Entes públicos: consórcios públicos, agências reguladoras e terceiro setor

ENTES PÚBLICOS: Consórcios Públicos, Agências Reguladoras e Terceiro Setor.

1 INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por escopo apresentar uma visão geral das seguintes entidades: Consórcios Públicos, Agências Reguladoras, Serviços Sociais Autônomos, Entidades de Apoio, Organizações Sociais e Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público. Tal tema demonstra-se relevante à medida que, cada vez mais, o Estado, com o fim de implementar a prestação dos serviços públicos tende a formar alianças entre seus entes políticos, e entre estes e o setor privado, a regular a atuação privada quando, a cargo desta, reste as aludidas prestações.

Ao longo da análise será abordado conceito, finalidade, legislação, principais atividades, regime jurídico e estrutura organizacional das pessoas jurídicas acima citadas.

Ademais, no intuito de expor o conteúdo de maneira clara e ilustrativa, faremos menção de oportunos comentários doutrinários e à jurisprudência dos tribunais superiores que guardam relação com a discussão tratada ao longo deste trabalho.

 

2 CONSÓRCIOS PÚBLICOS

Com esteio no artigo 241 da Constituição Federal, emanou a Lei nº 11.107/2005, a qual regulou o referido preceito constitucional e estabeleceu normas para contratação e/ou constituição de pessoa jurídica[1] denominada Consórcio Público, que nos moldes do Decreto nº 6.012/2007, é definido como pessoa jurídica formada exclusivamente por entes da Federação para estabelecer relações de cooperação federativa, inclusive a realização de objetivos de interesse comum, constituída como associação pública, com personalidade jurídica de direito público e natureza autárquica, ou como pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos.[2]

Convém ressaltar que anteriormente a promulgação da supracitada lei, os consórcios públicos se assemelhavam a convênios, contudo, com o advento da Lei nº 11.107/2005, os consórcios públicos tornaram-se uma nova modalidade de negócio jurídico com regulamentação própria, todavia, por tratar-se de uma legislação relativamente recente, muito se discute doutrinariamente a respeito das suas normas, sobretudo no que tange a autonomia dos entes envolvidos.

 

2.1 Conceito

Em face do exposto acima, depreende-se que o consórcio público consiste em um contrato firmado entre diversos entes públicos (exclusivamente à União, Estados, Distrito Federal e Municípios) com o objetivo de atingir interesses comuns referentes à gestão associada de serviços públicos por meio da conjugação de recursos (materiais, financeiros e humanos) de cada um dos consorciados para o desenvolvimento de ações em conjunto.

 

2.2 Regime jurídico

Como já assinalado, os consórcios se assemelhavam aos convênios, os quais consistem em mero instrumento pelo qual pessoas públicas ou privadas ajustavam seus direitos e obrigações com o propósito de atingir metas de interesse recíproco, portanto, os consórcios públicos possuíam a natureza de negócio jurídico, com a diferença de serem despidas de fundamentação normativa.

Com a chegada da nova legislação, os consórcios públicos adquiriram um status de nova modalidade de negócio jurídico de direito público, com espectro mais amplo do que os convênios administrativos, muito embora se possa considerá-los como espécie destes[3], por conseguinte, sua natureza jurídica é de negócio jurídico plurilateral, por admitir a presença de vários pactuantes na relação jurídica. É também considerado de direito público cujo conteúdo é a cooperação mútua, posto que os interesses são paralelos e não antagônicos entre os pactuantes, podendo considerá-lo até mesmo como um contrato multilateral e como ato complexo.

A personalidade jurídica adquirida pelo consórcio público pode ser de direito público, na hipótese de constituir associação pública, bem como poderá ser de direito privado, sem fins lucrativos, mediante o atendimento dos requisitos da legislação civil. De acordo com a lei supracitada, o consórcio público quando adquire personalidade jurídica de direito público passa a integrar a Administração Indireta, ao lado das autarquias, das fundações públicas e outras, tal interpretação é decorrente do art. 41, inciso IV do Código Civil, que englobou as associações públicas como integrantes das pessoas jurídicas de direito público. Em contrapartida, quando a personalidade é de direito privado nada diz a lei a respeito da integração à Administração Indireta, porém afirma que o consórcio deverá observar as normas de direito público referentes à realização de licitação, celebração de contratos, prestação de contas e admissão de pessoal, os quais são regidos pela Consolidação das Leis do Trabalho- CLT, bem como se submete ao controle do Tribunal de Contas.

No tocante aos requisitos formais para a formação do consórcio, este dar-se-á a partir da prévia subscrição de protocolo de intenções, que é uma espécie de contrato preliminar pelo qual os partícipes definem as diretrizes da associação, que deve prever, a exemplo, as seguintes cláusulas:

I – a denominação, a finalidade, o prazo de duração e a sede do consórcio; 

II – a identificação dos entes da Federação consorciados;

III – a indicação da área de atuação do consórcio;

IV – a previsão de que o consórcio público é associação pública ou pessoa jurídica de direito privado sem fins econômicos;

 

O referido protocolo de intenções deve ser publicado na imprensa oficial e posteriormente deverá ser objeto de ratificação por lei, podendo esta ser dispensada quando a entidade pública na subscrição do protocolo já tiver editado lei disciplinadora de sua participação, frisa-se que a ratificação realizada depois de dois anos da subscrição do protocolo de intenções, dependerá da assembléia geral do consórcio público. Este contrato preliminar deve ainda ter a definição do número de votos que cada ente da federação consorciado tem na assembléia geral, sendo assegurado 1 (um) voto a cada partícipe.

Considere-se nula a cláusula de contrato de consórcio que preveja determinadas contribuições financeiras ou econômicas de ente da federação ao consórcio público, salvo a doação, destinação ou cessão do uso de bens móveis ou imóveis e as transferências ou cessões de direitos quando operadas por força de gestão associada de serviços públicos. Ademais, é possível ainda que os entes envolvidos façam ao consórcio público a cessão de servidores, com a devida observância a forma e as condições legais de cada ente consorciado.

No que diz respeito a retirada de um ente do consórcio público, esta irá depender de ato formal de seu representante na assembléia geral, de acordo com a forma prevista em lei. Em se tratando dos bens daquele que se retira, estes só poderão ser revertidos ou retrocedidos na hipótese de expressa previsão no contrato de consórcio público ou no instrumento de transferência ou alienação. Em relação a alteração ou a extinção de contrato de consórcio público, estas dependerão de instrumento aprovado pela assembléia geral, ratificado mediante lei por todos os entes envolvidos. Vale ressaltar que a retirada do consorciado ou a extinção do contrato não prejudicará as obrigações já constituídas, incluindo os contratos de programas. De resto, os bens, direitos, encargos e obrigações decorrentes da gestão associada de serviços públicos, custeados por tarifas ou outra espécie de preço público, serão destinadas aos respectivos serviços.

