O obiter dictum no direito brasileiro

Resumo: As alterações ocorridas com o advento do novo Código de Processo Civil repercutiram diretamente na teoria geral do processo e no direito processual impondo a reconstrução de conceitos jurídicos relacionados ao precedente judicial. Dentre esses conceitos destaco o obiter dictum. A importância do estudo desse tema em especial justifica-se, pois, fundamental para a compreensão do stare decisis. A doutrina brasileira precisa apresentar conceitos claros e precisos a respeito do obiter dictum e seus impactos no sistema de rede de precedentes judiais. Além de apresentar as bases teóricas na identificação dos elementos que possuem efeitos vinculativos separando obiter dictum da ratio decidindo e compreendendo os seus efeitos na relação jurídica processual.

Palavras-chave: Obiter dictum – precedentes judiciais – argumentos – stare decisis – efeito vinculante.

Sumário: Introdução. 1. Conceito do obiter dictum. 2. Implicações do obiter dictum no direito brasileiro 3. Base teorica na identificação dos elementos que possuem força vinculante. 4. Da identificação do obiter dictum à eficácia do precedente. 5. Considerações finais

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INTRODUÇÃO

As inovações presentes no novo Código de Processo Civil, fruto das mudanças e reconstruções de conceitos relacionados a evolução do pensamento jurídico nos últimos anos, em especial o neoconstitucionalismo e as mudanças que ocorreram na teoria das fontes do direito, refletem a importância de compreender de forma clara os conceitos lógico-jurídicos a respeito dos elementos que formam o atual sistema de precedente judicial.

Dentre esses conceitos lógicos-juridicos conceituais do precedente judicial, destacamos em especial o obiter dictum. A importância do estudo deste tema justifica-se, pois, a jurisprudência é pacificamente reconhecida como fonte do direito brasileiro. (DIDER, 2015, p. 165).

O jurisdicionado precisa ter base teórica para conseguir identificar no precedente judicial os elementos que possuem força vinculante daqueles que não vinculam mas tem importância para conduzir a ratio decidendi.

O tema obiter dictum despertou interesse, não somente pela complexidade que o envolve, mas também pela contribuição instrumental para o jurisdicional que passa operar com sistema de precedente judicial.

Foi utilizado o método de abordagem dedutivo debruçando-se sobre fontes bibliográfica nacionais e estrangeiras (artigos pulicados, livros, ensaios) trazendo uma reflexão sobre os precedentes judiciais no cenário processual brasileiro.

Este estudo possui como referencial teórico a doutrina pertinente ao conceito do obiter dictum como elemento que não se mostra vital para formação da decisão. No item um traz conceitos a respeito do obiter dictum, destacando suas características e fundamentos; no item dois trata das implicações do obter dictum no direito processual brasileiro, enfatizando sua relação com a formação do precedente; no item três aborda a base teórica na identificação do obiter dictum; no item quatro discute a respeito dos fundamentos não adotados ou referendados pela maioria do órgão julgador que não possuem eficácia vinculante, com foco ainda nos efeitos dos precedentes.

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1. CONCEITO DO OBITER DICTUM

A compreensão do tema obiter dictum, características e impactos no sistema de rede de precedentes judiciais decorrentes das transformações que ocorreram o advento na nova ordem processual se constitui um passo seguro para observância aos precedentes conforme exigido pelo novel diploma processual.

De início destaca-se, que a produção literária processualista não se preocupou com definições entre racio decidendi ou obiter dictum, por não ser da nossa cultura jurídica civil law atribuir eficácia obrigatória aos precedentes.2

Michelle Taruffo, quando trata da função da Corte Suprema na uniformização jurisprudencial, destaca o valor dos precedentes na interpretação e aplicação do direito como valor fundamental, apontando que ordenamento jurídico deve ser sincronicamente coerente e completo3, daí a nasce a importância da apresentação dos elementos que formam o precedente judicial.

As transformações ocorridas com a promulgação da nova ordem processual apresentam desafios em sua base conceitual para a compreensão dos novos institutos que merecem o amadurecimento teórico, e, em especial, o sistema de precedentes, a exemplo das distinções entre ratio decidendi e de obiter dictum.

Por se tratar de conceito jurídico fundamental processual, não se pode ignorar sua origem histórica, importância e impacto na formação do precedente judicial.

Nessa linha, afirma Macedo que “a diferença entre a ratio decidendi e obiter dictum está pautada justamente em separar, respectivamente, a parcela obrigatória de um precedente da não obrigatória” (MACEDO, 2015, p. 215).

