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Da distribuição do ônus do tempo e tutela jurisdicional diferenciada

Da distribuição do ônus do tempo e tutela jurisdicional diferenciada

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O artigo analisa a imperiosa necessidade de distribuição do ônus do tempo entre as partes processuais, em especial no que atine a tutela jurisdicional diferenciada, em face das especificidades e particularidades do direito material tutelado.

1. DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO E DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DO TEMPO ENTRE AS PARTES NA RELAÇÃO JURÍDICA PROCESSUAL

A prestação jurisdicional imprescinde de um encadeamento de atos processuais a fim de, à luz dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa, serem debatidos os assuntos controvertidos entre as partes processuais, tendo como fim último a prolação de decisão judicial definitiva e imutável. O processo, portanto, intrinsicamente, carece de um certo lapso temporal para maturação.

Na obra “Il tempo e il processo”, de autoria do doutrinador italiano Italo Augusto Andolina, conclui-se que o processo não pode ser concebido fora do tempo. Acrescenta-se que o tempo – sendo supérfluo recordá-lo – é um componente essencial do processo[1]. Mais à frente, argumenta que o próprio conceito do processo, esculpido em sua etimologia, evoca a dimensão temporal, o caminho ao longo do qual se desdobram e se organizam os fatos do processo (ações, atividades, comportamentos), os segmentos que compõem a tessitura, todos ligados e concatenados, visando à produção do resultado jurisdicional.  Constata-se, portanto, o entrelaçamento entre tempo e processo. A relação jurídica processual, per si, exige certa dilação temporal para a prática dos atos processuais. O tempo, assim, é um elemento essencial na compreensão do processo.

Entretanto, a adoção de estratégias protelatórias por parte do demandado, por exemplo, pode alargar excessiva e desnecessariamente o decurso temporal necessário para o encerramento do trâmite processual.

É notória, neste contexto, a importância do conceito de duração razoável do processo. O provimento jurisdicional não basta ser adequado, devendo ser prestado no momento adequado, em um prazo razoável. A solução judicial definitiva, caso seja concedida de forma morosa e tardia, pode não ser útil para a concretização do direito material tutelado, em virtude do perecimento deste ao longo do trâmite processual.

Ressaltando o caráter pernicioso da prestação jurisdicional morosa e tardia, o doutrinador Gilmar Mendes realça que:

“a duração indefinida ou ilimitada do processo judicial afeta não apenas e de forma direta a ideia de proteção judicial efetiva, como compromete de modo decisivo a proteção da dignidade da pessoa humana, na medida em que permite a transformação do ser humano em objeto dos processos estatais. (...) Em comentários ao artigo 1º da Constituição alemã, afirma Günther Dürig que a submissão do homem a um processo judicial indefinido e sua degradação como objeto do processo estatal atenta contra o princípio da proteção judicial efetiva (rechtliches Gehör) e fere o princípio da dignidade humana.”[2]

A Emenda Constitucional nº 45, promulgada em 2004, realizou diversas modificações estruturais no Poder Judiciário, tendo também inserido o inciso LXXVIII[3] no bojo do rol dos direitos fundamentais previstos no artigo 5º da Constituição Federal. Analisando tal inovação normativa, o doutrinador Humberto Dalla Bernardina de Pinho, em sua obra “Direito Processual Civil Contemporâneo”, tece os seguintes comentários:

“em atenção ao mandamento da efetividade processual, o Princípio da Tutela Tempestiva foi introduzido no artigo 5º de nossa Constituição através do inciso LXXVIII, pela Emenda Constitucional, com o objetivo de combater a morosidade na entrega da prestação jurisdicional e garantir o acesso à Justiça que, por sua vez, pressupõe não apenas a tutela adequada, mas também a tempestiva”[4]

O próprio artigo 4º da Lei nº 13.105/15 (novo Código de Processo Civil) infraconstitucionaliza o disposto no inciso LXXVIII do artigo 5º da Constituição Federal, consoante se infere de sua redação: “as partes têm o direito de obter em prazo razoável a solução integral do mérito, incluída a atividade satisfativa”. Constata-se, portanto, que a disciplina infraconstitucional confere um passo além, estabelecendo que a duração razoável do processo não se restringe única e exclusivamente à fase cognitiva, devendo a prestação jurisdicional executiva ser também pautada por uma duração razoável e proporcional.

Na obra “Projetos de Novo Código de Processo Civil – comparados e anotados”, o doutrinador Cássio Scarpinella Bueno ressalta que “a expressa menção à atividade satisfativa é digna de destaque para evidenciar que a atividade jurisdicional não se esgota com o reconhecimento (declaração) dos direitos, mas também com a sua concretização”[5].

A previsão do princípio da duração razoável do processo não encontra previsão normativa apenas na Constituição Federal, mas também em textos normativos internacionais, em vigor perante o sistema europeu e interamericano de direitos humanos.

Xavier Lagarde, na obra “Droit Processuel – Droit commun du procès”[6], ressalta a importância dos inúmeros instrumentos internacionais de proteção dos direitos humanos na concretização e efetivação dos princípios e garantias processuais. Em determinado excerto de sua obra, o doutrinador ressalta que as normas internacionais possuem uma tessitura normativa fluida (especialmente principiológica) a fim de “permitir uma interpretação extensiva por parte dos órgãos internacionais de controle e também pela própria jurisdição nacional”. Mais à frente, acrescenta o professor que os textos normativos internacionais, ao consagrarem, no plano supranacional, direitos processuais fundamentais, “aportam uma garantia indispensável aos jurisdicionados no domínio do direito processual”[7].