O entendimento abaixo ilustra algumas decisões que envolvem os consórcios públicos e a responsabilidade solidária pelas obrigações remanescentes que cabe dos entes consorciados conforme dispõe o art. 9º do Decreto nº 6.017/2007, sendo possível ainda, o direito de regresso em face dos entes beneficiados ou dos que deram casa à obrigação. Nesse sentido, vejamos:

 

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. CONSÓRCIO PÚBLICO. CONVÊNIO ADMINISTRATIVO. A condição do Município como beneficiário do trabalho prestado por empregado de Consórcio Público, mero intermediador de mão de obra para atividade fim de prestação de serviços de saúde, lhe atribui a responsabilidade sobre os créditos reconhecidos ao empregado, uma vez constada a culpa in vigilando do ente público quanto ao efetivo cumprimento das obrigações trabalhistas do empregador formal. Nesta hipótese é aplicável por semelhança o entendimento contido nos itens IV e V da Súmula 331 do Eg. TST, o que impõe ao Município tomador dos serviços prestados a responsabilidade subsidiária sobre as obrigações trabalhistas não cumpridas pelo empregador. Além disso, as normas que regem o convênio firmado entre entes públicos consorciados atribuem expressamente ao Município a responsabilidade subsidiária pelas obrigações do consórcio público (Art. 9o do Decreto nº 6.017/2007 - Os entes da Federação consorciados respondem subsidiariamente pelas obrigações do consórcio público). (TRT-4 - RO: 00004896720115040211 RS 0000489-67.2011.5.04.0211, Relator: MARIA DA GRAÇA RIBEIRO CENTENO, Data de Julgamento: 29/05/2013, Vara do Trabalho de Torres)[4]

 

2.3 Finalidade

Em conformidade com o art. 3º do Decreto nº 6.017/2007 e com o art. 2ª da Lei nº 11.107/2005, são os entes da federação que determinam os objetivos dos consórcios públicos, os quais se destinam sempre a prestação de serviços públicos de interesse em comum e respeito aos limites constitucionais, insta destacar que os consórcios podem ter uma ou mais finalidades e os entes poderão se consorciar em relação a todos ou somente parcela deles. Para atingir seus objetivos, a Lei de Consórcios Públicos estabelecem algumas formas de atuação, entre elas:

· Firmar convênios, contratos, acordos de qualquer natureza, receber auxílios, contribuições e subvenções sociais ou econômicas de outras entidades e órgãos do governo;

· Nos termos do contrato de consórcio de direito público, promover desapropriações e instituir servidões nos termos de declaração de utilidade ou necessidade pública, ou interesse social, realizada pelo Poder Público;

· Ser contratado pela administração direta ou indireta dos entes da Federação consorciados, dispensada a licitação;

· Outorgar concessão, permissão ou autorização de obras ou serviços públicos mediante autorização prevista no contrato de consórcio público, que deverá indicar de forma específica o objeto da concessão, permissão ou autorização e as condições a que deverá atender.

 

2.4 Principais atividades exercidas

A constituição dos consórcios públicos pode ocorrer de duas diferentes espécies de contratos, sendo todos submetidos ao regime jurídico-administrativo, destarte, a primeira forma refere-se ao contrato de rateio, que consiste em um instrumento contratual, pelo qual os entes consorciados comprometem-se a fornecer recursos financeiros para realizar as despesas do consórcio público, tal contrato é formalizado em cada exercício financeiro e com prazo de vigência igual ao das dotações orçamentárias, salvo se o projeto estiver previsto em plano plurianual ou se as ações forem custeadas por tarifas ou preços públicos, cabe ressaltar que as obrigações previstas no contrato poderão ser exigidas pelos demais consorciados, isolada ou conjuntamente. O consorciado que não consignar, em sua lei orçamentária, ou em créditos adicionais, as dotações necessárias para atender às despesas assumidas no contrato de rateio ficará sujeito à exclusão. Em se tratando de consórcio sob a forma de associação, será aplicável o disposto no art. 5º da Lei nº 11.107/2005, que dispõe a instauração de procedimento próprio, assegurado o direito de defesa e de recurso, na forma estipulada no estatuto. Ademais, a formalização do consórcio e do contrato de rateio, sem que haja suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem as formalidades legais, constituirá ato de improbidade administrativa (Lei n. 8.429/92, art. 10, XV).

 A segunda forma de contratar é por meio do contrato de programa, que consiste em um instrumento contratual que operacionaliza as obrigações assumidas por cada um dos consorciados, podendo ser celebrado entre um ente da Federação e um consórcio público e, se previsto no contrato de consórcio, poderá ser celebrado com entidades da Administração indireta de qualquer dos consorciados, devendo observância à legislação pertinente às concessões e permissões de serviços públicos.

 

2.5 Legislação geral e especial

É imperioso tecer breves comentários a respeito da criação da Lei nº 11.107/2005, uma vez que nela estão os dispositivos que regulamentam o instituto sob comento, nesse passo, o projeto de lei chegou ao Congresso Nacional em 30 de junho de 2004 com status de regime de urgência constitucional com o prazo de 45 para ser analisado, tal projeto tinha por escopo regulamentar o artigo 241 da Constituição Federal, que prevê a possibilidade de contratação por meio de consórcios públicos, surge então em 2005, a Lei nº 11.107 e em 2007, nasce o Decreto nº 6.017 com o objetivo de regulamentar a referida lei.

Conforme já registrado, o dispositivo constitucional que prevê os consórcios públicos é o art. 241 da Constituição Federal, cuja redação foi dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, a qual dispõe:

 

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos[5]

 

Nos ensinamentos de Di Pietro, a redação deste artigo gerou certa perplexidade ao estabelecer que os entes federados disciplinarão por meio de lei os consórcios e os convênios de cooperação[6], visto que tal previsão deu a impressão de que cada qual terá competência própria para legislar sobre a matéria, porém é cediço a impossibilidade de que cada pessoa jurídica estabeleça suas próprias normas, sem que haja uma legislação de âmbito nacional regulando os pontos comuns, certamente, por essa razão que foi promulgada a Lei nº 11.107/2005, a  qual estabeleceu parâmetros para a constituição de pessoa jurídica por entes federativos em conjunto.

A respeito desta lei, a doutrina majoritária disserta comentários negativos quanto a sua redação, Di Pietro afirma que a lei é sob todos os aspectos lamentável e não deveria ter sido promulgada nos termos em que o foi. Mais do que resolver problemas, ela os criou, seja sob o ponto de vista jurídico, seja sob o ponto de vista de sua aplicação prática,[7] nos dizeres de Fernanda Marinela, muitas críticas já haviam sido feitas desde a tramitação do projeto de lei, entre elas, a afirmação de que os consórcios públicos acabam dando um novo sentido à organização federativa no país, pondo em risco a autonomia dos entes públicos, uma vez que cria uma associação que pode alterar o sentido do federalismo pátrio, o qual se distingue pela existência de entes com competências distintas, cujo relacionamento recíproco é disciplina pela própria constituição federal.

Interessante notar que Lei dos Consórcios Públicos trouxe à baila importantes alterações em outros textos legais, a exemplo, o Código Civil, a Lei de Licitações e a Lei de Improbidade Administrativa, posto que no Código Civil passou o art. 41, IV, a prever a existência de mais uma espécie de pessoa jurídica de direito público — as associações públicas. No tocante a Lei n. 8.666/93 (Lei de Licitações e Contratos) foram alterados os artigos 23, 24, 26 e 112, e ainda a Lei nº 8.429/92 (Lei de Improbidade Administrativa), nesta foram acrescidos dois incisos ao art. 10, que trata dos atos de improbidade administrativa que causam lesão ao patrimônio público.