Neste item, inicialmente destaco a contribuição conceitual de Celso de Albuquerque Silva quando diz que:

O conceito de obiter dicta, dictum está ligado ao conceito de holding, que é a regra ou princípio enunciado pelo juiz em um determinado caso que era necessário para a resolução da questão. Assim, toda e qualquer regra elaborada pela Corte que não era necessária para a solução da questão é considerada dicta, dictum. Considerando que as Cortes podem criar regras de direito, mas com a limitação de que elas devem estar relacionadas com os fatos postos sob adjudicação, esse poder está confinado pelas necessidades das controvérsias que lhe são submetidas para decisão. Os obiter dictum, portanto, são aquelas considerações jurídicas elaboradas pelo Tribunal não relacionadas com o caso, embora as considerem desnecessárias para justificar a decisão proferida. São pronunciamentos que se afastam do princípio justificador daquela decisão. A partir do momento que dele se afastam, o Tribunal passa a falar extrajudicialmente e nenhuma opinião que possa expressar é considerada vinculante. (Silva, 2005, p. 303)

Outra importante contribuição conceitual é apresentada por Teresa Arruda Alvim Wambier quando diz que esta “expressão vem de ‘dito para morrer’, ou seja, trata-se de coisas ditas na decisão, mas que não têm efeito vinculante em relação às decisões posteriores, só persuasivo”. (Wambier, 2009, p.19)

Não podemos confundir que o obiter dictum estará presente nas opiniões judiciais de várias formas e, portanto, não vinculativas, embora a ratio possa ser toda a fundamentação, em muitos casos haverá razão que não constitui parte da ratio, mas obiter4.

Para que se exerça esse juízo de discernimento de separação da parcela obrigatória e dos argumentos jurídicos de passagens ou mesmo opiniões acessórias, o aprofundamento a respeito do obiter dictum é tarefa que exige rigor na busca por sua conceituação.

Didier, Braga e Oliveira, trazem ainda um importante elemento conceitual que somando as demais já apresentados contribui para a clareza do tema:

O obiter dictum (obiter dicta, no plural) ou simplemente dictum é o argumento jurídico, consideração, comentário exposto apensas de passagem na motivação da decisão, que se convola em juízo normativo acessório, provisório, secundários, impressão ou qualquer outro elemento jurídico-hermenêuntico que não tenha influência relevante e substancial para a decisão (“prescindível para o deslinde da controvérsia” (DIDIER, BRAGA E OLIVERA, 2015, p. 444)

Dizem ainda os autores que a definição é encontrada de forma negativa, ou seja, tudo que não é racio decidendi é obiter dictum, tratando-se de manifestações que não se trata do objeto jurídico da causa ou questões irrelevantes, bem como menção de normas que são inaplicáveis a tema.5

Entretanto, advertem que o obiter dictum não é de todo desprezível ou de menor importância no conjunto que forma a ratio decidendi pois poderá sinalizar uma decisão futura do tribunal aportando como exemplo o voto vencido em julgamento colegiado.

Arrematam ainda os autores que o obiter pode ser transmudado à condição de ratio, bem como pode ser a ratio transmudado em obiter dictum, o que nos remete ao cuidado necessário na identificação de ambos componentes do precedente.

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2. IMPLICAÇÕES DO OBITER DICTUM NO DIREITO BRASILEIRO

As implicações a respeito do obiter dictum no direito brasileiro não podem ser desconhecidas, posto que resultariam em ofensa ao devido processo legal, pois, segundo Macedo “Caso a separação entre a ratio decidendi e obiter dictum fosse, de fato, ignorada, além de grave ofensa ao due process, ter-se-ia uma quantia ilimitada de produção de normas jurídicas pelo judiciário, não necessariamente ligadas aos fatos da demanda [...]. (Macedo, 2015, p. 216)

Ressalte-se a importância de aprofundar conceitualmente quais seriam esses argumentos jurídicos de passagem na motivação da decisão e em que ponto esses juízos provisórios destacam-se como obiter dictum e implicam no direito processual brasileiro.

Na perspectiva de Frederick Schauer o que não consistir em declarações de fato e na declaração de holding é obiter dictum, consideradas com dispensáveis em um julgamento no tribunal.6

A concepção do obiter dictum como argumento acessório de passagem não tem sido destacada no direito processual brasileiro pela razão de tradicionalmente não estar presente na estrutura romana-germânica. Assim, ao se abordar o precedente, é essencial entender todos os componentes de sua formação, pois é possível, em um dado momento, que o obiter dictum seja elevado à condição de ratio decidendi.

Estudos sobre o tema apontam que o problema que se impõe é a distinção entre obiter dictum e o precedente pois “o mais problemático é a distinção entre elas no caso concreto, já que o conceito de ratio decidendi não é tranquilo, mesmo em países de muito mais tradição em seu exame do que o Brasil, havendo estudo que aponta o incrível número de 74 formas de encontrar a ratio decidendi. (Assunção, 2016, p. 1500)

Nessa linha de aprofundamento do tema, Humberto Theodoro Júnior asseverou que muito embora o novo CPC tenha trazido um conceito novo para o sistema processual, não o definiu, havendo, portanto, a necessidade de se entender por meio de conceito lógico-jurídico sobre os fundamentos determinantes do precedente. (Theodoro, 2016, p.418)

Para tanto, é necessária a busca da distinção e compreensão da ratio decidendi e do obiter dictum, ou seja, discursos não autoritativos que se manifestam nas decisões judiciais.

