A evolução histórica da arbitragem no Brasil

SUMÁRIO:1.   Introdução .2.   A origem na arbitragem no Mundo .3.   A importância da arbitragem no Brasil .4.   Conclusão .5.   Bibliografia ..

---

1.   Introdução

Antes de iniciarmos os comentários sobre a evolução histórica da arbitragem no Mundo e no Brasil, importante é consignar o conceito da arbitragem e algumas das suas características. Nesse sentido, o jurista Thiago Rodovalho leciona:

“ A arbitragem é um método de solução extrajudicial de conflitos. Assim, podemos conceituar a arbitragem como sendo o processo através do qual a controvérsia existente entre as partes é decidida por terceiro ou terceiros (árbitros) imparciais, e não pelo Poder Judiciário (juízes).

Esses terceiros imparciais são indiciados pelas próprias partes ou indicados na forma por elas desejada (por uma instituição por exemplo). A arbitragem é, assim, um exercício da própria liberdade das partes que podem escolher como desejam que a controvérsia seja decidida, se de forma judicial (juízes) ou de forma privada (árbitros)”.

O ilustre autor comenta de forma sintética o conceito de arbitragem, e deste, cabe destacar que a arbitragem é um método extrajudicial, ou seja, as partes não precisam bater as portas do Poder Judiciário para resolver o seu conflito, é um processo que será conduzido por um árbitro ou por um tribunal arbitral de forma imparcial, note que será escolhido um terceiro, o árbitro, ou um tribunal arbitral,  de livre escolha pelas partes tanto do (s) árbitro (s) quanto o procedimento a ser usado, em outros dizeres, a autonomia da vontade das partes é efetivada nesta escolha, caso diverso do que aconteceria no Poder Judiciário, em que existe uma distribuição das petições por sorteio, assim na arbitragem, em regra, se escolhe o árbitro  pelo seu vasto conhecimento sobre a matéria, noutros dizeres as partes escolhem de forma prévia o árbitro ou a câmara ou tribunal arbitral que resolverá uma futura controvérsia entre elas.

 O grande diferencial da arbitragem em contrapartida do Poder Judiciário é justamente esta liberdade de escolha, isso sem mencionar o ganho de tempo que ambas as partes terão, nessa perspectiva é imperioso destacar a morosidade do Poder Judiciário, ações e mais ações que tramitam por longos períodos de tempo, por longo e longos anos sem uma decisão definitiva, ou seja, é muito mais vantajoso para as partes escolherem Métodos Extrajudiciais de Resolução de controvérsias para resolver um possível conflito futuro, se compararmos com o ingresso com uma ação no Poder Judiciário, tendo em vista a falta de efetividade e a demora nos julgamentos deste último.

---

2.   A origem na Arbitragem no Mundo

A arbitragem, assim como os demais métodos extrajudiciais de resolução de conflitos, surgiu na Antiguidade, antes do nascimento de Cristo, ou seja, diversas comunidades antigas já se utilizam da arbitragem como forma de solução para os conflitos. Nessa linha de pensamento o ilustre Sálvio de Figueiredo Teixeira apud José Augusto Delgado, leciona:

“Historicamente, a arbitragem se evidenciava nas duas formas do processo romano agrupadas na ordo judiciorum privatorum: o processo das legis actiones e o processo per formulas. Em ambas as espécies, que vão desde as origens históricas de Roma, sob a Realeza (754 a.C.) ao surgimento da cognitio extraordinária sob Diocleciano (século III d.C.), o mesmo esquema procedimental arrimava o processo romano: a figura do pretor, preparando a ação, primeiro mediante o enquadramento na ação da lei e, depois, acrescentando a elaboração da fórmula, como se vê na exemplificação de Gaio, e, em seguida, o julgamento por um iudex ou arbiter, que não integrava o corpo funcional romano, mas era simples particular idôneo, incumbido de julgar, como ocorreu com Quintiliano, gramático de profissão e inúmeras vezes nomeado arbiter, tanto que veio a contar, em obra clássica, as experiências do ofício. Esse arbitramento clássico veio a perder força na medida em que o Estado romano se publicizava, instaurando a ditadura e depois assumindo, por longos anos, poder absoluto, em nova relação de forças na concentração do poder, que os romanos não mais abandonaram até o fim do Império.