Em uma análise histórica, Xavier Lagarde realça que o tratamento normativo, no plano internacional, dos direitos e garantias processuais não é uma novidade. A incorporação, no plano dos tratos internacionais, de garantias no bojo do processo civil e penal remonta à Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948. O artigo 10 expressamente prevê que

toda pessoa tem direito, em plena igualdade, a que a sua causa seja equitativa e publicamente julgada por um tribunal independente e imparcial que decida dos seus direitos e obrigações ou das razões de qualquer acusação em matéria penal que contra ela seja deduzida[8]

Xavier Lagarde, ao analisar o artigo supracitado, ressalta que a Declaração Universal dos Direitos do Homem era apenas um valor de um ideal a ser alcançados pelos Estados, não havendo, todavia, um grau maior de vinculatividade, ainda mais quando se constata a inexistência de um órgão de controle, razão pela qual a garantia processual do artigo 10 da Declaração seria apenas um texto de referência, um valor moral[9], destituído de coercibilidade jurídica. Entretanto, trata-se de uma declaração universal de extrema importância, ante a relevância na influência que exercera nos demais textos normativos supervenientes, sendo considerada o texto-mãe, nas palavras do doutrinador (“texte-mère”).

Na Declaração Universal dos Direitos do Homem, como acima salientado, as garantais fundamentais do processo foram enumeradas com uma tessitura mais aberta e fluida, não sendo enumerados direitos processuais de forma mais taxativa. Entretanto, nos outros tratados internacionais, a duração razoável do processo foi abordada de forma expressa e textual. 

Consoante se infere, por exemplo, do artigo 8º da Convenção Americana de Direitos Humanos (também conhecida como Pacto de São José da Costa Rica), ratificado pelo Brasil no dia 25 de setembro de 1992, “toda pessoa terá o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de um prazo razoável”. Tal garantia processual não é extensiva única e exclusivamente no âmbito do direito processual penal. O citado dispositivo normativo estende tal princípio textualmente não apenas aos processos instaurados para “a apuração de qualquer acusação penal formulada” contra o cidadão, como também na “determinação de seus direitos e obrigações de caráter civil, trabalhista, fiscal ou de qualquer outra natureza”.

A importância de um processo que se desenvolva em uma duração pautada nas balizas normativas da proporcionalidade e da razoabilidade é ressaltada no próprio funcionamento dos meios de acesso dos cidadãos ao sistema interamericano de proteção dos direitos humanos. Diversamente do sistema europeu, o cidadão não tem acesso direito ao órgão com poder jurisdicional do sistema interamericano (no caso, a Corte Interamericana de Direitos Humanos). Assim, no caso de uma violação da Convenção Americana por algum de seus Estados-partes, o indivíduo, o grupo de pessoas ou entidade não governamental reconhecida legalmente em um ou mais Estados-membros da Organização deve acionar a Comissão Interamericana, mediante o protocolo de petição, descrevendo as denúncias ou queixas de violações aos direitos humanos reconhecidos e resguardados pelo sistema normativo interamericano.

O artigo 46 da Convenção estabelece uma série de requisitos que devem ser preenchidos para a superação do juízo de admissibilidade por parte da Comissão. Um deles é previsto na alínea “a” do supracitado dispositivo normativo – a necessidade de prévio exaurimento dos recursos da jurisdição interna. Entretanto, a imposição do esgotamento dos recursos internos é mitigada pela alínea “c” do artigo 46.2, justamente nos casos em que “houver demora injustificada na decisão sobre os mencionados recursos”. Assim, na sistemática de tutela dos direitos humanos na seara internacional, a prestação jurisdicional morosa e tardia é assemelhada à ausência de solução jurídica. Configuraria ônus excessivo ao cidadão condicionar o acesso à Comissão Interamericana, quando a inércia for imputada não a uma atitude omissiva sua, mas sim ao próprio Estado (que tem a missão de prestar a tutela jurisdicional de maneira adequada e célere).

O caráter indenizatório por eventual descumprimento estatal do dever prestacional imposto em prol da consecução da duração razoável do processo assume caráter divergente.

Na realidade italiana, em virtude da adesão à Convenção Europeia de Direitos Humanos, inúmeros jurisdicionados italianos acionaram a Corte Europeia pleiteando a condenação do Estado italiano ao pagamento de indenização pelos danos morais sofridos em decorrência da demora na obtenção da tutela jurisdicional, com fundamento no disposto no artigo 6º, parágrafo 1º, da Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, que expressamente prevê o direito do cidadão europeu à razoável duração do processo (ragionevole durata).

O volume cada vez maior de demandas junto aos mecanismos de controle internacional por parte da Corte Europeia de Direitos Humanos influenciou decisivamente na adoção de reformas normativas por parte da Itália a fim de concretizar e garantir a razoável duração do processo. No dia 23 de novembro de 199, houve alteração na Constituição Italiana, prevendo-se, expressa e textualmente, no bojo do artigo 111, a garantia a uma ragionevole durata. A duração razoável do processo, portanto, passou a ser uma garantia constitucional. Posteriormente, no dia 24 de março de 2001, foi editada a Legge Pinto, assim denominada em homenagem ao sobrenome de um dos senadores autores do projeto de lei em questão. A Legge Pinto[10] previu a reparação justa em caso de violação à razoável duração do processo, fixando mecanismos de competência, regras orçamentárias, bem como prazos para o ajuizamento da ação reparatória. Todavia, consoante o escólio do professor Paulo Hoffman, no artigo “O direito à razoável duração do processo e a experiência italiana”, a alteração legislativa não foi seguida de mudanças fáticas na estrutura do Poder Judiciário. A mera mudança normativa, por si só, não é suficiente para a alteração do plano fático. O mundo do dever-ser nem sempre corresponde, infelizmente, ao mundo do ser. Sem que haja uma alteração na perspectiva dos operadores do Direito e tampouco um investimento significativo na própria estrutura do Poder Judiciário, as mudanças normativas terão um impacto apenas circunstancial e pontual, não representando a solução concreta e palpável à realidade de crescente litigiosidade e judicialização dos litígios.