Reitera-se que, a Lei nº 11.107/2005 como tentativa de regular o artigo constitucional deixou margens para interpretações incertas no que diz respeito ao estabelecimento das diretrizes de competência, visto que, esta gestão associada pode comprometer a autonomia dos entes, a medida que a União, que atua no órgão máximo (Assembleia Geral) poderá interferir em questões que deveriam envolver apenas os Estados e Municípios, destarte, poderá por em risco a organização federativa do país.

 

 

3 AGÊNCIAS REGULADORAS

O Liberalismo, como política econômica, apresenta o postulado nuclear do Estado-mínimo, ou seja, não-interventor, o qual deixe ao Mercado e sua mão invisível a autorregulação. Adotado pelo governo pátrio, o neoliberalismo (nova fase do liberalismo) retirou das mãos do Estado a prestação de diversos serviços públicos passíveis de produção de lucro, sustentando-se sobre a tese da superior eficiência da atividade privada, destinando ao Poder Público apenas as tarefas cuja atuação do mesmo seja imprescindível e/ou intransferível, como se faz função regulatória da economia. De tal modo, com o fim de proteger o interesse público e, simultaneamente, proporcionar uma adequada prestação de serviços, fixou-se o Estado em um meio caminho, entre a indiferença e a intervenção, por intermédio da criação de entidades responsáveis pela regulação e fiscalização das atividades econômicas lato sensu. Nesse sentido, a lição de ALEXANDRINO e PAULO[8]:

Não é novidade o fato de se reconhecer a necessidade de intervenção do Estado no domínio econômico (em sentido amplo). O interesse que as atuais agências reguladoras despertou, quando começaram a ser aqui implantadas (a partir de 1996), decorre principalmente do fato de que a retirada do Estado Brasileiro das atividades de produção direta de bens de prestação de serviços – redução do papel de “Estado-empresário” – ampliou sobremaneira a relevância da atuação estatal regulatória nos setores que passaram a ser explorados pela iniciativa privada.

 

Observe-se que a função reguladora, própria do Estado, sempre existiu, sobre serviços estatais e privados, fortificando-se em decorrência do intenso processo de privatização ocorrido na década de 90 do século XX, época de adoção, pelo ordenamento pátrio, das chamadas agências reguladoras, termo este importado e adaptado do agency do sistema norteamericano, para designar uma categoria de pessoas Jurídicas que, na prática, já pertenciam e atuavam em território nacional, como bem leciona CELSO DE MELLO[9]:

Em rigor, autarquias com funções reguladoras não se constituem em novidade alguma. O termo com que foram ora batizados é que é novo no Brasil. Apareceu ao ensejo da tal “Reforma Administrativa”, provavelmente para dar sabor de novidade ao que é muito antigo, atribuindo-lhe, ademais, o suposto prestígio de ostentar uma terminologia norte-americana (“agência”).

 

3.1 Conceito

Devido à inexistência de lei nacional geral para as agências reguladoras e em virtude do fato de cada uma dessas pessoas apresentar características próprias, ausenta-se do ordenamento e da doutrina precisa definição do que sejam elas. Com efeito, seu conceito, em sínteses, constrói-se a partir de especificação do conceito geral de autarquias (categoria a qual integram), mantendo-se, entretanto, elevado grau de abstração em relação às agências individuais. Na tentativa de condensar seus principais elementos, conceituaram-nas ALEXANDRINO e PAULA[10], como:

[...] entidades administrativas com alto grau de especialização técnica, integrantes da estrutura formal da administração pública, instituídas como autarquias sob regime especial, com a função de regular um setor específico de atividade econômica ou um dado serviço público, ou de intervir em certas relações jurídicas decorrentes dessas atividades, que devem atuar com a maior autonomia possível relativamente quanto ao Poder Executivo e com imparcialidade perante as partes interessadas (Estado, setores regulados e sociedade).

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3.2 Finalidades

As agências reguladoras visam, respeitadas as especificidades individuais, precipuamente, o controle (regulação e fiscalização) sobre pessoas da iniciativa privada responsáveis pela execução de serviços púbicos e atividades econômicas de relevância social – não obstante voltarem-se, em acréscimo, ao fomento do setor regulado. Trata-se de forma indireta da intervenção estatal na economia.

Em face de seus fins, tais autarquias, inevitavelmente, enveredam-se pela imprescindível prática de atividades exclusivas do Estado, à primeira vista, passíveis de classificação como típicas dos Poderes Legislativo ou Judiciário, desencadeando controvérsias doutrinárias. Tal ocorre em virtude da capacidade de dessas pessoas de lançar mão não apenas do poder de polícia, mas também do poder normativo e autonomia decisória.

O poder de polícia concretiza-se, em especial, pela fiscalização e aplicação de sanção administrativa, ao passo que o processo administrativo consubstancia a autonomia decisória das agências reguladoras, respeitada a inafastabilidade da jurisdição estatal.

 O poder normativo, envolto de controvérsias, manifesta-se pela edição de regulamentos, previamente autorizados por lei, a qual define também seus parâmetros e limites. Referidos atos administrativos normativos restringem-se, ainda, à matéria delimitada e à natureza puramente técnica. No viés de CARVALHO FILHO, entendemos que o direito novo do regulamento, por si só, não fere a ordem jurídica se exercido nos limites e moldes que lhe fora autorizado, haja vista não representar transmissão do poder legisferante. Para parte da doutrina, apesar do circunscrito espaço de atuação, a dificuldade encontra-se nos limites voláteis e subjetivos entre a autorização e a delegação legislativa, esta ofensa à Constituição Federal.

Note-se que, embora o universo jurídico preze pela abstração e generalidade, diante de um mundo dinâmico e de relações sócias complexas, a efetividade de uma norma pode depender, substancialmente, de sua especificação técnica, quando esta obste que a abstração esvazie a totalidade do conteúdo normativo e torne-lhe mera letra sem vida ou anacrônica.

            Com efeito, restam afastados da legalidade regulamentos que ultrapassem o círculo autorizado e insiram normas autônomas no mudo jurídico. Nesse sentido, decidiu a segunda turma do STJ, em AgRg no REsp 1326847 RN 2012/0115210-8, com relatoria do ministro Humberto Martins, que a resolução nº 207/06 da ANEEL exorbitava o poder regulamentar a Lei n. 10.438/2002 ao estabelecer requisito não previsto na lei para se fazer jus ao benefício nela disposto, o que o tornava ilegal.

           

2.3 Regime Jurídico e Estrutura Organizacional

As agências reguladoras, por consistirem em autarquias – por preferência e não obrigatoriedade –, sujeitam-se, como é possível inferir, à disciplina legal regente destas, figurando, pois, como pessoas jurídicas do direito público (o que lhes permite titularidade das tarefas estatais), com função exclusivamente administrativa, participantes da Administração descentralizada. Diferem, entretanto, das autarquias ordinárias por serem dotadas de características legais que lhe concedem maior grau de autonomia perante a Administração Pública, com o escopo de bem executar suas finalidades, adequando-se, por isso, à categoria denominada sob regime especial

O aludido regime especial, nas palavras de CARVALO FILHO[11]: “se caracterizaria pelas regalias que a lei conferisse à autarquia, houvesse ou não referência em dispositivo legal”. Tais regalias nada mais são do que elementos responsáveis pela ampliação da autonomia das agências, a exemplo de rol taxativo das hipóteses de exoneração de seus dirigentes e dos mandatos por tempo fixo.