Nesse novo Estado romano, passa a atividade de composição da lide a ser completamente estatal. Suprime-se o iudex ou arbiter, e as fases in jure e apud judicem se enfeixam nas mãos do pretor, como detentor da auctoritas concedida do Imperador - donde a caracterização da cognitio como extraordinária, isto é, julgamento, pelo Imperador, por intermédio do pretor, em caráter extraordinário. Foi nesse contexto, como visto, que surgiu a figura do juiz como órgão estatal. E com ela a jurisdição em sua feição clássica, poder-dever de dizer o Direito na solução dos litígios. A arbitragem, que em Roma se apresentava em sua modalidade obrigatória, antecedeu, assim, à própria solução estatal jurisdicionalizada.

Com as naturais vicissitudes e variações históricas, veio ela também a decair importância no Direito europeu-continental, ou civil-law, persistindo forte a técnica de composição puramente estatal dos conflitos. Mas subsistiu como técnica, em razoável uso, paralelamente à negociação e à mediação, no âmbito do common law, o direito anglo-americano - marcado por profunda influência liberal, fincada no empirismo de Francis Bacon e de juristas do porte de Blackstone, Madison, Marshall, Holmes e Cardozo, aos quais jamais seria infensa a utilização de válida forma de solução de litígios, como o arbitramento -, até chegar aos tempos contemporâneos, em que retoma força e passa a ser verdadeiro respiradouro da jurisdição estatal, como observou com a acuidade de sempre Sidnei Agostinho Beneti, para quem "a arbitragem vem sendo largamente utilizada no âmbito do comércio internacional, que dela atualmente não poderia prescindir 'em sua modalidade contratual, à vista da inexistência de jurisdição estatal que sobrepaire sobre as relações internacionais', experimentando-se desenvolvimento extraordinário do instituto no âmbito interno de cada país”.

O ilustre autor nos brinda com esse excelente resumo histórico que esclarece bem a origem da arbitragem no Mundo, se deu especificamente na Roma Antiga, ou seja, a arbitragem surgiu muitos séculos antes de Cristo, anteriormente, inclusive, à própria figura do Juiz enquanto órgão estatal.  Outro dado de suma importância levantado pelo autor acima, é que a arbitragem em Roma era obrigatória, ou seja, totalmente diferente dos dias atuais em que as partes optam por utilizar a arbitragem como método extrajudicial de resolução dos conflitos. Atualmente, a utilização de um MESCs é de livre escolha das partes, em outras palavras, é respeitado a autonomia da vontade das partes no que toca à escolha ou não dessa via para a solução da controvérsia.

---

3.   A importância da arbitragem no Brasil

O marco histórico da arbitragem no Brasil foi sem sombra de dúvida a Lei 9.307/1996, tal norma esclarece os pontos importantes do instituto da arbitragem, regulamenta a arbitragem, esclarece quem pode ser árbitro, estabelece também que a arbitragem pode ser decidida por equidade ou pelo direito isto é uma opção das partes, de outro modo, a lei é de essencial importância para a efetivação da arbitragem no Brasil. Doravante isto, antes de 1996, já se decidia os conflitos entre as partes que assim optaram por arbitragem, principalmente em arbitragens internacionais, ou seja, a arbitragem como método extrajudicial de resolução de conflitos já tem mais de um século que é usada no Brasil.