Didier afirma em sua tese de doutoramento que os conceitos ratio dicidendi e obiter dictum são claros no sistema em que se observa a commom law, que já convivem com essa realidade há mais tempo pois vivenciam a prática da jurisprudência como fonte normativa, tornando-se fundamental em nosso sistema o domínio conceitual desse sistema para o manejo adequado e segura dessa forma de interpretação no ordenamento jurídico brasileiro.

É certo que necessitamos de uma construção teórica do precedente judicial constitucionalmente adequada ao direito brasileiro, conforme Mitidiero:

“Compreendida na perspectiva do Estado Constitucional, essa lição remete-nos automaticamente ao reconhecimento da vigência da regra do stare decisis entre nós e ao problema da construção de uma teoria do precedente judicial constitucionalmente adequada ao direito brasileiro. Isso quer dizer que os conceitos ligados à identificação do precedente (ratio decidendi e obiter dictum) e ao trabalho com o precedente – necessidade de realizar distinções (distinguishing), de sinalizações para mudança do precedente (signaling e drawing of inconsistent distinctions), de superação total (overruling) ou parcial do precedente (overturning, de que espécies a transformation e a overriding) e concernente à eficácia da sua superação (prospective overruling) – devem ser trabalhados pela doutrina, sem o que dificilmente se poderá bem operar o sistema. É imprescindível, portanto, um adequado discurso ligado à teoria dos precedentes judiciais. (Mitidiero, 2015, p.30-31)

Em uma segunda alusão ao obiter dictum o autor ressalta a necessidade de reconhecimento da eficácia do efeito vinculante das razões presentes na ratio decidendi nos julgados do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribuna de Justiça, reconhece o obiter dictum como parte integrante do precedente e ao mesmo tempo conceitua como argumento dito de passagem, pelo caminho:

O que não se oferece como indispensável para sustentação da solução da questão não pode ser considerado como integrante da ratio ecidendi e compõe a categoria do obiter dictum – literalmente, dito de passagem, pelo caminho (saying by the way), cujo conteúdo não constitui precedente. (Mitidiero, 2015, p.106)

Donizetti quando se refere a força dos precedentes no novo código de processo civil aporta esclarecimentos a respeito dos fundamentos que servem de sustentação ao precedente e afirma que o conjunto de argumentos acessórios não podem ser utilizados com vinculantes no precedente judicial.

É importante esclarecer que o que forma o precedente é apenas a razão de decidir do julgado, a sua ratio decidendi. Em outras palavras, os fundamentos que sustentam os pilares de uma decisão é que podem ser invocados em julgamentos posteriores. As circunstâncias de fato que deram embasamento à controvérsia e que fazem parte do julgado não têm o condão de tornar obrigatória ou persuasiva a norma criada para o caso concreto. Além disso, os argumentos acessórios elaborados para o deslinde da causa (obter dictum) não podem ser utilizados com força vinculativa por não terem sido determinantes para a decisão, tão pouco as razões do voto vencido e os fundamentos que não foram adotados ou referendados pela maioria do órgão colegiado. (Donizetti, 2015, n.175)

Na percepção de Thomas Bustamente a crença de que o precedente é vinculante e opera com uma força peremptória sobre juízes e aplicadores do direito levou ao mecanismo rigoroso de delimitação da racio decidendi e à sua clara diferenciação dos elementos que figuram apenas como obiter dictum na dicisão judicial. (Bustamante, 2015, p. 283)

Essa forma diferenciar o obiter dictum também pode ser encontrado em Eduardo Cambi e Mateus Vargas Fogaça segundo os quais as partes não essências, argumentação marginal caracteriza-se obter dicta.

Porém, nem tudo o que constou no precedente deve ser obrigatoriamente seguido. Mesmo que exista um único pronunciamento pertinente ao assunto, será obrigatória e vinculante ao caso sucessivo apenas a norma jurídica necessária a tomada da decisão do caso originador do precedente, denominado de ratio decidendi. Por tal razão, as demais partes não essenciais ao precedente, como a argumentação marginal sem a qual não seria alterado o resultado final – como aquela não conectada ao tema em julgamento ou aos fundamentos não relacionados às alegações das partes – não possuirão força vinculante, sendo chamada de obter dicta. (Cambi e Fogaça, 2015, p.344)

Nesse ponto cabe destacar que a decisão judicial é uma operação racional e quando a jurisdição é provocado para decidir uma relação jurídica de direito material utilizará minuciosa operação intelectiva na apreciação e sopesamento dos argumentos apresentados pelas partes e para finalizar essa operação deverá trilhar um juízo racional expresso com clareza e coerência.

