A distinção dos crimes de corrupção passiva e caixa dois no contexto da delação de Emílio Odebrecht

Distinguir o crime de Corrupção passiva (Art. 317 do Código Penal) do crime de "caixa dois" (Art. 350 do Código Eleitoral) pode se tornar uma tarefa difícil, conforme se viu recentemente nas delações premiadas gravadas em vídeo do patriarca da Odebrecht.

Antes de apresentarmos quaisquer distinções, e de relacioná-las com o trecho da delação premiada de Emílio Odebrecht na Lava Jato, urge apresentar os dois delitos tais como foram positivados no Código Penal e no Código Eleitoral, respectivamente.

“Corrupção passiva

Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem:

Pena – reclusão, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa. (Redação dada pela Lei nº 10.763, de 12.11.2003)

§ 1º - A pena é aumentada de um terço, se, em conseqüência da vantagem ou promessa, o funcionário retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofício ou o pratica infringindo dever funcional.

§ 2º - Se o funcionário pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofício, com infração de dever funcional, cedendo a pedido ou influência de outrem:

Pena - detenção, de três meses a um ano, ou multa.”

Já quanto ao “caixa dois”, mesmo não sendo um tipo penal com endereçamento direto e categórico na legislação brasileira, podemos dizer que sua prática é subsumível ao crime de falsidade ideológica eleitoral, descrito no Art. 350 da Lei nº 4.737/65 (Código Eleitoral), crime esse que é muito semelhante ao Art. 299 do CP:

“Art. 350. Omitir, em documento público ou particular, declaração que dêle devia constar, ou nele inserir ou fazer inserir declaração falsa ou diversa da que devia ser escrita, para fins eleitorais:

Pena - reclusão até cinco anos e pagamento de 5 a 15 dias-multa, se o documento é público, e reclusão até três anos e pagamento de 3 a 10 dias-multa se o documento é particular.

Parágrafo único. Se o agente da falsidade documental é funcionário público e comete o crime prevalecendo-se do cargo ou se a falsificação ou alteração é de assentamentos de registro civil, a pena é agravada.”

Como ponto de semelhança entre ambos os delitos, podemos mencionar, por exemplo, que se classificam naquilo que a doutrina chama de “crimes formais”, isto é, “delitos em que o legislador resolveu antecipar a sua consumação antes mesmo da ocorrência do resultado naturalístico, considerando-se este último, caso venha a acontecer, como mero exaurimento” (GRECO, 2006, p. 230).

No caso da corrupção passiva, o mero recebimento, aceitação de promessa ou solicitação da vantagem indevida pelo funcionário público, visando ao cometimento futuro de prestação de prática, omissão ou retardamento de ato de ofício, com infração de dever funcional, já configura o crime, posto que tal “prestação” (resultado naturalístico), caso venha a se concretizar, será tida como mero exaurimento. A ocorrência do resultado naturalístico, todavia, não é um indiferente penal, já que será uma situação que qualificará o delito nos termos do § 1° do Art. 317. De se notar, entretanto, que, no caso específico de corrupção passiva privilegiada (§ 2° do Art. 317), teremos um crime material, e não formal, pois somente com a realização efetiva da “prestação” se consumará o crime. Repare-se que nesse caso do § 2° o agente cede a pedido ou influência de outrem, sem receber qualquer vantagem; exemplificativamente, é a situação do policial que deixa de aplicar uma multa num motorista, após este implorar pela não aplicação da penalidade.

No que tange às diferenças entre os crimes, que são várias, temos, por exemplo, que a corrupção passiva é crime próprio, isto é, só pode ser cometida por uma classe especial de pessoas, quais sejam, os funcionários públicos (GRECO, 2015, p. 447 e segs.). Já a falsidade ideológica eleitoral (que doravante denominaremos apenas de “caixa dois”) é um crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa, funcionário público ou não (BASÍLIO, 2012, p. 420). Podemos mencionar também que, enquanto a corrupção passiva tem como bem juridicamente tutelado a administração pública, o caixa dois tem como bem juridicamente tutelado a fé pública eleitoral. Ademais, a corrupção passiva apresenta uma pena máxima bem maior do que o caixa dois, como visto. E as dessemelhanças não terminam aí.

A principal diferença entre esses tipos penais reside mesmo na intenção do funcionário público. Se foi "apenas" uma doação recebida para o fim de custear a campanha eleitoral (em geral, representa uma forma de lobby), cujo valor não foi contabilizado, ou foi contabilizado com informações falsas, teremos o dito caixa dois. Todavia, se o funcionário público recebe, solicita ou aceita a promessa de uma dada benesse indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, por já ter prestado ou ao menos com a intenção de prestar prática, omissão ou retardação de ato de ofício, infringindo dever funcional, teremos a corrupção passiva.