O elevado grau de autonomia que apresentado em relação ao Poder Público, cabe ressaltar, consiste em elemento primordial das agências reguladoras, manifesta-se por meio de autonomia econômica, financeira e administrativa. Bem justifica a razão de tal medida ALEXANDRINO E PAULA[12]:

Desejava-se, entretanto, transmitir ao setor privado uma ideia de exercício técnico e “independente” da atividade regulatória, livre de ingerências de natureza política. É claro que tal desiderato não teria credibilidade se as competências pertinentes fossem atribuídas a um órgão da administração direta [...]. Das entidades da administração indireta apenas as autarquias e fundações autárquicas têm personalidade jurídica de direito público

[...]

Com isso podem exercer atribuições típicas do poder público, uma vez que possuem personalidade jurídica de direito público. Entretanto, sendo autarquias, integram formalmente a administração pública, estando sujeitas a todos os controles constitucionalmente previstos. Para conferir maior autonomia para as agências reguladoras [...], o legislador tem atribuído a elas o status de “autarquia sob regime especial”, o que se traduz, nos termos de cada lei instituidora, em prerrogativas especiais, normalmente relacionadas à ampliação de sua autonomia orçamentária, gerencial e financeira. 

 

Como as autarquias em geral, as agências reguladoras são criadas por meio de lei de iniciativa do Chefe do Poder Executivo, conforme dispões a Constituição Federal em seu artigo 37, XIX, ressaltando-se que, pelo princípio da simetria, os estados, DF e Municípios devem reproduzir, em seus sistemas jurídicos, a forma adotada pela esfera federal para criação dessas entidades (que atuarão conforme a competência do ente político). A extinção, a seu tempo, remetendo-se ao princípio da harmonia das formas, dependerá de edição de nova lei.

Corolário do exposto, a personalidade jurídica da agência inicia com a entrada em vigor da lei instituidora, findando com sua revogação. Contudo, a organização da entidade é, diversamente, delineada por ato administrativo, normalmente decreto do Chefe do Executivo.

No que tange ao patrimônio, conforme dicção do artigo 98 CC, os bens das autarquias são públicos, protegidos, assim, pela impenhorabilidade e imprescritibilidade. Gozam, ademais, de imunidade tributária, prazos especiais e demais prerrogativas ofertadas pela lei.

No diapasão do exposto, como membros da Administração Pública, sujeitam-se ao controle legislativo e judicia, além do administrativo finalístico (alcance das metas legalmente traçadas).                 

 

3.4 Principais Atividades Exercidas

Segue-se algumas das principais agências reguladoras atuais:

·          Agência Nacional de Telecomunicações (ANATEL): criada pela lei 9.472/97, está vinculada ao Ministério das Comunicações, regula as telecomunicações, possuindo sede no Distrito Federal, podendo estabelecer unidades regionais.

·          Agência Nacional do Cinema (ANCINE): criada pela MP2228-1,está vinculada ao Ministério da Cultura, objetiva o fomento, a regulação e a fiscalização do mercado audiovisual e de cinema brasileiros, com sede no Distrito Federal

·         Agência Nacional das Águas (ANA): criada pela lei 9.984/00, está vinculada ao Ministério do Meio Ambiente, tendo finalidade de implementar a política nacional de recursos hídricos.

 

3.5 Legislação

No âmbito constitucional, apenas duas agências reguladoras encontram-se previstas, quais sejam as responsáveis pela fiscalização dos serviços de telecomunicação (art. 21, I, CF/88) e do monopólio da União sobre o petróleo (art. 177, § 2º, III, CF/88), sendo referidas pela Carta Política como órgãos reguladores. A criação por meio de lei proporciona a cada agência reguladora substrato normativo central específico, complementado pelas disposições gerais relativas às autarquias e à Administração Pública.

Insta consignar, no que tange aos servidores que, conforme dispões a lei 10.871/04, estes serão regidos pelo regime estatutário constante na lei 8.112/90. É salutar, por fim, a denominada quarentena, imposta pela lei 9986/00 aos ex-dirigentes de agências reguladoras na esfera federal.

 

3.6 Jurisprudência

 

AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANIPULAÇÃO DE FÓRMULAS POR FARMÁCIAS E DROGARIAS. PORTARIAS Nos 344/98 E 058/2007. AGÊNCIA REGULADORA (ANVISA). ESPÉCIE LEGISLATIVA ADEQUADA AO REGIME CONSTITUCIONAL, UMA VEZ QUE LANÇADA DENTRO DO BALIZAMENTO LEGAL. 1. As mencionadas portarias mais não fizeram do que esclarecer a impossibilidade de se manipular alguns elementos químicos, no seio do Poder de Policia, que a lei conferiu à agência reguladora, não destoando, inclusive, do seu eixo de excelência. 2. Apelação Cível provida. Sentença reformada em sede de Reexame Necessário. Maioria.(TJ-PR   , Relator: Rosene Arão de Cristo Pereira, Data de Julgamento: 01/06/2010, 5ª Câmara Cível)

 

 

4. SERVIÇOS SOCIAIS AUTÔNOMOS

4.1 Conceito

Os termos “serviço social autônomo” ou ainda, “pessoas de cooperação governamental”, nas palavras de José Carvalho Filho, referem-se aquelas entidades que colaboram com o Poder Público, a que são vinculadas, através da execução de alguma atividade caracterizada como serviço de utilidade pública.[13] Estas entidades compõe o sistema “S” e são criadas diretamente por lei, para prestar, sem fins lucrativos, certos serviços sociais consistentes em ministrar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou profissionais[14].

                              

4.2 Estrutura Organizacional

Conforme já mencionado, a criação destas entidades ocorre através de autorização legislativa, contudo, para efetivamente existirem, é necessário que sejam criados pelas respectivas Confederações Nacionais, além disso, estas pessoas jurídicas podem ser constituídas por meio de instituições particulares convencionais, a saber, fundações, sociedades civis ou associações, além de estruturas peculiares com previsão em lei específica.

O Estado incentiva estas entidades por meio de dotações orçamentárias específicas ou contribuições parafiscais (contribuições sociais destinadas a entidades paralelas do Estado), as quais são instituídas em seu favor e pagas pelos empresários e por todos aqueles que exercem atividade industrial. Frisa-se que os serviços sociais autônomos não gozam de privilégios administrativos, fiscais ou processuais, que somente serão concedidos mediante atribuição oriunda de lei especial.

Cumpre anotar, que a CLT é a responsável pelo regime de pessoal (tais empregados não estão sujeitos a concursos públicos, portanto, seguem o regime privado) que atuam nos serviços sociais autônomos, todavia, os atos dos dirigentes são passíveis a exemplo, de mandado de segurança, ação popular, bem como podem ser fiscalizadas pelo Tribunal de Contas.

No que se refere à competência, observa-se que a Súmula nº 516 do STF, dispõe que: “O Serviço Social da Indústria (SESI) está sujeito a jurisdição da Justiça Estadual”, logo, nas ações que envolvam autores ou réus, é da Justiça Estadual a competência para julgar as ações.

 

4.3 Finalidades

A finalidade destas entidades consiste em prestar assistência ou ensino a determinadas categorias sociais ou grupos profissionais, dentre esses entes, merecem destaque os seguintes: Serviço Social da Indústria (SESI), Serviço Social do Comércio (SESC), Serviço Nacional de Aprendizagem Comercial (SENAC), Serviço Nacional de Aprendizagem Industrial (SENAI), as quais se destinam à formação profissional, educação para o trabalho, à indústria e ao comércio.

