoas evoluem, as leis, para cumprirem seu papel de regrar a vida e estabelecer pautas de conduta, também têm que se plasmar às novas realidades. Da mesma forma, devem os operadores do Direito interpretá-las com uma visão que mais se identifique com a justiça. (DIAS, 2007, p. 128).

O Código Civil de 2002 trata, de forma discriminatória, fazendo visível diferenciação entre a união estável e o casamento, uma vez que, os casados voltaram a ter um amparo legal superior aos companheiros, por força da revogação das Leis Federais n.º/s 8.971/1994 e 9.278/1996, que notadamente equiparavam esses institutos. Tal dessemelhança fez com que não se operasse a igualdade determinado pelo legislador constitucional, especialmente no campo do Direito Sucessório.

Conforme o que dispõe o artigo 1.725 do Código Civil, salvo convenção em contrário, aplicam-se à união estável, as normas do regime da comunhão parcial de bens, ou seja, a regra da comunicabilidade do patrimônio adquirido onerosamente por quaisquer dos cônjuges durante a convivência, é o que disciplina o Direito das Famílias. Porém, quanto a sua sucessão, ao contrário do que se dá com os cônjuges unidos sob o regime da comunhão parcial, que, por força da norma do artigo. 1.829, I, do mesmo ordenamento, também herdam o patrimônio que não lhes tocou por meação e só encontram concorrência entre descendentes e ascendentes, excluindo os companheiros da sucessão legítima, que por sua vez, estes só teriam direito a herdar patrimônio havido onerosamente durante a união e, ainda assim, podendo concorrer até com parentes colaterais do falecido, de acordo com o artigo 1790 do atual Código Civil.

Verifica-se, então, um confronto com princípio da igualdade, uma vez que, nossa legislação deve privilegiar os laços afetivos em face dos biológicos, e de forma alguma, como fez o código civil ao tratar as famílias de forma diferentes, tendo em vista que nossa atual Constituição não permite fazer tal diferenciação. O que relata, Zeno Veloso:

Na sociedade contemporânea, já estão muito esgarçadas, quando não extintas, as relações de afetividade entre parentes colaterais de 4º grau (primos, tios-avós, sobrinhos-netos). Em muitos casos, sobretudo nas grandes cidades, tais parentes mal se conhecem, raramente se encontram. E o novo Código Civil brasileiro... resolve que o companheiro sobrevivente, que formou uma família, manteve uma comunidade de vida com o falecido, só vai herdar, sozinho, se não existirem descendentes, ascendentes, nem colaterais até 4º grau do de cujus (VELOSO, 2009, p. 236).

Nota-se, um retrocesso em relação à legislação anterior, dado que o Código Civil atual limitou o direito de herança do companheiro aos bens adquiridos onerosamente durante a união estável, e ainda, tendo que dividir tais bens com até mesmo parentes colaterais, e, em coerente manifestação. Acrescenta, nessa acepção, Belmiro Pedro Welter, que:

O texto constitucional de 1988 representa um pacto social em que estão inseridos direitos e deveres recíprocos entre o Estado e o indivíduo... Dessa forma, no Estado Democrático de Direito vige o princípio da proibição do retrocesso social, motivo pelo o qual o poder judiciário não tem o direito de agasalhar a desigualdade sucessória entre os companheiros e cônjuges, devendo julgar inconstitucional o art. 1790 do Código Civil de 2002, já que em função de aplicar o princípio da justiça, acimentado no art. 3º, I, da Constituição Cidadã de 1988. (WALTER, 2010, p. 220).

Sobre as jurisprudências que versam à respeito do tema, destaca-se a do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, publicado no Diário Oficial da Justiça, a fim de respaldar o que já foi discutido:

EMENTA: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70020389284, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007).

No que pesa o posicionamento jurisprudencial supracitado, o mestre Silvio de Salvo Venosa critica a norma sucessória do artigo 1.790 do Código Civil de 2002, quando em suas palavras expressa, que:

O novo Código conseguiu ser perfeitamente inadequado ao tratar do direito sucessório dos companheiros (…) concorrerá na herança com o vulgarmente denominado tio-avô ou com o primo irmão de seu companheiro falecido, o que, digamos, não é uma posição que denote um alcance sociológico e jurídico digno de encômios. (VENOSA, 2003, pp.118-120).