Não interessa, nesse último caso (art. 317), se o funcionário público recebeu as vantagens por meio de caixa um (doações devidamente contabilizadas) ou caixa dois, pois a corrupção passiva estará caracterizada do mesmo modo.

O crime de caixa dois, assim, só acontece num contexto eleitoral. Já a corrupção passiva pode acontecer no âmbito eleitoral ou não.

Na esteira dessa abalizada doutrina penal, passamos a relacioná-la com o vídeo vazado no dia 13 de abril da delação premiada de Emílio Odebrecht no âmbito da Operação Lava Jato, o qual viralizou rapidamente nas redes sociais e canais de TV, mais pelo teor sensacionalista da “bronca” dada pelo Procurador Sérgio Bruno no magnata do que pelo conteúdo jurídico que lhe é inerente.

Leiamos trecho da transcrição do diálogo:

“Procurador da República: Isso, como é que era visto pelo senhor, esses pedidos? Isso era doação de campanha mesmo ou era um pedido para manter as portas abertas como o senhor já falou?

Emílio: Olha, eu não sei lhe informar. Nem que seja nem que não seja. Minha percepção era que tinha outras coisas. O que eu tiro é o lado pessoal. Conhecendo as figuras eu tiraria o lado pessoal. Mas que sem dúvida nenhuma devia ter outras coisas... Acho... mas eu seria leviano de querer afirmar uma coisa que eu não tenho como provar.

Procurador da República: É porque é o seguinte, vou ser bem honesto com o senhor. Servidor público, ele não pode pedir nada para ninguém. Essa história de doação de campanha é uma desculpa para se pedir propina e corrupção. Se um candidato quer pedir uma contribuição, ele tem que pedir, a empresa vai lá no TSE e registra. O pior ainda é caixa dois... é pago em espécie ao longo de seis anos, não tem campanha todo mês, todo ano, todo tudo. Então, aí é engraçado, que quando é campanha é para campanha, quando não tem campanha é para pagar a despesa da campanha. Isso é uma desculpa que é usada no dia a dia, mas agora aqui é hora de jogar limpo. Não é possível que R$ 300 milhões pagos em seis anos seja doação de campanha. Isso aqui, na nossa visão, é considerada propina, crime de corrupção. O que a gente quer saber é na visão do senhor como colaborador.

Emílio: Como colaborador?

Procurador da República: Como colaborador. Porque, eu sempre falo, quem fez doação de campanha não precisa estar sentado aqui como colaborador. Quem fez doação de campanha está acobertado pela lei eleitoral. Não tem que colaborar. Qualquer servidor público que receba R$ 1,00 fora da lei, e uma das leis que ampara esse tipo de recebimento de valores é a lei eleitoral... O servidor que receba isso... é crime de corrupção. Então o Palocci e o Mantega na qualidade de ministros, cada qual em sua época, ao solicitar um valor a qualquer pessoa, ao senhor, cometeu crime de corrupção. São R$ 300 milhões que foram gastos sei lá com que, ainda que fosse na campanha, com santinho, com tempo de televisão, com marqueteiro... que podia ter sido construído escola, hospital e todo esse Brasil que o senhor sonha e quer ver, esse dinheiro poderia tá lá. Então vamos agora deixar de historinha, de conto de fada, e falar as coisas como elas são. Tá na hora da gente dizer a verdade, como a coisa suja é feita. Não é possível que um ministro da fazenda fique pedindo dinheiro todo mês pra um empresário. Isso não é admissível. Por mais que a gente esteja acostumado com isso, isso não é o correto, e o senhor sabe disso porque o senhor tem a visão dos Estados Unidos e da Europa, como o senhor falou, e lá, eu te pergunto, isso acontece?”

Temos que as palavras do Procurador não parecem estar de acordo com os entendimentos supracitados, quando ele diz que qualquer servidor público que receba ou solicite qualquer valor ilegalmente comete o crime de corrupção passiva. Há que se provar, como visto, além do recebimento, solicitação ou aceitação da vantagem indevida, o fato de o corrompido já ter prestado prática, omissão ou retardamento de um ato de ofício em contrapartida à vantagem recebida ou pretendida, ou pelo menos sua intenção de assim realizar tal prestação futuramente, para termos a corrupção passiva, e aí que está uma das partes mais complicadas nesse tipo de investigação.