 

4.4 Principais atividades exercidas

Além destas entidades supramencionadas, destacam-se ainda: Serviço Nacional de Aprendizagem do Transporte (SENAT), Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (SEBRAE), as quais exercem suas atividades por meio de programas de auxílio e orientação a empresas de pequeno porte. A SESCOOP (Serviço Nacional de Aprendizagem do Cooperativismo) surgiu com o objetivo de organizar, administrar e executar o ensino de formação profissional, desenvolvimento e promoção social de trabalhadores em cooperativa e dos cooperados. Recentemente foram criadas a APEX- BRASIL (Agência de Promoção de Exportação do Brasil) e a ABDI (Agência Brasileira de Desenvolvimento Industrial) que atuam com políticas de desenvolvimento no setor de exportação industrial, respectivamente. Ressalta-se que estas últimas entidades possuem regime e perfil jurídicos diferentes das anteriores, posto que se afastaram do modelo clássico e aproximaram-se do sistema da Administração Pública descentralizada, podendo até mesmo ser enquadradas como agência executivas nos moldes de autarquia.

 

4.5 Legislação

No que se refere à legislação, é imperioso reforçar que as leis que deram origem a tais entidades não as criaram diretamente, nem autorizaram o Poder Executivo a fazê-lo, como ocorrem com as entidades da Administração Indireta, tais leis atribuíram a Confederações Nacionais o encargo de fazê-lo[15], a exemplo, os Decretos-Leis nº 9.403/46 e 9.853/46, por meio dos quais designaram o encargo à Confederação Nacional da Indústria e à Confederação Nacional do Comércio a criação do SESI, SESC, bem como garantiu a manutenção das entidades pelo Poder Público por meio de contribuições parafiscais recolhidas pelos empregadores.

Outras legislações que merecem destaque são as Leis de números : 8.246/1991, nº10.668/2003, nº 11.080, que autorizaram o Poder público a instruir, respectivamente o SSAAPS, Apex- Brasil e a ABDI.

Em razão destas entidades administrarem verbas oriundas de contribuições parafiscais e gozarem de privilégios sujeitam-se às normas semelhantes às da Administração Pública, especialmente no que se refere a licitação, conforme previsão do art. 1º, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93, por outro lado, há entendimento diverso do próprio TCU, haja vista que em determinado caso este Tribunal decidiu no sentindo de afastar as regras licitatórias e adotar um regulamento próprio para licitações envolvendo os serviços sociais autônomos, nesse passo, estabeleceu que devem ser admitidas regras simplificadas, previamente aprovada pelo próprio órgão. Nesse diapasão, vejamos os diferentes entendimentos transcritos abaixo:

 

TOMADA DE CONTAS ESPECIAL. CONVERSÃO DE REPRESENTAÇÃO. CITAÇÃO E DETERMINAÇÕES. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO CONTRA MEDIDAS CORRETIVAS. CONHECIMENTO. INSUFICIÊNCIA DOS ARGUMENTOS PARA REFORMA DA DELIBERAÇÃO RECORRIDA. NEGATIVA DE PROVIMENTO. CIÊNCIA.1,Conquanto os Serviços Sociais Autônomos não se sujeitem às mesmas normas que regem a Administração Pública por ostentarem capacidade tributária ativa e gozarem de privilégios próprios dos entes públicos, também devem respeitar os princípios constitucionais a ela aplicáveis, dentre os quais os da licitação, insculpidos no art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal.2.De acordo com a interpretação teleológica do caput do art. 33 da Resolução Sesc nº 1.102/2006, e tendo em conta o princípio da eficiência da Administração Pública, insculpido no caput  do art. 37 da CF/88, é poder-dever do Serviço Social do Comércio  a utilização do Sistema de Registro de Preço quando estiverem presentes as condições para a sua implantação, estabelecidas nos incisos I, II e III do art. 33 da referida norma interna.

 

RECURSO DE REVISÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. ADMISSÕES DE PESSOAL E AQUISIÇÕES DE BENS E SERVIÇOS IRREGULARES CONFIRMADAS EM DENÚNCIA POSTERIOR AO JULGAMENTO DAS CONTAS. IMPROCEDÊNCIA DOS ARGUMENTOS DOS RESPONSÁVEIS. PROVIMENTO. IRREGULARIDADE. 1.               As entidades do Sistema s devem realizar aquisições de bens e serviços e contratar pessoal na forma de seus regulamentos próprios, que devem balizar-se pelos princípios constitucionais relativos à administração pública.[16]

 

5.2 ENTIDADES DE APOIO

5.1 Conceito e finalidade

As entidades de apoio são as pessoas jurídicas de natureza privada que exercem atividade social e/ou serviços sociais sem fins lucrativos e não exclusivos do Estado, ligadas a ciência, pesquisa, saúde e educação, frisa-se que tais pessoas não integram a Administração Indireta, apenas estão paralelas ao Estado a fim de cooperar.

 

5.2 Regime Jurídico

Estas entidades são instituídas diretamente por servidores públicos com nomes e recursos próprios com a finalidade de exercer atividades de interesse social relacionadas aos serviços prestados pelas entidades estatais, nas quais esses servidores atuam.

No que tange ao regime jurídico-administrativo, autores como Di Pietro, afirma que essas entidades não se sujeitam a nenhum regime, posto que a prestação de serviço é de natureza privada, dessa forma, os contratos possuem natureza de direito privado, celebrados sem licitação e com empregados celetistas, os quais foram contratados sem concurso público, acrescenta ainda que a grande vantagem dessas entidades é a roupagem com que se reveste para escapar às normas do regime jurídico de direito público[17]. Estas entidades podem receber dotação orçamentária, servidor e bens públicos.

Apesar das entidades de apoio serem instituídas sob a forma de fundação de natureza privada, estas também podem ser instituídas sob a forma de associação ou cooperativa. Constituídas tal pessoa jurídica, a cooperação com o Estado se faz através de convênios, estabelecendo assim o vínculo jurídico[18].

O entendimento abaixo ilustra a natureza privada destes entes e consequentemente a competência que cabe ao Juízo Estadual em ações que os envolvam, posto que estes não fazem parte da Administração Indireta.

CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. AÇÃO ORDINÁRIA. FUNDAÇÃO DE APOIO A UNIVERSIDADE PÚBLICA. PERSONALIDADE JURÍDICA DE DIREITO PRIVADO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO ESTADUAL. I - As fundações de apoio às universidades públicas têm personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio e administração próprios, não fazendo parte da Administração Pública Indireta, razão pela qual as ações em que atuarem como parte devem deverão ser julgadas pela Justiça Comum Estadual, mormente não se enquadrarem na previsão do artigo 109, inciso I, da CF/88. II - Conflito de competência conhecido, para declarar competente o MM. Juízo de Direito da Vara Cível de Santa Maria - RS, suscitado. [19]

 

5.3 Principais atividades exercidas

Sua atuação, geralmente ocorre junto a hospitais públicos e universidades públicas, a exemplo: a Fundação Universitária de Desenvolvimento de Extensão e Pesquisa (FUNDEPES), ligada à Universidade Federal de Alagoas; a Fundação de Apoio a Pesquisa e Extensão (FAPEX), ligada a Fundação Federal da Bahia, a Fundação de Desenvolvimento da UNICAMP, ligada a Universidade de Campinas e a Fundação de Apoio à Universidade de São Paulo (FUSP), ligada a Universidade de São Paulo.