Para bater o martelo a cerca do presente estudo, salienta Maria Berenice Dias, que:

É necessário adequar a justiça à vida e não engessar a vida dentro de normas jurídicas, muitas vezes editadas olhando para o passado na tentativa de reprimir o livre exercício da liberdade. (DIAS, 2011, p. 11).

Diante disso, resulta a conclusão de que as regras referentes à sucessão que são aplicáveis ao cônjuge devem ser as mesmas observadas nos casos da união estável, devendo ser extinta a atual situação vivida pela legislação pátria, onde o companheiro encontra-se desprovido de total proteção de seus direitos sucessórios. Portanto, resta a tarefa de afirmar a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, defendendo a já mencionada valorização da relação afetiva, conforme a própria proteção conferida à família pelo Estado. 

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7 Da (in)legitimidade do tratamento diferenciado dado ao cônjuge e a companheiro, à luz do Supremo Tribunal Federal

O Supremo Tribunal Federal (STF) discutiu para fins de sucessão a legitimidade do tratamento diferenciado dado a cônjuge e a companheiro, pelo artigo 1.790 do Código Civil. O recurso teve repercussão geral reconhecida pela Corte em abril de 2015 e começou a ser julgado na sessão 31 de agosto de 2016.

Embora o julgamento esteja suspenso por um pedido de vista do ministro Dias Toffoli a matéria já está decidida, uma vez que, nesta ocasião sete ministros (são eles: Luís Roberto Barroso, Edson Fachin, Teori Zavascki, Rosa Weber, Luiz Fux, Celso de Mello e Cármen Lúcia) votaram pela inconstitucionalidade do aludido artigo, uma vez que, compreendem que a Constituição Federal assegura a equiparação entre os regimes do casamento e da união estável no tocante ao regime sucessório, já discutido nessa produção acadêmica.

O ministro relator do caso, Luís Roberto Barroso, o qual votou pela procedência do pedido, salientou que o regime sucessório sempre foi conectado ao conceito de família, considerando o casamento como formador da família tradicional. Mas que, esse modelo passou a sofrer modificações com o passar dos anos, e o matrimônio fora substituído pela afetividade e por um projeto de vida comum. À vista disso, sugeriu o ministro pela aplicação de tese segundo a qual “no sistema constitucional vigente é inconstitucional a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros, devendo ser aplicado, em ambos os casos, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002”. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

Também acrescentou o ministro, que o entendimento de que a relação oriunda do casamento tem peso distinto da relação advinda da união estável é incompatível com a Constituição Federal de 1988, uma vez que violenta aos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da proteção da família, como também, transgredi ao princípio da vedação ao retrocesso.

7.1 Efeitos

Devido à pluralidade de sucessões de companheiros ocorridas desde o advento do Código Civil pátrio, essa discussão é de suma importância para sociedade no que tange aos seus efeitos.

 Os efeitos da decisão no que diz respeito a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil, não alcançam as sucessões que já tiveram sentenças transitadas em julgado ou partilhas extrajudiciais com escritura pública, será aplicada somente às partilhas que ainda não foram estabelecidas. (BRASIL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL).

Essa previsão visa à certeza nas relações jurídicas sucessórias com o efeito ex-nunc, conforme já fora citado. Embora, desde sempre, o feito deveria ser ex-tunc, retroagindo assim à data da abertura da sucessão, assistindo inúmeras delas já finalizadas sob as regras antigas.

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Conclusão

Este artigo tratou, durante toda a sua extensão, sobre os efeitos jurídicos sucessórios dos companheiro(a)(s), a fim de se reconhecer a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil. Em razão disso, nota-se, diante de todo o exposto, que a união estável foi equiparada à entidade familiar, no entanto, o Código Civil, conferiu tratamento destino entre tal instituto e o casamento no que diz respeito aos direitos sucessórios.

 O direito sucessório dos companheiros(a)(s) se encontra disposto no Código Civil, em seu artigo 1.790, fato que é objeto de discussão quanto a sua inserção em capítulo que versa sobre as disposições gerais do direito das sucessões, uma vez que, merecia está inseridos nos artigos 1.829 e seguintes, como acontece com o direito dos cônjuges.