É, portanto, compreensível que o Procurador tenha ficado muito contrariado quando Emílio Odebrecht disse que desconhecia a intenção de dar algo em troca por parte dos funcionários públicos que receberam os vultosos valores.

Outra observação do Procurador que chamou atenção foi uma suposta insinuação no sentido de que a corrupção passiva ou a corrupção ativa (art. 333) não poderiam ocorrer quando a pretensa doação de campanha fosse registrada na Justiça Eleitoral, senão vejamos:

“Quem fez doação de campanha está acobertado pela lei eleitoral. Não tem que colaborar. Qualquer servidor público que receba R$ 1,00 fora da lei, e uma das leis que ampara esse tipo de recebimento de valores é a lei eleitoral... O servidor que receba isso... é crime de corrupção. Então o Palocci e o Mantega na qualidade de ministros, cada qual em sua época, ao solicitar um valor a qualquer pessoa, ao senhor, cometeu crime de corrupção.”

“Colaborar” é um termo sinônimo que o procurador usa em vez de “delatar”, ou seja, realizar a delação premiada. Repare-se que ele não estava, no contexto da transcrição, se referindo somente ao crime de caixa dois, mas também e principalmente aos crimes de corrupção ativa ou corrupção passiva. Assim, parece que o procurador quis dizer que o fato em si da doação de campanha ser devidamente contabilizada na Justiça Eleitoral afasta a tipicidade dos crimes de corrupção ativa ou passiva, o que é um entendimento equivocado, posto que isso não interfere em nada na tipicidade desses crimes do Código Penal, excluindo apenas o enquadramento no crime de caixa dois.

Nesse sentido nos ensina Pierpaolo Bottini, professor da USP, referindo-se ao crime de corrupção ativa: "O que é corrupção? Quando dou dinheiro a funcionário público esperando obter algo em troca. Pode ser via caixa um [doações declaradas] ou via caixa dois" (2017).

Aliás, o pagamento da vantagem indevida no crime de corrupção passiva por meio de doações declaradas à Justiça Eleitoral (caixa um) pode ter repercussões penais ainda mais graves para o corrupto, já que isso pode ser interpretado como uma estratégia de ocultação ou dissimulação da natureza ou origem de valor proveniente de infração legal, o que daria ensejo ao enquadramento do funcionário público também no crime de lavagem de dinheiro (Art. 1^o da Lei n^o 9.613/98). Com base nesse entendimento a 2ª Turma do STF recebeu denúncia contra o senador Valdir Raupp em março deste ano (Inquérito 3.982 - Distrito Federal), e ele será julgado em breve por esses dois crimes.

Ademais, nem todo valor recebido ilegalmente por funcionário público é crime de corrupção passiva. Pode ser, por exemplo, que o funcionário tenha recebido um valor proveniente de infração legal com o objetivo único de ocultar ou dissimular sua natureza ou origem, e nessa situação teríamos exclusivamente o crime de lavagem de dinheiro.

De qualquer forma, contudo, é bom termos noção de que o Procurador, naquela ocasião, em sua nobre tarefa de investigar uma série de crimes de tal envergadura, não estava interessado prioritariamente em dar aulas de Direito Penal ao delator, mas sim em conseguir as informações de que necessitava, como um membro do MPF. Além do mais, as pessoas envolvidas, o período, o tamanho dos valores repassados, dentre outras circunstâncias provavelmente levaram o Procurador a entender ser um típico caso de corrupção passiva.

Para deixar mais claras as balizas teóricas da tipicidade do crime de corrupção passiva, vale mencionar o eloquente e didático exemplo das editoras que enviam livros jurídicos gratuitamente para magistrados de todo o país, inclusive para aqueles que ocupam cargos nos Tribunais Superiores, sendo tal regalo nada mais que uma estratégia de marketing para divulgar a editora e suas produções, sem, no entanto, haver qualquer mancomunação através da qual se espera uma futura contraprestação pelo funcionário público. Debate-se se tal fato poderia ser classificado como corrupção.

Comparando tal conduta com o tipo previsto no Art. 317, percebemos algumas aparentes compatibilidades. Por exemplo, haveria o recebimento de uma pretensa vantagem indevida, pois o recebimento de livros por um juiz nessas condições não é previsto em Lei específica alguma, e tampouco é um comportamento fomentado pelo ordenamento jurídico. Também podemos afirmar que essa benesse só foi dada em razão da função pública do juiz, ainda que isso fosse puro marketing.