 

5.4  Legislação

As entidades de apoio são despidas de legislação específica, existindo apenas a Lei Federal nº 8.958/94, a qual é regulamentada pelo Decreto nº 7.423/2010, que estabelece as normas que disciplinam as relações entre as instituições federais de ensino superior e de pesquisas científicas e tecnologia e as fundações de apoio. Dessa forma, as entidades de apoio deverão constituir-se sob a forma de funções de direito privada, sem fins lucrativos, sendo regidas pelo Código Civil Brasileiro e sujeitando-se à fiscalização do Ministério Público, à legislação trabalhista, em especial, ao prévio registro e credenciamento nos Ministérios da Educação e da Ciência e Tecnologia, renovável bienalmente. Não são criadas por lei nem mantidas pela União.[20]

 

6 ORGANIZAÇÕES SOCIAIS

6.1 Conceito

Organizações sociais, diversamente do que soe à primeira vista, não representam uma categoria jurídica autônoma, tratando-se, em verdade, de uma qualificação jurídica, um título atribuído a pessoa jurídica pré-existente. Nas palavras de CARVALHO FILHO[21], “Essas pessoas, a quem incumbirá a execução de serviços públicos em regime de parceria com o Poder Público, formalizado por contrato de gestão, constituem as organizações sociais”.

Considerando-se o conceito ventilado, a dois elementos cabe pioneiro destaque. Primeiramente, os contratos de gestão: fundamentais ao entendimento do tema, não possuem definição legal ou doutrinária e, como bem ponderado por CELSO A. B. MELLO[22],, “rotulam duas coisas totalmente diversas”, posto que, de forma simplificada, podem referir-se tanto a acordo firmado entre membros da Administração Pública direta e/ou indireta, quanto entre o Estado e pessoas alheias a este, quais sejam, exclusivamente, as organizações sociais. O segundo ponto de relevo é determinar quais pessoas pré-existentes estão aptas à qualificação.

Segundo os ditames da lei 9.637/98, apenas são passíveis do aludido título pessoas jurídica de direito privado que não detenham fins lucrativos e destinem-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente, além de possuírem organização adequada aos demais requisitos legalmente estabelecidos. Em virtude da proibição de fins lucrativos, tais entidades restringem-se, por decorrência lógica, às associações ou fundações privadas.

 

6.2 Finalidades

Bem leciona DIRLEY DA CUNHA JR[23]:

Definidas pela lei 9.637/98, as organizações sociais provocaram grandes polêmicas entre os juristas, devido ao fato de estas entidades terem sido idealizadas para absorver atividades hoje desempenhadas por órgãos ou entidades da Administração Pública, causando a extinção destes órgãos ou destas entidades administrativas com a cessão de suas instalações, incluindo seus bens móveis e imóveis, e de seus servidores para a organização social.

 

É notório que, por meio da qualificadora “organizações sociais”, a Administração transfere para o terceiro setor tarefa que, a princípio, estava abarcada pelo seu leque de responsabilidades no âmbito do ensino, cultura, saúde, pesquisa científica, desenvolvimento tecnológico e preservação do meio ambiente. Ao referir-se à extinção dos órgãos e entidades públicas, o renomado autor traz à baila a consequência do progressivo uso de tal instrumento, corolário da crescente “publicização” do Estado.

 

6..3 Regime Jurídico e Estrutura Organizacional

A qualificação é ato discricionário do Pode Público, observada, pelo Ministro ou titular de órgão supervisor ou regulador da área de atividade correspondente ao objeto social da pessoa jurídica, a conveniência e oportunidade. Havendo aprovação, ela é declarada como de interesse social e utilidade pública.

Segue-se à declaração, a celebração do contrato de gestão – que, apesar do nome, revela verdadeiro convênio – entre a entidade qualificada e a Administração Pública (órgão ou entidade supervisora), sendo elaborado de comum acordo entre ambos, voltado à discriminação as atribuições, responsabilidades e obrigações dos contraentes. Sua elaboração, ressalte-se, não poder escusar-se aos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e economicidade, além da definição dos programas, metas, controle e forma de avaliação de desempenho.

Note-se que a parceria com o Poder Público não altera a natureza de direito privado da pessoa jurídica – tornando-a pública –, de modo que esta não integrar a Administração centralizada nem descentralizada.

Note-se que, ademais, que as organizações, apesar de exercerem atividades de interesse social e utilidade pública, não são delegatárias de tais serviços, posto não se tratar de atividades privativas do Estado.

 

6.4 Legislação

Conforme disposto na lei 9.637/98, o poder público poderá destinar recursos orçamentários e bens públicos necessários ao cumprimento do contrato de gestão, dispensando licitação para tais bens, mediante permissão de uso, consoante cláusula contratual expressa, sendo facultada, ainda, a cessão especial de servidor pelo poder executivo à organização social com ônus para a origem.

Outro benefício é a dispensa de licitação por parte do poder público para contratação de organizações sócias para execução de serviços previamente constantes no contrato de gestão. Em visão crítica, bem pondera CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELLO[24]:

Seriam [os contratos de gestão com as “organizações sociais”], pois, em princípio, pura e simplesmente “contratos administrativos”, figuras jurídicas perfeitamente conhecidas. [...]

Todo questionamento que possa caber – e cabe, diga-se desde já – não diz respeito à viabilidade de um contrato entre o Estado e um terceiro, mas a alguma particularidade de disciplina que se lhe queira outorgar. No caso, o tema se propõe porque a lei disciplinadora das organizações sociais pretendeu, inconstitucionalmente, permitir que travem contratos administrativos com o Poder Público sem licitação e sem qualquer cautela, mesmo a mais elementar, resguardadora dos princípios constitucionais da impessoalidade (prestante para assegurar o princípio da moralidade) garantidora dos interesses públicos.

 

No que tange à fiscalização e a execução do contrato, será realizada pelo órgão ou entidade supervisora da área de atuação correspondente à atividade fomentada, devendo a organização apresenta-lhe, ao término de cada exercício ou a qualquer momento, conforme recomende o interesse público, relatório pertinente à execução e prestação de contas correspondente ao exercício financeiro.

Os responsáveis pela fiscalização da execução do contrato de gestão, cientes de irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública por OS, deverão informar o Tribunal de Contas da União, sob pena de responsabilidade solidária. Não obstantes, é possível a representação ao Ministério Público, à Advocacia-Geral da União ou à Procuradoria da entidade para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o sequestro dos bens dos seus dirigentes e de agente público ou terceiro que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público. Quando for o caso, o pedido incluirá a investigação, o exame e o bloqueio de bens, contas bancárias e aplicações mantidas pelo demandado no País e no exterior, nos termos da lei e dos tratados internacionais. Até o término da ação, o Poder Público permanecerá como depositário e gestor dos bens e valores sequestrados ou indisponíveis e velará pela continuidade das atividades sociais da entidade.

O título poderá, contudo, ser retirado mediante desqualificação quando constatado o descumprimento das disposições contidas no contrato de gestão, mediante processo administrativo, assegurado o direito de ampla defesa, respondendo os dirigentes da organização social, individual e solidariamente, pelos danos ou prejuízos decorrentes de sua conduta.  A desqualificação importará reversão dos bens permitidos e dos valores entregues à utilização da organização social, sem prejuízo de outras sanções cabíveis.