Afinal, como salientado pelos doutrinadores Ada Pellegrini Grinover, Cândido Rangel Dinamarco e Antonio Carlos de Araújo Cintra,

Tudo que já se fez e se pretende fazer nesse sentido visa, como se compreende, à efetividade do processo como meio de acesso à justiça. E a concretização desse desiderato é algo que depende menos das reformas legislativas (importantes embora), do que da postura mental dos operadores do sistema (juízes, advogados, promotores de justiça). É indispensável a consciência de que o processo não é mero instrumento técnico a serviço da ordem jurídica, mas, acima disso, um poderoso instrumento ético destinado a servir à sociedade e ao Estado[11].

Em que pese a ausência, no ordenamento jurídico brasileiro (diversamente do que ocorreu na Itália, como visto acima), de regulamentação infraconstitucional específica que venha a estabelecer as balizas normativas acerca da configuração de tal responsabilidade civil, o doutrinador Cássio Scarpinella Bueno, em sua obra “Curso Sistematizado de Direito Processual Civil”, ressalta a importância do §6º do artigo 37 da Constituição Federal, determinando-se a responsabilidade estatal objetiva, bem como a desnecessidade de regulamentação infraconstitucional para a vinculação estatal quanto ao dever jurídico de conferir razoável duração às relações processuais:

“E mais: que se trata de um princípio constitucional do direito processual civil e, portanto, inderrogável por qualquer norma infraconstitucional e que, como tal, independe de lei para ser implementado em todos os sentidos (...) A discussão relativa à possibilidade de indenização a ser paga pelo Estado pela não duração razoável do processo, pela não observância, portanto, do princípio expresso no art. 5º, LXXVIII, da Constituição Federal, por isto mesmo, não parece ter, pelo menos à falta de lei expressa que regulamente os parâmetros concretos de uma tal indenização, maior expressividade. Um tal dever indenizatório não pode ser denegado, até por causa do que dispõe o art. 37, §6º, da Constituição Federal. Mas o que o princípio aqui examinado – que é direito fundamental – quer é que se criem condições, as mais variadas, concretas de atingimento de uma dada finalidade. Enfocá-lo como uma cláusula de mera indenização apequena a sua própria função no Estado brasileiro. Por ora, portanto, é mais importante revelar o seu conteúdo prestacional”[12]

Analisando os parâmetros para a averiguação quanto a possível violação da cláusula da duração razoável do processo, o doutrinador Eduardo Arruda Alvim ressalta que “o Tribunal Europeu de Direitos Humanos fixou três importantes critérios para se aferir se houve ou não dilação indevida do processo, a saber: a) complexidade do assunto versado na causa; b) comportamento dos litigantes e de seus procuradores; e c) a atuação e comportamento do órgão jurisdicional”[13]

Indo ao encontro das balizas adotadas pelo sistema europeu de proteção dos direitos humanos, realçadas pelo doutrinador, pode-se agregar os parâmetros elencados pela Corte Interamericana de Direitos Humanos, na análise de alguns dos precedentes envolvendo o Estado brasileiro no polo passivo, como o caso “Ximenes Lopes” e “Nogueira de Carvalho” (ambos em face do Brasil). Em ambos os precedentes, depreende-se que a Corte adotou balizas para avaliação quanto à possível violação da garantia processual prevista no artigo 8º da Convenção Americana: (i) a complexidade da matéria posta à apreciação do Judiciário; (ii) atividade processual adotada por ambas as partes (procrastinatória ou cooperativa); (iii) a conduta das próprias autoridades judiciais.

A primeira parte do inciso LXXVIII realça a importância da duração razoável do processo. A parte final do dispositivo normativo, por sua vez, visa à concretização e à efetivação de tal comando constitucional, ao prever a necessidade de criação e aperfeiçoamento de meios garantidores da celeridade da tramitação processual. Não é suficiente apenas explicitar, com força normativa constitucional, a importância da duração razoável do processo. A fim de que a relação jurídica processual seja efetiva, adequada e célere, impõe-se ao Estado, como dever prestativo vinculado, a criação, estruturação, organização e aperfeiçoamento de tutelas processuais adequadas às peculiaridades de cada um dos direitos materiais que se pretende resguardar ou tutelar. A instrumentalidade das garantias procedimentais e das tutelas processuais em prol da efetividade processual deve ser uma meta constante do ordenamento jurídico. Trata-se do princípio da eficiência, a fim de gerenciar a atividade jurisdicional para tornar mais eficiente o trâmite processual, conferindo maior agilidade e celeridade, desde que sempre respeitadas as balizas normativas do contraditório e da ampla defesa, nos seus mais diversos graus.


2. REFORMAS LEGISLATIVAS

Através da análise das inúmeras reformas legislativas realizadas ao longo da vigência do Código de Processo Civil de 1973, compreende-se a introdução de inúmeros instrumentos processuais, arquiteturas organizacionais, tutelas diferenciadas, a fim de viabilizar a concretização da duração razoável do processo.

A Lei nº 8.952/94, ao alterar a redação do artigo 273 do revogado Código de Processo Civil, introduziu expressamente o instituto da tutela antecipada, outrora previsto especificamente em determinados procedimentos especiais, como o existente nas ações possessórias. Visando a viabilizar uma tutela jurisdicional adequada e efetiva, o legislador reformador conferiu maior celeridade e viabilizou a redistribuição do ônus do tempo, ao prever que, ainda que pautado em cognição sumária, o autor possa antecipar os efeitos do provimento jurisdicional definitivo, propiciando uma duração razoável do processo, ainda que através de técnica de sumarização da cognição.

Com o advento da Lei nº 11.232/05, por sua vez, houve a adoção de uma modelo arquitetural diferenciado do existente anteriormente, não sendo necessária a propositura de ação autônoma para a execução do comando previsto no dispositivo sentencial. Visando a uma maior celeridade e racionalidade no processo executivo, após o trânsito em julgado (ou mesmo antes do mesmo, no caso da execução provisória), inaugurar-se-ia uma mera fase processual, no bojo da mesma relação jurídica processual já então existente, sendo o devedor intimado, nos moldes do artigo 475-J do revogado Código de Processo Civil (correspondente ao artigo 523 do atual Código de Processo Civil), a efetuar o pagamento da quantia certa no prazo de quinze dias, sob pena de cominação da multa legal prevista no mesmo dispositivo normativo, no montante de 10% (dez por cento) sobre o quantum da condenação.