Em uma referência ao papel do magistrado e do legislador comparando ao dramaturgo e ator, Carlos Maximiliano, (Maximiliano, 1999, p.58) diz haver semelhanças quando esses personagens emprestam vida as suas respectivas funções e destaca que o magistrado não deve atuar como insensível e frio aplicador de dispositivos da lei, em verdade, seu papel é de arbitro das adaptações ocorrentes.

Nesse contexto, pode-se afirmar que a decisão é uma teia formada de argumentos generalizantes e circunstanciais pertinente ao caso concreto, é o somatório de modalidades argumentativas, e, por ser um texto discursivo vai refletir uma valoração individual para cada argumento apresentado, importa para nosso estudo os argumentos de passagem que podem no futuro sinalizar uma futura orientação ao tribunal7.

No encadeamento dessa rede argumentativa merece destaque as razões que possuem alto grau de relevância e fundamentais para o deslinde do conflito e outras que tem caráter secundário, cujo valor é argumentativo, simbólico e emocional.

O obiter dictum é esse componente emocional, simbólico e de caráter marginal ao argumento vinculativo da ratio decidendi, por se tratar de coisas ditas de passagem e que não atingem casos futuros.8

Pondera Conrado Hübner Mendes que “O bom arrazoado jurídico não é aquele que possui maior qualidade literária, mas o que consegue relacionar os conceitos adequados na medida exata ao caso concreto. ”, (MENDES, 2017, p.3) em alusão ao conteúdo das decisões judiciais, pois nem sempre é fácil encontrar os limites entre a racio decidendi e obter dictum.

Entretanto, a sentença não pode ser compreendida isoladamente em seu conjunto de argumentos, mas devem respeitar integridade com as todas as partes e com o caso concreto apresentado para julgamento.

Destaco ainda que Conrado Hübner (MENDES, 2017, p.3) nos adverte que não devemos filar a uma cultura jurídica preguiçosa e displicente em aceitar qualquer espécie de argumento sem exigir a coerência e integridade no julgado.

Não podemos exigir que o juiz tome a decisão certa, se não temos como demonstrá-la. Não entenda, todavia, que devamos aceitar qualquer coisa, ou obedecer, calados, a qualquer decisão judicial. Podemos pedir que ele nos apresente um argumento forte, bem trabalhado, concatenado logicamente, que faça uma meticulosa análise não apenas das concepções teóricas pertinentes, mas também que disseque todas as peculiaridades do caso concreto. Devemos exigir coerência e sinceridade, armas eficientes contra uma cultura jurídica preguiçosa e displicente, que aceita qualquer tipo de argumento. (MENDES, 2017, p.3)

Além disso, Conrado destaca que “Uma coisa é a decisão judicial que nos demonstra a aplicação do direito sendo efetivada. Outra é a busca, num emaranhado de sentenças e acórdãos, de precedentes que nos orientem nos casos futuros”., (MENDES, 2017, p.9) assim, nos importa entender o mecanismo de identificação dos argumentos de passagem em relação aqueles que vinculam.

Para isso a bipartição entre a ratio decidendi e o obter dictum como afirmado é essencial no sistema processual brasileiro que exige dos magistrados e demais jurisdicionados conhecimento a respeito do precedente judicial.

Em realidade não houve uma preocupação por parte da doutrina trazer conceitos claros a respeito do obiter dictum, em face da nossa cultura jurídica civil law, atualmente imprescindível em razão da vigência do novo CPC:

Nos sistemas jurídicos obrigatórios de civil law, justamente por tradicionalmente não se atribuir eficácia obrigatória aos precedentes, não houve preocupação doutrinária de definir ratio decidendi ou obiter dictum. Isso ocorre no direito brasileiro. Todavia, a partir do momento que se opera com precedentes, especialmente com CPC/2015, a problematização do que é efetivamente vinculante no precedente passa a fazer sentido e, assim, a discussão sobre a ratio decidendi torna-se uma das mais relevantes. (MACEDO, 2015, p.216)

Dessa forma, as implicações conceituais da stare decisis, ratio decidendi, obiter dictum, distinguishing, overruling, na teoria brasileira dos precedentes judiciais prescinde da clara separação de cada um desses elementos.

Como se percebe o obiter dictum são os argumentos de passagem, porém de importância na formação do precedente. (MACEDO, 2015, p.217)

Em verdade a doutrina brasileira carece de produção literária a respeito dos mecanismos de funcionamento do precedente, muito embora houve mudanças ao longo da história do pensamento jurídico ainda necessita de referências doutrinárias que nos auxiliem compreender o efeito da vinculação dos precedentes judiciais, motivo pelo qual muitas vezes impera confusão conceitual a respeito do tema.