 

6.5 Principais Atividades Exercidas

·         Instituto de Desenvolvimento Sustentável Baiano (IDSB): Criado em 2005, com sede e foro na cidade de Vitória da Conquista, a OS tem atuação em diversas áreas , promovendo, entre outros, o estímulo ao conhecimento, incentivo à expansão e implantação de programas de microfinanças e cooperativismo de crédito para geração de trabalho, emprego e renda;  e combate  à pobreza.

·         Santa Casa de Misericórdia da Bahia (SCMBA) : desenvolve atividades na área da educação, cultura, saúde e ação social.

 

6.6. Jurisprudência

RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE PÚBLICO. CONTRATO DE GESTÃO. PARCERIA COM ORGANIZAÇÃO SOCIAL. O contrato de gestão, nos termos dos arts. 1º e 5º da Lei nº 9.637/98, é o instrumento firmado pelo Poder Público e por entidade do terceiro setor com vistas à formação de parceria para o fomento e a execução de atividades direcionadas ao ensino, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico, à proteção e preservação do meio ambiente, à cultura e à saúde. Tal contrato, portanto, não tem por objeto a terceirização de serviços, não se sujeitando à incidência da Súmula 331 do TST. Precedentes. Recurso de Revista conhecido e provido”. (Processo: RR - 87600-23.2007.5.08.0016 Data de Julgamento: 05/12/2012, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 7/12/2012). (TRT-10 - RO: 01663201201110002 DF 01663-2012-011-10-00-2 RO, Relator: Desembargadora Flávia Simões Falcão, Data de Julgamento: 12/05/2014, 1ª Turma, Data de Publicação: 23/05/2014 no DEJT)

 

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO ANULATÓRIA DE NORMA DO TCDF - INSTITUTO CANDANGO DE SOLIDARIEDADE - ORGANIZAÇÃO SOCIAL SEM FINS LUCRATIVOS – PRESTAÇÃO DE CONTAS - FISCALIZAÇÃO PELO TCDF - AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. 1. Não há nulidade no art. 2º, I, alínea “c” da Resolução 164/2004, do TCDF, pois os membros do conselho de administração, deliberativo ou curador e fiscal das Organizações Sociais estão sujeitos à prestação de contas, como qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que administre recursos públicos. 2. Negou-se provimento ao apelo dos autores.(TJ-DF - APC: 20130110634625 DF 0003455-93.2013.8.07.0018, Relator: SÉRGIO ROCHA, Data de Julgamento: 11/02/2015, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 04/03/2015 . Pág.: 338)

 

7 Organização da Sociedade Civil de Interesse Público

7.1 Conceito

Trata-se de qualificação jurídica atribuída a pessoa jurídica de direito privado que atenda aos requisitos estabelecidos em lei (lei 9.790/99). Revela, logo, outro regime – denominado de gestão por colaboração, conforme CARVALHO FILHO – de parceria entre o Poder Público e entidades do setor privado.

Dispões lei 9.790/1999 que podem qualificar-se como Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público as pessoas jurídicas de direito privado, sem fins lucrativos, desde que os respectivos objetivos sociais e normas estatutárias atendam aos requisitos instituídos pelo citado diploma legal. Recentemente, entretanto, a lei 13.019/2014, ainda em período de vacatio legis, trouxe em seu texto novo requisito a ser incorporado aos demais, quando de sua entrada em vigor, determinando período mínimo de 3 (três) anos de constituição e regular funcionamento da entidade a ser qualificada.

Considera-se sem fins lucrativos a pessoa jurídica de direito privado que não distribui, entre os seus sócios ou associados, conselheiros, diretores, empregados ou doadores, eventuais excedentes operacionais, brutos ou líquidos, dividendos, bonificações, participações ou parcelas do seu patrimônio, auferidos mediante o exercício de suas atividades, e que os aplica integralmente na consecução do respectivo objeto social.

Cabe ressaltar que, diversamente das Organizações Sociais, aos OSCIPs não foram criadas com o escopo de substituição - por absorção - das entidades e orgãos públicos prestadores de serviços públicos.

 

7.2 Finalidades

A pessoa jurídica qualificada – figurando, inclusive, como pré-requisito para qualificação – deve volta-se à prática de uma (uma mais) das seguintes finalidades: promoção da assistência social; promoção da cultura, defesa e conservação do patrimônio histórico e artístico; promoção gratuita da educação, observando-se a forma complementar de participação das organizações; promoção gratuita da saúde, observando-se a forma complementar de participação das organizações; promoção da segurança alimentar e nutricional; defesa, preservação e conservação do meio ambiente e promoção do desenvolvimento sustentável; promoção do voluntariado; promoção do desenvolvimento econômico e social e combate à pobreza;  experimentação, não lucrativa, de novos modelos sócio-produtivos e de sistemas alternativos de produção, comércio, emprego e crédito; promoção de direitos estabelecidos, construção de novos direitos e assessoria jurídica gratuita de interesse suplementar; promoção da ética, da paz, da cidadania, dos direitos humanos, da democracia e de outros valores universais; ou estudos e pesquisas, desenvolvimento de tecnologias alternativas, produção e divulgação de informações e conhecimentos técnicos e científicos que digam respeito às atividades mencionadas neste artigo.

Na busca de seus objetivos, atuam através da execução direta de projetos, programas, planos de ações correlatas, da doação de recursos físicos, humanos e financeiros, ou mesmo pela prestação de serviços intermediários de apoio a outras organizações sem fins lucrativos e a órgãos do setor público em áreas afins.

 

7.3 Estrutura Organizacional

Conforme discorrido anteriormente, as OSCIP’s tratam-se, levantando-se o véu de tal título, de pessoas jurídicas de direito privados sem fins lucrativos, portanto, regidas, a princípio, pelas normas do Código Civil para sua criação, alteração ou extinção. Os seus estatutos, entretanto, devem adequar-se às exigências legais, sob pena de não qualificação ou posterior desqualificação. Tais requisitos estatutário objetivam, principalmente, a maximização da transparência administrativa e financeira, como percebe-se, a exemplo, pela exigências da observância dos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, economicidade e da eficiência, pela realização de auditoria da aplicação dos eventuais recursos objeto do termo de parceria, pela publicidade, no encerramento do exercício fiscal, do relatório de atividades e das demonstrações financeiras da entidade, colocando-os à disposição para exame de qualquer cidadão, e pela prestação de contas de todos os recursos e bens de origem pública recebidos pelas Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público nos moldes do parágrafo único do art. 70 da Constituição Federal. JÁ A administração da OSCIP fica a cargo da Assembleia Geral, da Diretoria e do Conselho Fiscal.

 

7.4 Legislação

As Organizações da Sociedade Civil de Interesse Público encontram substrato normativo, fundamentalmente, na lei 9.790/99, regulada pelo Decreto-lei 3.100/1999, de modo que a delineação de suas características jurídicas, adiante explanada, resulta, sobretudo, da análise conjunta dos dois textos normativos.

A princípio, cabe consignar que o requerimento de qualificação deve ser dirigido ao Ministério da Justiça, o qual, após analise, no prazo de até 30 (trinta) dias, do enquadramento da pessoa jurídica às exigências legais, e constatação da mesma não pertencer ao rol de pessoas impedidas, deferirá (ou não) o pedido. Trata-se de avaliação objetiva, de modo que a adequação gera ao requerente o direito a ser qualificado. Em caso de negativa, o pedido poderá ser reapresentado a qualquer tempo.