Com arrimo na necessidade de efetivação da duração razoável do processo, bem como na incorporação de uma concepção gerencial do sistema judiciário, houve expresso reconhecimento constitucional quanto à possibilidade de delegação aos servidores da prática de atos de administração e de mero expediente sem caráter decisório, nos moldes do inciso XIV do artigo 93 da Constituição Federal. Com tal delegação, agrega-se o princípio da eficiência (outrora visto única e exclusivamente sob o viés da Administração Pública, em virtude do disposto no artigo 37 da Constituição Federal) também à esfera do Poder Judiciário, intentando-se obter o máximo da prestação jurisdicional com o dispêndio do tempo estritamente necessário para a prestação da tutela jurisdicional.

O advento da Lei nº 9.099/95 (e, posteriormente, a Lei nº 10.259/01, no âmbito da Justiça Federal) estabeleceu a criação dos Juizados Especiais (Cíveis e Criminais), concretizando o comando previsto no bojo do artigo 98, I, da Constituição Federal. Os Juizados estariam equipados a conferir e prestar uma tutela jurisdicional mais célere, porquanto adequada às peculiaridades do processo e julgamento de causas cíveis de menor complexidade (especialmente, em virtude da limitação em relação ao quantum pleiteado) e de infrações penais de menor potencial ofensivo (com pena máxima igual ou inferior a dois anos, nos moldes do definido pelo artigo 61 da Lei nº 9.099/95, com a redação dada pela Lei nº 11.313/06).

A Lei nº 10.444/02, ao alterar o Código de Processo Civil, previu a fungibilidade, no bojo do §7º do artigo 273, entre a tutela antecipada e a tutela cautelar, à luz da instrumentalidade processual como meio de efetivação e concretização do direito material a ser tutelado. Viabilizou-se, portanto, que o magistrado deferisse a tutela jurisdicional adequada e não se limitasse a extinguir a ação sem resolução de mérito, ante a inadequação formal do pleito. Outrossim, o §6º também foi acrescentado, possibilitando, na hipótese de pedidos incontroversos, a concessão da tutela antecipada, viabilizando a imediata satisfação, ainda que parcial, do pleito deduzido jurisdicionalmente pela parte autora.

A prioridade na tramitação em todas as instâncias conferida à pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, considerada como idosa, nos moldes da Lei nº 10.741/03 (Estatuto do Idoso), ou portadora de doença grave configura também um passo em prol da concretização da duração razoável do processo. Apesar de se tratar de uma medida incipiente, porquanto tendo como destinatária apenas parcela da população (idosos e portadores de doença grave), não se trata de um discrímen odioso ou inconstitucional. Pelo contrário. Levando em consideração a idade já avançada ou a possibilidade de agravamento do quadro clínico (inclusive com possibilidade de falecimento) do portador de doença grave, o Poder Judiciário deve conferir prioridade na tramitação processual de tais feitos, com arrimo no princípio da igualdade material. No mundo do dever-ser, seria imperioso que a todos fosse garantida a duração razoável do processo. Entretanto, levando em consideração a realidade ainda em vigor, é evidentemente proporcional e razoável a concessão de prioridades de tramitação a uma parcela da população em situação mais calamitosa.

O processo eletrônico, introduzido no ordenamento jurídico com o advento da Lei nº 11.419/06, também configurou um instrumento de agilidade à tramitação processual. Em virtude do imperioso peticionamento por meio eletrônico, a depender da regulamentação delineada pelos órgãos do Poder Judiciário, ganhou-se em eficiência, bem como economia de materiais (especialmente, papel), em prol da preservação do meio ambiente. Com a informatização do processo judicial, há um incremento na agilidade da tramitação dos processos, recrudescimento na produtividade, bem como a minoração dos custos despendidos pela tramitação processual. Permite-se o acesso simultâneo por todas as partes processuais, evitando os inconvenientes da impossibilidade  de carga no caso de prazo comum, nos moldes delineados no §2º do artigo 40 do revogado Código de Processo Civil[14] (correspondente aos §§ 2º e 3º do artigo 107 do atual Código de Processo Civil), com a redação dada pela Lei nº 11.969/09. Pode-se, portanto, perfeitamente correlacionar a informatização do processo judicial com a celeridade na resolução dos conflitos e com a própria prestação da tutela jurisdicional, viabilizando, por conseguinte, a efetivação e a concretização do princípio da duração razoável do processo.

O próprio incentivo à composição amigável e extrajudicial dos conflitos representa também uma busca de celeridade processual, a fim de concretizar a duração razoável do processo. A Lei nº 13.140, de 26 de junho de 2015, dispõe sobre a mediação entre os particulares, como meio de solução de controvérsias, bem como estabelece a normativa para a autocomposição de conflitos no âmbito da Administração Pública. O novo Código de Processo Civil, consoante se infere do §2º do artigo 3º, estabelece que o Estado promoverá, sempre que possível, a solução consensual dos conflitos. O §3º do mesmo dispositivo normativo prevê que “a conciliação, a medicação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial”.


3. DISTRIBUIÇÃO DO ÔNUS DO TEMPO, TUTELA JURISDICIONAL DIFERENCIADA E EFETIVIDADE PROCESSUAL

O direito processual, em que pese sua autonomia enquanto ciência jurídica, não pode se desprender do direito material a ser tutelado. Assim, o tempo representa uma das variáveis mais importantes na relação jurídica processual, porquanto, em sendo excessivamente demorado, o processo não concretiza e efetiva o direito material posto em debate. Entretanto, em se desenvolvendo de forma excessivamente célere, tende a entregar uma cognição superficial e uma resposta estatal coberta de incertezas e dúvidas. A Emenda Constitucional nº 45/04, ao incluir no bojo do artigo 5º da Constituição Federal o inciso LXXVIII, expressamente previu o direito do jurisdicionado a um processo com duração razoável.