Em alusão a metáfora do romance em cadeia a história do direito deve ser escrito de forma coesa e concatenado, em que cada participante contribui efetivamente para dar continuidade com o que já foi escrito sem perder a coerência do discurso9, eis a razão dos tribunais manterem sua jurisprudência estável, íntegra e coerente.

Marcelo Veiga Franco cintando a obra de Dierlei José Coelho Nunes, aponta para a imperiosa construção de uma teoria brasileira dos precedentes judiciais e para o que importa ao nosso estudo, destaco dentre os requisitos elencados em sua obra a necessidade de fixação da ratio decidendi e do obter dicta do precedente. (FRANCO, 2015, p.528-529)

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3. BASE TEORICA NA IDENTIFICAÇÃO DOS ELEMENTOS QUE POSSUEM FORÇA VINCULANTE.

Não restam dúvidas da necessidade de uma base teórica dos precedentes e especificadamente na identificação dos elementos que possuem força vinculantes dos elementos argumentativos que não refletem efeitos vinculativos.

Destaca-se ainda que a separação entre o acessório e o principal muitas vezes não está claro no precedente demandando do interprete o domínio necessário da técnica de separação do obter dictum, José Maria Salgado, acrescenta o seguinte aporte:

Ademas, no todo el contenido del antecedente tiene fuerza obligatoria, sino solo el ratio decidendi o el holding del caso, es decir las razones que llevaron el tribunal a falar de una determinada manera, quedando fuera de ese espectro, para tanto, aquello que suele denominarse obiter dictum, que esta conformado por las expressiones incidentales o colaterales del tribunal. (SALGADO, 2015, p.125)

De fato, não é parte vinculante todo o conteúdo da decisão mais somente a ratio, ficando de fora as expressões incidentais e colaterais. Isso deve ficar claro. Ademais, contribuindo ainda mais para a construção da perfeita identificação do obter dictum no direito brasileiro, alerta Luiz Guilherme Marinoni que é preciso verificar se os fundamentos podiam ser discutidos e se a decisão tomada demandava essa discussão para determinação do obiter dictum:

Não basta simplesmente constatar que os fundamentos não efetivamente discutidos constituem obiter dicta. Nem mesmo há como pensar que obiter dicta são apenas os fundamentos não adequadamente discutidos. É preciso verificar, antes de tudo, se o fundamento podia ser discutido e se a decisão tomada exigia a sua discussão. Deste modo, torna-se inclusive mais claro e objetivo o raciocínio que se deve percorrer para a determinação da ratio decidendi e da obiter dicta.(MARINONI, 2010, 599-630)

Não é tarefa fácil identificar e isolar o fundamento dictum que seria desnecessário para a decisão:

Mais difícil, sem dúvida, é isolar o fundamento que, independentemente de ter sido alegado e discutido pelos juízes, era desnecessário à tomada da decisão. É certo que, quando um fundamento é desnecessário para se chegar à solução de dada questão, em regra ele não é tomado a sério e efetivamente discutido pelos juízes, caracterizando-se facilmente, desta forma, como obiter dictum. Entretanto, em tese isto nem sempre pode ser assim. Daí a importância de se analisar a conhecida definição de Rupert Cross, celebrizada no common law, de que “a ratio decidendi de um caso é qualquer regra de direito expressa ou implicitamente tratada pelo juiz como passo necessário para alcançar a sua conclusão, tendo em vista a linha de raciocínio por ele adotada, ou uma parte de sua instrução para o júri. (MARINONI, 2010, 599-630)

Nessa nova sistemática de estruturação o direito brasileiro vê a necessidade de navegar por um sistema de influência histórica originária da comom law quanto ao seguimento dos precedentes na resolução de casos concretos cujo objetivo maior é proteger o princípio da igualdade.

A constituição exige do judiciário que a decisão seja motivada sob pena de nulidade, principalmente dos tribunais superiores, que deverão apresentar com clareza, coerência e rigorosa base conceitual para que no futuro possa ser identificado a ratio decidendi e essa decisão possa ser possível aplicar a casos semelhantes.

Para tanto, se estamos sedimentados em base teórica sólida poderemos identificar e separar os elementos de um precedente, Mendes, nos mostra em um exemplo prático a tarefa de identificação do obiter dictum em uma decisão que trata a respeito da integridade dos animais propondo a seguinte tarefa:

Este é um daqueles processos em que determinadas sombras metajurídicas vêm ao espírito do juiz e importam risco grave. ... As duas tentações que podem rondar o julgador e que devem ser repelidas para um correto exame da controvérsia são, primeiro, a consideração metajurídica das prioridades: por que, num país de dramas sociais tão pungentes, há pessoas preocupando-se com a integridade física ou com a sensibilidade dos animais?” ... “Não posso ver como juridicamente correta a idéia de que em prática dessa natureza a Constituição não é alvejada. Não há aqui uma manifestação cultural com abusos avulsos; há uma prática abertamente violenta e cruel para com os animais, e a Constituição não deseja isso”. ... “Abstraídas as considerações metajurídicas que poderiam levar à crítica irônica da ação e, agora, do recurso extraordinário, o que temos é um claro caso de ação civil pública idônea, como a prevê a lei, para um fim legítimo. ... Claros os fatos como se passam a cada ano, essa prática se caracteriza como ofensiva ao inciso VII do art. 225 da Constituição... (MENDES, 2017, p.5)