Verifica-se, sobretudo, que além de não ter expressamente reconhecido o direito à meação, o companheiro sobrevivente não concorre em igualdade com os demais herdeiros, tendo a sua quota parte devidamente estipulada pela lei.

Assim, o companheiro será obrigado a concorrer com todos os herdeiros necessários do de cujus, antes de ter direito a herança em sua totalidade, ao mesmo tempo em que o cônjuge terá o mesmo direito mesmo quando houver herdeiros colaterais, sendo necessário apenas que não existam ascendentes e descendentes do falecido. 

Dessa forma, é evidente o vício de inconstitucionalidade contido no artigo 1.790 do Código Civil de 2002, no qual deixa de lado princípios que emergem da Constituição brasileira aplicáveis ao direito de família, como a exemplo: dignidade da pessoa humana; solidariedade familiar; igualdade; afetividade; e, favorece vínculos biológicos distantes, de parentes colaterais de até 4º grau, denotando uma imensurável incoerência, como também um retrocesso social, uma vez que, até mesmo as legislações antecedentes de 1994 e 1996 igualaram companheiros e cônjuges, no que se refere ao direito das sucessões, o que não poderia então lei posterior retroceder situações menos vantajosas, percebendo também, afronta aos princípios da isonomia e do pluralismo das entidades familiares.

Disso resulta, por consequência, que as regras sucessórias aplicáveis ao companheiro devem ser as mesmas dos direitos sucessórios do cônjuge, já que não há argumento aceitável para o tratamento diferenciado, uma vez que, tanto a união estável como o casamento comunga da mesma natureza jurídica.

Embora alguns tribunais já entendessem nesse sentido, para bater o martelo na discussão, o Supremo Tribunal Federal também discutiu essa questão. Embora a matéria já esteja decidida, uma vez que, sete (maioria) dos dez ministros tenham votado pela inconstitucionalidade desde artigo, justificando que garante a Constituição Federal à equiparação entre os regimes da união estável e do casamento no tocante aos direitos sucessórios, o julgamento foi suspenso pelo pedido de vistas do ministro Dias Toffoli.

Para o ministro relator do caso, Luís Roberto Barroso, a hierarquização entre as entidades familiares e consequentemente a distinção de regimes sucessórios entre cônjuges e companheiros é inconstitucional no atual sistema jurídico. E, que desta forma, o regime estabelecido no artigo 1.829 do Código Civil de 2002, deve ser aplicado em ambos os casos, como já fora evidenciado.

Ainda que o julgamento não esteja encerrado, essa discussão é de grande importância para sociedade, sobretudo para aqueles que vivem em união estável. Tendo em vista que, prevalecendo essa decisão, cairá por terra o sistema do artigo 1790 do Código Civil e o companheiro passará a figurar ao lado do cônjuge na ordem de sucessão legítima.

Diante dessa inovação, o companheiro concorrerá com os descendentes, a depender do regime de bens adotado, independe do regime concorrerá ainda com os ascendentes. E, na ausência de descendentes e de ascendentes, como ocorre com o cônjuge, receberá a herança sozinho, excluindo os colaterais até o quarto grau (são eles: irmãos, tios, sobrinhos, primos, tios-avôs e sobrinhos-netos).

Embora seja majoritário o argumento da equiparação da união estável ao casamento, conformidade também aplicada pelo Código de Processo Civil atual, em seus dispositivos e para os devidos fins processuais, essa igualdade não aconteceu na modulação dos efeitos dessa decisão. Isso se dá, tendo em vista que a recente discussão no Supremo Tribunal Federal entende que o efeito da decisão deve ser o ex-nunc, dali em diante e não o ex-tunc, que retroage. Isso se dá apenas para não tumultuar as relações já apreciadas pelo Poder Judiciário.

Deste modo, apesar de alcançar processos judiciais em que ainda não tenha havido trânsito em julgado da sentença de partilha, assim como às partilhas extrajudiciais em que ainda não tenha sido lavrada escritura pública, deixa de versar sobre sucessões já finalizadas sob a égide de uma norma arcaica, a qual nesta produção acadêmica em demasia se discutiu a sua inconstitucionalidade.

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