Entretanto, é notório entre os estudiosos que o processo exige um certo lapso de tempo para se desenvolver de forma completa. Há um aparente conflito entre os princípios constitucionais do contraditório, da ampla defesa e da certeza jurídica, de um lado, e o direito à efetividade da tutela processual e da razoável duração do processo, de outro lado. Deve-se, à luz do princípio da proporcionalidade, priorizar uma relação jurídica processual célere, sem, todavia, se descurar dos direitos e garantias fundamentais das partes envolvidas.

De acordo com os conceitos delineados por Luiz Guilherme Marinoni, em sua obra “A antecipação da tutela”, o ônus do tempo recai, como regra geral, exclusivamente em detrimento do autor, que deve aguardar o término da relação jurídica processual e a concessão da tutela definitiva para concretizar seu direito material[15]. Entretanto, é mister salientar que não é justo que o ônus do tempo recaia unicamente sobre a figura do requerente, apenas por ter sido este quem deflagrou a relação jurídica processual. Em determinados casos, deve-se redistribuir o ônus temporal entre as partes. É justamente em tais cenários que o instituto da tutela provisória ganha importância e realce (tanto a tutela de urgência, quanto a tutela de evidência).

Nos termos das lições esposadas pelo doutrinador Marcelo Abelha Rodrigues, há instrumentos processuais postos à disposição do magistrado e das partes a fim de redistribuir o ônus temporal de forma proporcional e razoável. O autor, de forma sistemática, estabelece dois grandes grupos de técnicas processuais para a redistribuição do ônus do tempo: técnica de sumarização do procedimento e técnica de sumarização da cognição.

Tais técnicas de sumarização (procedimental e material) são inseridas dentro do que se denominou de tutelas jurisdicionais diferenciadas, nos moldes do preconizado por Andrea Proto Pisani.

No artigo “Tutela giurisdizionale differenziata e nuovo processo del lavoro”[16], o doutrinador Andrea Proto Pisani ressalta a crise do processo e a necessidade da tutela jurisdicional diferenciada. Adotando como parâmetro de avaliação o rito do procedimento ordinário, o professor italiano ressalta que, segundo os dados estatísticos publicados na década de 70, a duração de uma relação jurídica processual cognitiva até o primeiro grau era de 568 dias, aproximadamente dois anos[17]. Em relação ao juízo de cassação, Andrea Proto Pisani salienta que a duração atingia o patamar de 1077 dias, na década de 1970, demonstrando a necessidade de adequação da tutela processual a fim de se atingir a efetividade do direito material.

Em relação ao processo trabalhista, Andrea menciona que, no biênio de 1967 e 1968, a duração médica da controvérsia em matéria trabalhista foi de 824 e 624 dias, no primeiro e segundo grau, respectivamente. Com base em tais lapso temporais excessivos, o doutrinador italiano ressalta que a prestação jurisdicional tardia e não célere configura uma substancial denegação de justiça – un sostanziale diniego di giustizia.

Levando em consideração o lapso temporal excessivo obtido mediante os estudos estatísticos, tornou-se imperiosa a constatação da crise do processo e, por conseguinte, a imprescindível necessidade de obtenção de uma tutela giurisdizionale differenziata. Somente uma tutela jurisdicional diferenciada será considerada efetiva para a concretização do direito material tutelado, cioè idonea a tutelare il diritto bisognoso di tutela.[18]

A importância da tutela jurisdicional diferenciada é uma das características mais marcantes das obras doutrinárias do professor italiano. De acordo com o doutrinador, não há uma única forma de tutela jurisdicional, um processo único, idôneo a garantir adequadamente qualquer situação de direito material, independentemente do conteúdo das questões[19].

Levando em consideração a necessidade de efetividade da tutela processual, bem como a imprescindibilidade da compatibilização dos procedimentos e da cognição às especificidades do direito material a ser tutelado com o processo civil (a par da instrumentalidade do processo), viabiliza-se a obtenção de uma tutela adequada às peculiaridades do direito material a ser protegido.

O processo, enquanto instrumento de efetivação do direito material, não pode ser encarado como uma técnica a ser aplicada a toda e qualquer demanda, indiscriminadamente. A adaptabilidade das técnicas diferenciadas viabiliza uma maior efetividade na tutela jurisdicional, adequando-se às peculiaridades do caso em concreto, bem como ao próprio direito material posto em debate.

Nos moldes dos ensinamentos esposados pelo italiano Andrea Proto Pisani, existe uma série articulada e múltipla de formas de tutela jurisdicional, a depender das peculiaridades e das especificidades do direito material posto em debate[20]. De acordo com Rogério Aguiar Munhoz Soares, “o estudo das tutelas jurisdicionais diferenciadas é o estudo da busca da forma adequada da prestação da tutela jurisdicional em face da pretensão deduzida”[21]

Analisando o tema, o professor João Batista Lopes ressalta ser a tutela jurídica diferenciada “o conjunto de instrumentos e modelos para fazer o processo atuar pronta e eficazmente, garantindo a adequada proteção dos direitos segundo os princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica”[22].

Na técnica de sumarização do procedimento, há um encurtamento do rito processual, abreviando-se o procedimento como um todo. A cognição permanece exauriente, tornando-se apenas mais célere o rito procedimental. No antigo procedimento sumário[23], por exemplo, o artigo 277 do revogado Código de Processo Civil previa a concentração dos atos processuais em uma audiência única, devendo o réu ser citado para comparecer à audiência de conciliação e, na mesma audiência, caso restasse infrutífera a tentativa de composição amigável, deveria apresentar a contestação, tornando o rito mais célere e dinâmico. A sumarização, todavia, restringia-se ao procedimento, porquanto a cognição continuava sendo exauriente. O encurtamento ocorria no que tange ao rito procedimental, permanecendo o espectro cognitivo inalterado, incumbindo ao magistrado o exaurimento da cognição.