Como se percebe o autor consegue perscrutar e identificar na decisão o que poderá servir como parâmetro para dedecisões futuras “A partir destas breves passagens, podemos construir diferentes ratio decidendi, com níveis de generalização diversos. Uma ratio muito específica se aplicaria a caso futuro somente se este fosse absolutamente igual em suas circunstâncias fáticas. Não seria um precedente tão útil, pois os acontecimentos da vida sempre têm especificidades. ” (MENDES, 2017, p.7)

Na concepção do autor para identificação e separação do obiter dictum da ratio decidendi no caso em comento diversas etapas devem ser suplantadas e enfrentadas levando em consideração que os elementos que formam o precedente como dito anteriormente deve ser identificado para que sua aplicabilidade ao caso futuros e propõe uma nova modalidade de exercício:

“Podemos, num exercício de tentativa e erro, de aproximação sucessiva, relacionar os valores constitucionais do meio-ambiente e da cultura com gradações diferentes. Chegamos a um conjunto de hipóteses. Depois, verificamos qual se adaptaria mais à decisão. Várias perguntas podem nos auxiliar a encontrar a ratio decidendi e o obiter dictum. Só a fauna está subentendida na discussão? E a flora? Só o meio ambiente natural? E o artificial (meio-ambiente urbano, p. ex.)? E as manifestações culturais dos índios que causem danos à vegetação? E a dos quilombolas? Se ocorressem apenas “abusos avulsos”, conforme disse o Min. Rezek, a decisão seria diferente? Pelo voto do Min. Corrêa, pode-se depreender que qualquer prática cultural deve ser assegurada pelo Estado, às custas de outros valores constitucionais? E a crueldade contra animais efetuada para o progresso científico, como a contaminação de ratos para se testar vacinas? (MENDES, 2017, p.7)

Com efeito, a racio decidendi identificada poderá ser aplicada a todos os casos posteriores nas práticas esportivas cuja atração principal seja a presença de animais? O tema é relevante e o enfrentamento dessa questão é necessária, no entanto, não cabe essa discussão na proposta da presente pesquisa.

Lucas Buril (MACEDO, 2015, p.216) afirma que a definição da ratio decidendi é problemática, sobretudo no que toca à sua identificação no momento de sua aplicabilidade. Diz ainda que embora esse problema seja critico no common law, não há necessidade de eternizá-lo quando da adoção do stare decisis.

Segundo seu pensamento “a doutrina dos precedentes brasileira precisa ser construída com vistas às soluções teóricas já fornecidas, dentre elas há o afastamento metodologismo no ponto, que precisa ser aplicada analogicamente aos precedentes.” (MACEDO, 2015, p.216-217)

Contribui ainda o autor com três formas de argumentação a partir dos precedentes com foco na ratio decidendi:

1. Um modelo de analogia particular, segundo o qual o precendente serve como modelo para a decisão do caso concreto, especialmente a partir da identidade do caso com os fatos substanciais analisados no precedente;

2. Modelo de afirmação de regra, conforme o qual uma regra é compreendida do precedente, tentando precisar sua hipótese fática e aplicar ao caso concreto sob análise, exceto quando é possível fazer uma distinção entre eles;

3. O modelo de afirmação de princípio, extrai-se de um princípio do precedente que pode ser relevante para a solução do caso concreto, especialmente se houver similitude fática entre os fatos substanciais do precendente e do caso subsequente. (MACEDO, 2015, p.228-229)

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4. DA IDENTIFICAÇÃO DO OBITER DICTUM À EFICÁCIA DO PRECEDENTE

Uma vez identificado que o obiter dictum não se apresenta como vital para a decisão é a racio decidendi a norma que surge do precedente, e que, portanto, possui eficácia normativa.