A possível adequação típica entre essa conduta e o tipo, no entanto, logo cai por terra diante de um dado essencial: a falta de prova do juiz já ter prestado prática, omissão ou retardação de um ato de ofício em contrapartida aos livros enviados pela editora, ou pelo menos de sua intenção de realizar tal prestação futuramente. Isso sem falar de toda a ilogicidade de se ver um magistrado regiamente pago pelo Estado se corromper por alguns livros, ainda que esses estejam cada vez mais caros nas livrarias brasileiras (BRASIL, 2013, folhas 53133 a 53145).

Repare-se que no caput do Art. 317 não há menção expressa à necessidade do intuito de tal contraprestação do funcionário público para a configuração do crime, mas esse é um requisito obviamente necessário (uma “elementar implícita”, melhor dizendo), considerando hermeneuticamente o tipo básico e o tipo derivado (§ 1° do art. 317).

Ora, enxergar no mero recebimento ou solicitação desses livros um ato de corrupção passiva por parte dos juízes representaria uma interpretação completamente equivocada e bizarra do elemento anímico do tipo do Art. 317, subvertendo toda a sistemática do Direito Penal atual, embasado no princípio da máxima taxatividade legal e interpretativa, no princípio da lesividade (nulla necessitas sine injuria), no garantismo (FERRAJOLI, 2002, P. 73 e segs.) e no Direito Penal Mínimo, haja vista que sem ânimo contraprestacional (devidamente provado), reiteramos, não há corrupção passiva.

Tendo em vista tudo que foi explanado aqui, e privilegiando uma visão minimalista e garantista do Direito Penal, podemos concluir que nem todo valor recebido ou solicitado ilegalmente por funcionário público é crime de corrupção passiva, devendo os tipos penais ser distinguidos de acordo com seus elementos anímicos e outras elementares; assim, o crime de caixa dois não se confunde de maneira alguma com o crime de corrupção passiva, conforme já explicado. Então, deve o Parquet provar pelos meios admitidos em Direito, caso entenda ter ocorrido o cometimento deste último delito, além do recebimento, solicitação ou aceitação da vantagem indevida, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da função ou antes de assumi-la, mas em razão dela, também o fato de o suposto corrompido já ter prestado prática, omissão ou retardamento de um ato de ofício em contrapartida à vantagem recebida ou pretendida [1], infringindo dever funcional, ou pelo menos sua intenção de realizar tal prestação futuramente. Sem a prova desta prestação ou ao menos da intenção de realizá-la, prova essa que pode se dar inclusive por meio de indícios razoáveis (art. 239 do Código de Processo Penal), não podemos enquadrar alguém no crime de corrupção passiva.

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REFERÊNCIAS

BASÍLIO, Ana Tereza. Código Eleitoral Comentado. Escola Judiciária Eleitoral. TRE/RJ. 2012. Disponível em: <http://www.tre-rj.gov.br/eje/gecoi_arquivos/arq_071809.pdf>. Acessado em 16/04/2017.

BOTTINI, P. apud AMORIM, Felipe et al. Qual a diferença entre caixa dois e corrupção? Especialistas explicam. 18/03/2017. Disponível em: <https://noticias.uol.com.br/politica/ultimas-noticias/2017/03/18/politico-que-recebe-dinheiro-via-caixa-dois-e-corrupto-especialistas-explicam.htm>. Acessado em 16/04/2017.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Acórdão da AP 470/MG. Relator: Joaquim Barbosa. Publicado na Imprensa oficial em 22/04/2013. Disponível em: <ftp://ftp.stf.jus.br/ap470/InteiroTeor_AP470.pdf>. Acessado em 16/04/2017.

 FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do Garantismo Penal. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais. 3^a edição revista. 2002. 

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal – Volume I, 6ª Edição, Editora Impetus, 2006.

_____. Curso de Direito Penal: parte especial, volume IV - 11. ed. - Niterói, RJ : Impetus, 2015.

R7 Notícias. Raupp se torna réu por corrupção passiva e lavagem de dinheiro no STF. 07/03/2017. Disponível em: <http://noticias.r7.com/brasil/raupp-se-torna-reu-por-corrupcao-passiva-e-lavagem-de-dinheiro-no-stf-07032017>. Acessado em 16/04/2017.

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NOTAS

 [1] De fato, pouco importa se a vantagem indevida é recebida, solicitada ou aceita antes ou depois da prática, omissão ou retardamento do ato de ofício. Nesse sentido se fala em corrupção antecedente e subsequente, respectivamente.