Na técnica de sumarização da cognição, por sua vez, Marcelo Abelho Rodrigues menciona inúmeros instrumentos utilizados para a redistribuição do ônus do tempo entre as partes processuais: (i) inversão da iniciativa e consequente estabelecimento de contraditório eventual (como se verá mais à frente, no bojo das ações monitórias e nas tutelas antecipadas concedidas em caráter antecedente, incumbe ao réu a iniciativa de deflagrar a cognição exauriente, ao opor os embargos monitórios ou ao interpor o recurso de agravo de instrumento. Caso permaneça inerte, a cognição restará sumária e constituir-se-á de pleno direito o mandado monitório, de acordo com o disposto no §2º do artigo 701 do Código de Processo Civil. Caso o réu se quede omisso e não se insurja contra a decisão concessiva da tutela antecipada concedida em caráter antecedente, a mesma se estabilizará, nos moldes do artigo 304 do Código de Processo Civil. De acordo com a inversão da iniciativa, recai sobre o réu e não sobre o autor a iniciativa de deflagrar a cognição exauriente, redistribuindo-se, portanto, o ônus quanto ao tempo); (ii) limitação da atividade probatória (no mandado de segurança, por exemplo, a prova deve ser pré-constituída em relação ao direito líquido e certo a ser amparado com a concessão da segurança pleiteada); (iii) limitação da amplitude da cognição (na ação de desapropriação, o réu proprietário não pode discutir judicialmente a existência da utilidade ou necessidade pública necessárias à edição do ato desapropriatório, devendo se restringir, no âmbito da defesa, ao valor ofertado, bem como a eventuais vícios no procedimento, de acordo com as regras e normas balizadoras da desapropriação no Direito Administrativo) e (iv) limitação da profundidade da cognição, como ocorre nas tutelas de urgência.

Acerca da sumarização da cognição, o doutrinador Pisani, na obra já mencionada anteriormente “Sulla tutela giurisdizionale differenziata”, menciona três causas estruturais para a existência de reformas legislativas que sumarizam a cognição: (i) evitar o dispêndio desnecessário de recursos e tempos, quando o próprio réu não deseja a obtenção de uma cognição plena e exauriente, se satisfazendo com uma cognição calcada em análise judicial sumária; (ii) evitar o abuso no exercício da defesa protelatória por parte do réu, encurtando-se, por conseguinte, o iter processual a ser percorrido até a satisfação do direito em questão e (iii) viabilizar, nos casos de periculum in mora, ao autor que lhe seja oportunizada a possibilidade de obtenção do direito material, nos casos em que a demora na entrega da prestação jurisdicional ao cabo da relação jurídica processual poderia acarretar um prejuízo irreparável à parte.

Em regra, o autor deve aguardar a ocorrência do trânsito em julgado para lograr a obtenção da tutela definitiva e, assim, dar azo aos atos executivos para a efetiva concretização do direito material que lhe pertence. O processo, por ser um procedimento lógico e concatenado, exige, per si, determinado lapso temporal para maturação e desenvolvimento. O ônus do tempo é uma realidade palpável no cenário jurídico brasileiro. Entretanto, tal ônus temporal não deve recair única e exclusivamente sobre o autor. Em determinados cenários, especialmente os pautados no perigo de dano ou de risco ao resultado útil ao processo (periculum in mora), a parte pode ter a utilidade do direito material esvaziada, caso seja impelida a aguardar a tutela definitiva. É por isso que há instrumentos a fim de redistribuir o ônus do tempo dentro da relação jurídica processual. A tutela provisória, ainda que pautada em uma cognição sumária e não exauriente (e, portanto, calcada na probabilidade e não na certeza), é uma ferramenta processual imprescindível para redistribuir o ônus do tempo entre as partes.

De acordo com Rodrigo Mazzei e Bruno Pereira Marques, “a adoção de sumarização da cognição, e em especial a limitação da profundidade da cognição, mostra-se como um remédio com maior gama de aplicabilidade, sendo uma técnica de adoção geral na luta contra o tempo”[24]

Com a concessão da tutela antecipada, neutraliza-se os efeitos do tempo em favor do autor e em detrimento do réu. Em virtude da inversão do ônus do tempo, o réu também tem interesse na celeridade processual a fim de que seja proferida decisão baseada em cognição exauriente. Evita-se, portanto, a perda da utilidade do provimento final para o autor, uma vez que são antecipados os efeitos práticos executivos ou mandamentais da tutela final, invertendo-se o ônus do tempo para o réu.

A sumarização da cognição e do procedimento representa uma das modalidades da tutela jurisdicional diferenciada. Com a redistribuição do ônus do tempo entre as partes, no bojo da relação jurídica processual, a tutela jurisdicional diferenciada representa um instrumento imprescindível para a concretização da efetividade processual. O processo exerce função social, resguardando e tutelando o direito material de lesões e ameaças de violações. Deve-se, portanto, atuar de forma efetiva e concreta, sob pena de esvaziamento de sua função social a ser exercida. Ao adotar tutelas jurídicas diferenciadas, sumarizando-se a cognição, por exemplo, o legislador viabiliza a redistribuição do ônus do tempo, ao longo do trâmite da relação jurídica processual, propiciando, por conseguinte, uma tutela jurisdicional adequada e efetiva. Mais do que uma mera prestação jurisdicional, a tutela jurisdicional pressupõe uma proteção dos direitos com o devido respeito às garantias e direitos constitucionalmente previstos.

De acordo com o escólio do professor João Batista Lopes,

O que justifica a tutela jurisdicional diferenciada é a necessidade de adoção, para cada situação particular, de proteção adequada e em tempo razoável, o que não poderia ser alcançado com a aplicação das disposições que regem o procedimento ordinário (...) Essa técnica, que não é nova, mas que vem sendo trabalhada pela doutrina atual, tem como escopo principal, portanto, a efetividade processual. À luz dessas considerações, tem-se que a tutela jurisdicional diferenciada é um conjunto de instrumentos ou técnicas para fazer o processo atuar eficazmente, em tempo razoável, garantindo a adequada proteção dos direitos segundo os princípios, regras e valores constantes da ordem jurídica[25].