Sobre eleva mencionar que “os fundamentos prescindíveis para o alcance do resultado fixado no dispositivo da decisão (obiter dicta), ainda que nele presentes, não possuem efeito de precedente vinculante. ”10

Com efeito, o precedente é um fato11. E a produção dos efeitos independe da vontade daquele que praticou o ato. Didier afirma que “não há só precedente em países da common law, há precedentes em todo canto, mas os países de tradição jurídica da common law prestam-lhe, como é12 notório, uma reverencia especial, atribuindo-lhe eficácia normativa. ” (DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.453)

Nesse sentido, Souza nos apresenta um apontamento interessante a respeito da possibilidade de obiter dictum em momento futura servir como ratio:

Quando se restringe a ratio decidendi à solução dada ao caso, permite-se que fundamentos anteriormente considerados dictum se tornem ratio no futuro. Por exemplo: são obter dictum os fundamentos sobre questão processual preliminar ou mesmo de mérito que, embora acolhidas, não definem o resultado do julgamento. E aí que as Cortes inferiores podem se considerar obrigadas por essas razões no futuro, as quais deixam de ser vistas como dicta e passam a ser consideras ratio decidendi alternativa. (SOUZA, 2016 v. 3, n. 3)

Segundo Fredie (2015, p. 454) interpretando o enunciado n. 317 do Fórum Permanente de Processualista, “é preciso que a mesma racio decidendi tenha sido adotada pelos membros do colegiado”, pois os fundamentos não adotados pela maioria dos membros do órgão colegiado não possuem efeito do precedente vinculante, sendo, portanto, obiter dicta.

Por outro lado, após a perfeita identificação do obiter dictum convém ainda destacar a força jurídica do precedente.

Nesse ponto, de igual importância, destaca o quanto aduzindo pelo autor quando diz que “No direito brasileiro, os precedentes judiciais têm aptidão para produzir diversos efeitos jurídicos, que não se excluem. É possível e até comum que um mesmo precedente produza mais de um tipo de efeito.” (DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.454)

Nessa quadra, convém destacar a classificação da eficácia do precedente judicial apresentados por Didier, Braga e Oliveira quando apresentam seis efeitos jurídicos que precedente pode apresentar, vinculante, persuasivo, obstativo da revisão de decisões, autorizante, rescindente e de revisão da sentença.13

Quando se afirmar que um precedente tem força vinculante significa dizer que este tem o condão de vincular decisões posteriores.

Pertinente ao efeito da eficácia persuasiva “possui apenas força persuasiva (persuasive authority), na medida em que constitui "indício de uma solução racional e socialmente adequada”. Nenhum magistrado está obrigado a segui-lo; "se o segue, é por estar convencido de sua correção” (DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.454)

Ademais, há aqueles que obstam a revisão de decisões judiciais, por meio de recursos ou por remessa necessária, em última análise trata-se de desdobramento do efeito vinculante do precedente judicial.14

Quanto ao efeito autorizante pode-se afirmar que este tem eficácia para admissão ou acolhimento de ato postulatório, como nos casos de recurso, demanda ou incidente processual.

Há ainda o precedente que tem aptidão de rescindir ou retirar a eficácia de decisão judicial que transitou em julgado.

Por fim, destaco também extraída dos comentários de Didier o efeito do precedente que permite a revisão de coisa julgada quando afirma que: “Há quem defenda, ainda, que o precedente pode autorizar a ação de revisão de coisa julgada que diga respeito a uma relação jurídica sucessiva (art. 505, I, CPC), como a relação jurídica tributária.” (DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.460)

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5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em síntese conclusiva, pode-se afirmar que com a nova sistemática processual na formação do precedente judicial e a valoração da integridade, coerência e estabilidade por que devem zelar os tribunais, os conhecimentos de seus elementos estruturais é de importância que não se pode claudicar.

Procurei destacar no presente estudo os diversos conceitos de obiter dictum apresentados até então pela doutrina brasileira e estrangeira, observando que há uma necessidade de consolidação da teoria do precedente brasileiro e nela incluída o papel dos argumentos de passagens, delimitando seu espaço e importância na identificação dos efeitos vinculantes do precedente.

A partir da delimitação conceitual, foram abordadas as implicações do obiter dictum no direito brasileiro e em especial, advertindo que não podem ser desconhecidas, posto que resultariam na impraticabilidade da aplicação dos precedentes.

Não é tarefa fácil para aqueles nativos da civil law decifrar com racionalidade as decisões proferidas pelos tribunais, exigindo-se para isso técnica e métodos, pois o precedente é que nos orientará nos casos futuros.

Um sistema de precedentes necessita de um conjunto doutrinário de qualidade com rigor conceitual para ser corretamente funcional e aplicável. Para tanto deve-se aprofundar os estudos a respeito da ratio decidindi complementado pelo estudo da importante disciplina da argumentação jurídica.

Igualmente destaco que as decisões dos juízes de primeiro grau devem conquistar o perfeito conhecimento e domínio das técnicas e aprimoramento da teoria do precedente que contribuem na prática com o cumprimento do princípio da motivação das decisões judiciais.

Muito embora o sistema de precedente da commom law seja diferente do nosso sistema herdado da civil law, o novo sistema de precedente obrigatório dependerá também de uma modificação no ensino acadêmico dos conceitos lógicos-jurídicos com a finalidade de valorizar e preservar a igualdade, segurança jurídica, integridade e coerência que tanto almejamos alcançar para obtenção de um ordenamento jurídico justo e de procedimento eficaz.