A vinculação entre a entidade privada e o Estado sustenta-se pela celebração de termo de parceria, pressuposto imprescindível para o recebimento de fomento do Poder Público. O citado termo deverá prever, detalhadamente, os direitos, responsabilidades e obrigações das partes, bem como o objeto do acordo, as metas, os critérios de avaliação, previsão orçamentária e demais cláusulas essenciais.

Diferentemente do título, o termo de parceria não é direito do interessado, posto que as OSCIP’s que almejem o último, em regra, devem participar de concurso de projetos, o qual visa, após publicação de edital claro, objetivo e detalhado, quanto à especificação técnica do bem, do projeto, da obra ou do serviço a ser obtido ou realizado por meio do termo, selecionar a melhor proposta apresentada. Tal regra, contudo não se aplica quando o órgão parceiro for o Ministério da Saúde, com objetivo voltado ao fomento e à realização de serviços de saúde integrantes do Sistema Único de Saúde – SUS. Excepciona-se a necessidade de concurso, também, nas hipóteses arroladas no Decreto-lei.

É defeso ao Poder Público, se instaurado o processo de seleção por concurso, celebrar Termo de Parceria para o mesmo objeto, fora do concurso iniciado. Por outro lado, havendo capacidade da OSCIP de executar, é permitida a celebração de mais de um Termo de Parceria, ainda que com o mesmo órgão.

Em semelhança às Organizações Sociais, as OSCIP’s, quando figurarem como contratantes de obras, compras, serviços e alienação envolvendo recursos provenientes do Estado, deverão realizar licitação pública. Já, em se tratando de serviços e bens comuns, deverão lançar mão de pregão.

Ainda similarmente às OS’s, as OSCIP’s podem sofrer a perda do título (desqualificação), após decisão proferida em processo administrativo, instaurado no Ministério da Justiça, de ofício ou a pedido do interessado, ou judicial, de iniciativa popular ou do Ministério Público, respeitados a ampla defesa e o contraditório, nas hipóteses de deixar de preenche requisito legal ou havendo malversação de bens e recursos públicos, ou, ademais, por requerimento de exclusão da qualificadora.

Efetivando-se a perda, na dicção da lei 9790/99, o respectivo acervo patrimonial disponível, adquirido com recursos públicos durante o período em que perdurou aquela qualificação, será transferido a outra pessoa jurídica qualificada nos termos do aludido diploma, preferencialmente que tenha o mesmo objeto social;

O acompanhamento e fiscalização da execução do Termo de Parceria ficam ao encargo do órgão do Poder Público da área de atuação correspondente à atividade fomentada, e pelos Conselhos de Políticas Públicas das áreas correspondentes de atuação existentes, em cada nível de governo, fora o próprio controle social previstos na legislação. Os responsáveis pela fiscalização, ao tomarem conhecimento de qualquer irregularidade ou ilegalidade na utilização de recursos ou bens de origem pública pela organização parceira, darão imediata ciência ao Tribunal de Contas respectivo e ao Ministério Público, sob pena de responsabilidade solidária.

 

7.5 Principais Atividades Exercidas

INSTITUTO BRASILEIRO DE DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO E SOCIAL – IBDES, fundando em 2005, com sede em Brasília, objetiva o desenvolvimento profissional e fomento da boa gestão pública e privada;

 

7.6 Jurisprudência

ADMINISTRATIVO. TERMO DE PARCERIA DA UNIÃO COM ORGANIZAÇÃO DA SOCIEDADE DE INTERESSE PÚBLICO (OSIP). VERBA DESTINADA A REMUNERAÇÃO DA DIRETORIA. PRESTAÇÃO DE CONTAS. 1. Termo de parceria é o instrumento para a execução das atividades definidas como de interesse público pelo art. 3º. da Lei 9.790/99, disciplinado pelo Decreto 3.100/99. 2. As verbas recebidas pela OSIP estão submetidas as regras da Lei 9.790/99 não impede a destinação de recursos do termo de parceria a remuneração da diretoria da instituição privada (art. 10, § 2º, IV). 3. Previsto no estatuto da autora apelada que sua diretoria não recebe remuneração, é de se conhecer a exigibilidade da devolução do valor que foi previsto no termo de parceria para remuneração da diretoria. 4. Apelação da União provida. 5. Remessa prejudicada.

(TRF-1 - AC: 34408 DF 0034408-56.2008.4.01.3400, Relator: DESEMBARGADORA SELENE MARIA DE ALMEIDA, Data De Julgamento: 15/12/2010, QUINTA TURMA)

 

8 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Ante o exposto, constatamos que os entes públicos sob análise integram diferentes setores no campo administrativo, ou seja, de um lado, temos os consórcios públicos e as agências reguladoras, as quais compõem a Administração Indireta, ao revés, os entes de cooperação ou entidades paraestatais, integram o Terceiro setor, cuja característica principal é não integração ao Estado, apesar desta distinção, denota-se que todos colaboram para o avanço da estrutura nacional e para o atendimento do interesse coletivo.

A respeito do consórcio público, verificamos que é um instituto relativamente recente, principalmente no que se refere a sua regulamentação, todavia, apesar das críticas desfavoráveis acerca deste instituto, observamos que esta nova modalidade de contratação contribui para a continuidade do serviço público, posto que a resulta na união de força dos entes federativos.

Do mesmo modo que o instituto anterior, se pode dizer que as agências reguladoras também são um fenômeno novo, porém de inovador é apenas a sua terminologia, posto que o Estado, em nenhum momento absteve-se da regulação do setor econômico, o fizesse em maior ou menor grau. Sua atividade dinamiza o setor  regulação do setor econômico, na medida em que os regulamentos, apesar das controvérsia doutrinária, impedem o esvaziamento da eficácia de diversas normas.

Por fim, no que refere ao Terceiro setor, sobretudo, em relação aos entes de cooperação, vimos que apesar de não serem integrantes da Administração Indireta, estes cooperam com o Estado na concretização dos serviços de interesse público, mediante incentivos e auxílio por ele oferecido, significando um instrumento de bom alvitre ao Poder Público na consecução de seus fins , quando utilizado para os fins a que se prestam.

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

REFERÊNCIAS

 

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014.

 

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 27 ed. São Paulo: Atlas, 2014. p.229

 

CUNHA JUNIOR, Dirley da. Curso de Direito Administrativo. 13ª edição rev, ampl e atual. Salvador: Editora Juspodivm, 2014.

 

MARINELA, Fernanda. Direito Administrativo. 6 ed. Niterói: Impetus, 2012.

 

BRASIL. TRIBUNAL DE CONTAS DA UNIÃO. Disponível em: < https://contas.tcu.gov.br/juris/Web/Juris/ConsultarTextual2/JurisprudenciaSelecionada.faces> Acesso em: 05 de abr de 2015.

 

BRASIL. CONSTITUIÇÃO FEDERAL. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 04 de abr 2015.

 

Marcelo Alexandrino; Vicente Paulo. Direito Administrativo Descomplicado. 22 ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2014.

 

MELLO, Celso Antônio Bandeira de Mello. Curso de Direito Administrativo. São Paulo: Malheiros Editores, 2010.