A tutela jurisdicional diferenciada, à luz da concepção da razoável duração do processo e da efetividade processual, representa um instrumento jurídico posto à disposição das partes a fim de viabilizar a redistribuição do ônus do tempo e garantir o cumprimento da função social do processo. Em breves esboços, analisar-se-á cinco espécies de tutela jurisdicional diferenciada: tutela cautelar, tutela de evidência, tutela inibitória, tutela urgente satisfativa e tutela antecipada.

A tutela cautelar, como se verá mais à frente, se distingue da tutela antecipada, porquanto aquela visa a resguardar a utilidade da relação jurídica processual, não possuindo, por conseguinte, caráter satisfativo. O arresto judicialmente concedido não satisfaz a pretensão executória do credor, mas sim apenas evita, por exemplo, que o devedor dilapide seu patrimônio. A tutela cautelar, portanto, possui uma instrumentalidade ao quadrado. Se o processo, por si só, já representa um instrumento para a concretização do direito material lesado ou ameaçado de violação, a tutela cautelar visa a resguarda a utilidade do próprio processo e do provimento jurisdicional futuro a ser exarado. Trata-se de uma instrumentalidade qualificada, uma vez que a tutela cautelar representa o instrumento do instrumento.

A tutela de evidência, delineada no bojo do artigo 311 do Código de Processo Civil atualmente em vigor, torna prescindível a comprovação do periculum in mora para a sua concessão. Em virtude da evidência do direito, o magistrado defere a tutela de evidência, não sendo necessário que o autor comprove o perigo na demora. A redação do caput do dispositivo normativo supramencionado explicitamente menciona a desnecessidade de demonstração do perigo de dano ou de risco ao resultado útil do processo.

De acordo com o doutrinador Araken de Assis,

à semelhança do que se verifica na tutela de urgência, as medidas antecipatórias baseadas na evidência invertem o fator tempo, buscando concerto mais adequado à situação concreta do processo. E, assim, destinam-se a atender o direito fundamental ao processo sem indevidas dilações[26].

A tutela inibitória, por sua vez, diversamente da tutela ressarcitória, visa a atuar de forma preventiva, inibindo a prática ou a continuação do ato ilícito. Assim, no caso de instalação de uma fábrica próxima a um rio e com ameaça de poluição ambiental, pode-se ajuizar ação de obrigação de não fazer, com o objetivo de inibir a instalação da fábrica e, por conseguinte, a concretização da lesão ao meio-ambiente ecologicamente equilibrado. A tutela inibitória, para ser concedida, independe da demonstração de dolo ou culpa e tampouco da existência do dano, porquanto, como se infere, a mesma visa justamente a inibir sua efetiva ocorrência. Atua-se a priori, viabilizando a inibição do dano, e não a posteriori, com intuito exclusivamente reparatório.

O Novo Código de Processo Civil abordou, de forma assistemática, a tutela inibitória em capítulo diverso do regratório das tutelas jurisdicionais diferenciadas. O artigo 497, parágrafo único, estabelece ser irrelevante, para a concessão da tutela específica inibitória (para inibir a prática, a reiteração ou a continuação de um ilícito ou a sua remoção), a demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa e dolo. Seria mais apropriado o tratamento normativo junto às demais espécies de tutela jurisdicional diferenciada.

O caput do artigo 300 do Novo Código de Processo Civil exige o perigo de dano para a concessão da tutela de urgência (gênero que engloba as tutelas cautelares e as tutelas antecipadas). Luiz Guilherme Marinoni[27], todavia, ressalta que nem sempre haverá o perigo de dano na concessão da tutela de urgência. Nas tutelas jurisdicionais inibitórias ou reintegratórias, segundo classificação doutrinária do supracitado professor, o autor da demanda visa a impedir ou reverter a prática de ilícito por parte do réu. Assim, o autor pleiteia que seu nome não seja inserido em cadastro restritivo de crédito, uma vez que a pretensão do credor restara prescrita. Trata-se de tutela inibitória, porquanto seu conteúdo prestacional jurisdicional é justamente a inibição de determinado comportamento ilícito por parte do réu, independentemente de tal ilícito repercutir na concretização de determinado dano, que pode ser conteúdo meritório de outra pretensão – uma tutela condenatória indenizatória pelos danos morais sofridos, por exemplo. Dissociando-se, portanto, o conceito de dano da tutela de urgência, Marinoni entende que é possível sua concessão a fim de inibir a prática de determinado ilícito ou, quando já praticado, viabilizar o retorno ao status quo anterior, mediante a execução específica da tutela reintegratória, como sustenta o professor.

A tutela de urgência satisfativa, diversamente da tutela cautelar, pressupõe um caráter nitidamente satisfativo, como se infere de sua própria nomenclatura. Dentro do gênero tutela provisória, o legislador do Novo Código de Processo Civil cindiu em dois grandes grupos: tutelas de urgência e tutelas de evidência. No segundo grupo, é prescindível a comprovação do perigo na demora. Já o grupo das tutelas de urgência exige a existência de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo para sua concessão. As tutelas de urgência, por sua vez, subdividem-se em tutelas antecipadas (ante seu conteúdo satisfativo) e as tutelas cautelares (em razão de seu eminente caráter assecuratório). Todas são tutelas jurídicas diferenciadas, ante a sumarização da cognição, representando instrumentos jurídicos postos à disposição dos operadores de direito para a concretização da efetividade processual.