A relevância da distinção entre a ratio decidendi o obiter dictum é salutar, pois o que efetivamente tem o atributo vinculativo é apenas a ratio decidendi, por isso justifica-se a importância de pesquisas e aprofundamento do tema abordado nesse ensaio.

Sabemos que a ordem jurídica deve ser coerente, pois a mesma não é formada apenas de regras que regulam a vida em sociedade, mas também de princípios e decisões judiciais. Por outro lado, as decisões judicias devem ser coerentes e justas, não podendo apresentar julgamentos diferentes para casos iguais, o que revelaria um sistema incoerente e injusto, trazendo descrédito ao poder judiciário.

O novo ordenamento processual civil exige decisões fundamentadas que não se limitem a parafrasear textos de lei sem demonstrar relação com o real, devendo empregar conceitos jurídicos determinados, que não enfrentar todas os argumentos deduzidos na lide ou que se limite a invocar precedente judicial, enunciado de súmula sem demonstrar a existência de distinção no caso a ser apreciado ou superação do entendimento.

Impõe-se o rigor conceitual na linguagem dos operadores desse sistema, não se podendo dar lugar a julgamentos segundo conveniências de juízes, sendo, portanto, anuláveis por incompatíveis com o novo sistema.

Importante destacar que este trabalho não esgota o tema, mas é um ponto de partida para que o leitor possa refletir sobre as questões levantadas e chegar a suas conclusões, vislumbrando, assim, a possibilidade de que ocorram novas indagações sobre esse tema processual de grande importância.

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REFERÊNCIAS

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Notas

2 “nos sistemas jurídicos da Civil law, justamente por tradicionalmente não se atribuir eficácia obrigatória aos precedentes, não houve uma preocupação doutrinária de definir racio decidendi ou obiter dictum. Isso ocorre no direito brasileiro.” (Macedo, 2015, p. 216)

3 “l’uniformitá nella interpretazione e nell’aplicazione del diritto costituisce da molto tempo un valore fondamentale (si potrebbe dire addirittura: un oggetto del desiderio) presente in pressoche tutti gli ordinamenti, che tentano in vario modo – come si vendrà – di realizzarlo nella più ampia misura possibile.” (Taruffo, 2015, 251)

4 Ratio decidendi can mean either ‘reason for the decision’ or ‘reason for deciding’. It should not be inferred from this that the ratio decidendi of a case must be the judicial reasoning. Judicial reasoning may be integral to the ratio, but the ratio itself is more than the reasoning, and within many cases there will be judicial reasoning that constitutes not part of the ratio, but obiter dicta. An obiter dictum is literally a ‘saying by the way’. In judicial opinions, passages which are obiter come in various forms – they might be unnecessary to the outcome, or unconnected to the facts of the case or directed to a point which neither party sought to argue – and may have been formulated by the judge with less care or seriousness than would have been the case had the passage been part of the reason for the decision. (DUXBURY, 2008, p.67-68)

5 DIDIER, BRAGA E OLIVERA, 2015, p. 444

6 Tradicionalmente, tudo que não consistir em declarações de fatos e na declaração da holding é um obiter dictum - literalmente, em latim, algo dito de passagem, ou algo dito incidentalmente. É algo a mais, algo que não é estritamente necessário para atingir, justificar ou explicar o desfecho do caso.. (SCHAUER, 2012, p. SS·S6)

7 DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.455

8 A propósito, la doctrina del precedente distingue entre ratio decidendi, es decir la regla de derecho que constituye el fundamento directo de la decisión sobre los hechos específicos del caso, y obiter dictum, o sea todas aquellas afirmaciones y argumentaciones que se encuentran en la motivación de la sentencia pero que, no obstante su utilidad para la comprensión de la decisión y de sus motivos, no constituyen parte integrante del fundamento jurídico de la decisión. (TARUFFO, 2010, p. 86-99).

9 Cada juiz, então, é como um romancista na corrente. Ele deve ler tudo o que os outros juízes escreveram no passado, não apenas para descobrir o que disseram, ou seu estado de espirito quando o disseram, mas para chegar a uma opinião sobre o que esses juízes fizeram coletivamente, da maneira como cada um de nossos romancistas formou uma opinião sobre o romance coletivo escrito até então. Qualquer juiz obrigado a decidir uma demanda descobrirá, se olhar nos livros adequados, registros de muitos casos plausivelmente similares, decididos há décadas ou mesmo por séculos por muitos outros juízes, de estilos e filosóficas judiciais e politicas diferentes, em períodos nos quais o processo e as convenções judiciais eram diferentes. (DWORKIN, 2001, p.238)

10 Enunciado n. 318 do Fórum Permanente de Processualistas Civis.

11 DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.455

12 DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.453

13 DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.455

14 DIDIER, BRAGA, OLIVEIRA, 2015, p.455