Nessa banda o jurista e ministro do STJ José Augusto Delgado aduz:

“A doutrina brasileira identifica a presença da arbitragem em nosso sistema jurídico desde a época em que o País estava submetido à colonização portuguesa. Em ambiente puramente brasileiro, a arbitragem surgiu, pela primeira vez, na Constituição do Império, de 22/03/1924, em seu art. 160, ao estabelecer que as partes podiam nomear juízes–árbitros para solucionar litígios cíveis e que suas decisões seriam executadas sem recurso, se as partes, no particular, assim, convencionassem. A CF de 24 de fevereiro de 1895, a primeira Carta Republicana, não cuidou de homenagear a arbitragem entre pessoas privadas. É certo que não deixou de incentivar a sua prática como forma útil para pacificar conflito com outros Estados soberanos. A Carta de 16 de julho de 1934 voltou a aceitar a arbitragem, assegurando à União competência para legislar sobre as regras disciplinadoras do referido instituto.

A Constituição de 1937 não valorizou essa entidade jurídica. A Carta Magna de 1946, de 18 de julho, também não fez qualquer referência à arbitragem privada, tendo o mesmo comportamento a Lei Maior de 1967. A atual CF, de 05/10/88, referiu-se sobre a arbitragem no art. 4º, § 9º, VII, bem como no art. 114, § 1º. Saliente-se, contudo, que a Carta de 1988, no seu preâmbulo, 13 faz, a nível de princípio fundamental, homenagem à solução dos conflitos por meio de arbitragem, no pregar a forma pacífica de serem resolvidos, quer na ordem interna, quer na ordem internacional”. (http://www.escolamp.org.br/arquivos/22_05.pdf)

No início do século XXI, a arbitragem passou a ser usada de forma rotineira nas relações internacionais que tenham empresas brasileiras, em contratos internacionais assinados no Brasil, também a arbitragem doméstica começa a ser mais difundida e utilizada, noutras palavras, a cultura do empresariado brasileiro começa realmente a sofrer modificações e passa a aceitar como uma excelente alternativa: a arbitragem para a resolução dos seus conflitos.

A questão interessante é sobre a mudança de cultura, destaque no que tange ao empresariado brasileiro, ou seja, a utilização efetiva de MESCs, em foco a utilização da arbitragem  pelas empresas brasileiras seja em âmbito doméstico seja em âmbito internacional se deu primordialmente pela deficiência do Poder Judiciário na resolução de conflitos em um tempo razoável, em verdade os processos duram anos e mais anos e também o enorme custos dos processos judiciais para as partes, custos com os advogados, custas judiciais.

 Nessa linha de pensamento o jurista Thiago Rodovalho aduz:

“O estudo do Conselho Nacional de Justiça (CNJ) mostra que, atualmente, há cerca de 95 milhões de processos em andamento no Poder Judiciário, ou quase um processo a cada dois habitantes, e dos quais 70% ou 66,8 milhões já estavam pendentes desde o início de 2013, sendo que, no decorrer do ano de 2014, houve o ingresso de cerca de 28 milhões de novos casos, o que representa 1,2 novo processo por segundo a cada dia útil do ano. O referido estudo ainda mostrou que o aumento na estrutura orçamentária e de pessoal dos tribunais não tem resultado necessariamente em aumento, proporcional, da produtividade, o que pode significar um atingimento de um ponto-limite na produtividade dos magistrados. Nesse sentido, o IPM- Índice de Produtividade dos Magistrados oscilou de 1.712 para 1.684 processos baixados por Magistrado (-1,7%) entre 2012 e 2013”.

Esse estudo demonstra de forma cristalina a insuficiência, a deficiência grave do Poder Judiciário em solucionar as lides postas a sua apreciação, de outra maneira, o Poder Judiciário, atualmente com mais de 100 milhões de processos, não tem como dar a resposta a contento para as partes, aliás, muito das vezes o que se vislumbra são sentenças tardias, processos conclusos por anos e anos. Visto isso, obviamente que é muito vantajoso para as empresas, para a administração pública quando for o caso, optar pela utilização da arbitragem, por ser um meio mais eficiente, rápido, permite que as partes construam ou reconstruam as relações harmoniosas e é econômico, ainda mais quando num mundo empresarial se relata o jargão “TEMPO É DINHEIRO”, noutros dizeres, quanto mais célere se resolve uma controvérsia entre as partes menos elas perdem. Nunca é demasiado lembrar que a arbitragem só pode usada se o direito for disponível, ou seja, se as partes têm o poder de dispor deste direito.