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Notas

[1] “Il tempo – superfluo ricordalo – è una componente essenziale del processo. Il concetto stesso di processo - scolpito nel suo etimo - evoca la dimensione diacronica, il percorso temporale lungo il quale - ed entro il quale - si dispiegano ed organizzano i fatti del processo (atti, attività, comportamenti), i segmenti che ne compongono la tessitura, tutti tra loro concatenati e tutti coerentemente finalizzati alla produzione del risultato giustiziale. (…) Il processo non è quindi pensabile fuori dal tempo” (ANDOLINA, Italo Augusto. Il tempo e il processo. 1ª ed. Torino: 2009).

[2] MENDES, Gilmar Mendes; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009.

[3] “A todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação”

[4] PINHO, Humberto Dalla Bernardina de. Direito Processual Civil Contemporâneo, volume 1: Teoria Geral do Processo. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

[5] BUENO, Cássio Scarpinella. Projetos de novo Código de Processo Civil comparados e anotados. 1ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 42.

[6] LAGARDE, Xavier; GUINCHARD, Serge; BANDRAC, Monique; DOUCHY, Mélina. Droit Processuel – droit commun du procès. 1ª ed. Paris, Dalloz, 2001.

[7] LAGARDE, Xavier. Op. cit., p. 51. – Tradução livre « Plusieurs instruments internationaux de protection des droits de l’homme, ainsi que certaines décisions du Conseil constitutionnel, constituent un véritable abrégé de procédure, aux formules tranchantes mais suffisamment floues pour en permettre une interprétation très large soit par les organes internationaux de contrôle, soit par les juridictions nationales. Ils apportent ainsi une garantie indispensable aux justiciables dans le domaine du droit du procès »

[8] Tradução livre do original « Toute personne a droit, en pleine égalité, à ce que sa cause soit entendue équitablement et publiquement par un tribunal indépendant et impartial, qui décidera, soit de ses droits et obligations, soit du bien-fondé de toute accusation en matière pénale dirigée contre elle ».

[9] LAGARDE, Xavier. Op. cit., p. 52 « Cette exigence est en effect exprimée, pour la première fois, à l’article 10 de la Déclaration universelle des droits de l’homme du 10 décembre 1948. Celle-ci n’ayant que la valeur d’un idéal à atteindre et aucun organe de contrôle n’ayant été mis en place, l’article 10 reste un texte de référence, une valeur morale, sans plus. »

[10] “Previsione di equa riparazione in caso de violazione del termine ragionevole del processo e modifica dell’articolo 375 del Codice di procedura civile”

[11] GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel; CINTRA, Antonio Carlos de Araújo. Op. cit., p. 45.

[12] BUENO, Cássio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil: Teoria Geral do Direito Processual Civil, vol. 1. 8ª ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

[13] ALVIM, Eduardo Arruda. Direito Processual Civil. 4ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2012.

[14] Nos casos de prazo comum a ambas as partes, o §2º do artigo 40 veda a retirada dos autos do Cartório, excepcionando-se tal impedimento em três situações previamente delineadas: (i) retirada em conjunto pelas partes dos autos; (ii) mediante prévio ajuste por petição nos autos (delimitando-se, por exemplo, a possibilidade do Autor em retirar os autos do 1º dia do dies a quo até a metade do prazo previsto para a prática de determinado ato processual, quedando o restante do prazo para o demandado) e (iii) para a obtenção de cópias para a qual cada procurador poderá retirá-los pelo prazo de 01 (uma) hora, independentemente de prévio ajuste, divergindo, portanto, da hipótese delineada no item (i).

[15] MARINONI, Luiz Guilherme. A antecipação de tutela, 2011, p. 22.

[16] PISANI, Andrea Proto. "Tutela Giurisdizionale Differenziata E Nuovo Processo Del Lavoro (*) (premesse Alla Legge 11 Agosto 1973 N. 533)." Il Foro Italiano 96, no. 9 (1973): 205/206-49/250. http://www.jstor.org/stable/23164193.

[17] PISANI, Andrea Proto. Op. cit., p. 206. Tradução livre. “Secondo gli ultimi dati statistici, resi pubblici nel 1970, la durata dei processi civili di cognizione di primo grado è stata di 568 giorni (cioè di quasi due anni)”

[18] PISANI, Andrea Proto. Op. cit., p. 206.

[19] PISANI, Andrea Proto. Op. cit., p. 209. Tradução livre: “Non esiste una forma di tutela giurisdizionale, un processo unico, idoneo a garantire adeguatamente qualsivoglia situazione di diritto sostanziale, indipendentemente dal contenuto d i questa”

frente, acrescenta a doutrina que:  de Araidessual, mas no sistema unitional em que o processo se desenvolve. todo dotando s, a frente, acrescenta a doutrina que:  de Araidessual, mas no sistema unitional em que o processo se desenvolve. todo dotando s, a

[20] PISANI, Andrea Porto. Op. cit., p. 210. Tradução livre: “Esiste invece una serie molteplice ed articolata di forme di tutela giurisdizionale”

[21] SOARES, Rogério Aguiar Munhoz. Tutela jurisdicional diferenciada: tutelas de urgência e medidas liminares em geral, 2001, p. 142.

[22] LOPES, João Batista. Tutela antecipada no processo civil brasileiro, 2003, p. 40.

[23] Ainda aplicáveis às ações propostas e não sentenciadas até o início da vigência do Novo Código de Processo Civil, de acordo com o disposto no §1º do artigo 1.046 do CPC.

[24] BUENO, Cássio Scarpinella; NETO, Elias Marques de Medeiros; NETO, Olavo de Oliveira; OLIVEIRA, Patrícia Elias Cozzolino; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Org.). Tutela Provisória no novo CPC, 2016, p. 276.

[25] LOPES, João Batista. Op. cit., p. 87/88.

[26] ASSIS, Araken de. Processo Civil Brasileiro, vol. II, tomo 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 497.

[27] MARINONI, Luiz Guilherme. Antecipação de tutela, 2004, p. 185.



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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

VALIM, Pedro Losa Loureiro. Da distribuição do ônus do tempo e tutela jurisdicional diferenciada. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5217, 13 out. 2017. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/60597. Acesso em: 21 nov. 2019.