 Importante mencionar as principais vantagens da utilização da arbitragem como método de resolução de conflitos, são elas: a celeridade, especialidade do julgador, sigilo, flexibilidade. No mundo empresarial, atualmente, as relações comerciais são muito intensas, ocorrem de forma dinâmica, em outros dizeres o fator tempo na resolução de controvérsias é essencial para as empresas, quando se fala empresas entende-se desde as microempresas, empresas de pequeno porte e as grandes empresas. A cada dia mais a cultura da utilização da arbitragem será difundida por esses fatores, essas vantagens acima mencionadas.

Nessa senda, o Thiago Rodovalho leciona:

“ A arbitragem, por sua vez, é célere.  A própria Lei de Arbitragem fixa-lhe prazo de seis meses para terminar, ainda que não seja incomum sua prorrogação. Mas, mesmo com a prorrogação, a média das principais câmaras arbitrais é de pouco mais de um ano de duração, com realização de provas e audiências. Isso sem se falar nas chamadas arbitragens expeditas, mais céleres ainda. (...)

A Flexibilidade do procedimento arbitral também é um atrativo. Em vez do engessamento do Código de Processo Civil, as partes, em conjunto com os árbitros, podem moldar o procedimento para um formato que lhes seja mais adequado, de acordo com o conflito, desde que preservados os princípios da igualdade e do contraditório”.

 A enorme vantagem em se usar a arbitragem se torna evidente com a explanação acima, enquanto um processo judicial não tem prazo para findar, não tem prazo certo para acabar, o processo arbitral como a própria lei  expressamente menciona, em regra, termina no prazo de seis meses, ou seja, as partes podem se planejar, tem uma data par findar o conflito, mesmo em casos de prorrogação da arbitragem, a sentença arbitral é prolatada com um ano ou um pouco mais de um ano, prazo bastante razoável e curto se comparado com a total imprevisão no que toca ao prazo de uma sentença no Poder Judiciário. Além disso, as partes no que tange a opção pela arbitragem ficarão mais seguras, ou seja, haverá mais segurança jurídica no que tange a decisão proferida pelo árbitro ou pelo tribunal arbitral.

Nessa linha de pensamento é de bom elencar as palavras do magistrado Aureliano Albuquerque Amorim, aduz:

“Dentro do sistema arbitral, a regra é a da inexistência de recursos, partindo do pressuposto de que as partes escolhem o árbitro de sua confiança e por isso não lhes é possível questionar posteriormente o seu desiderato. Assim, a sentença arbitral já nasce transitada em julgado, com a pequena possibilidade de esclarecimento nos termos do artigo 30 da Lei de Arbitragem. (...)

Se dentro do procedimento arbitral não existe recurso, somente com a Ação de Nulidade de Sentença Arbitral prevista no artigo 33 da LA e dentro das hipóteses do artigo 32 da mesma lei, se pode questionar alguma coisa perante o Poder Judiciário”. Ao analisarmos o artigo 32 da LA, verificamos que nenhum dos seus oito incisos permite que se discuta o mérito da sentença arbitral”

Note bem que o autor acima explicita de forma cristalina o caráter definitivo da sentença arbitral, em outros dizeres, a sentença arbitral em regra não pode ser desconstituída no Poder Judiciário, somente cabendo de forma excepcional uma ação de anulação de sentença arbitral sob o enfoque de algum vício formal nesta sentença. Nessa banda, só caberá a ação de anulação se houve um vício formal na sentença arbitral, ou seja, não se discutirá o mérito da sentença arbitral nesta ação. Outro ponto de suma importância no procedimento arbitral é a irrecorribilidade, ou seja, não existe previsão de recurso de sentença arbitral no contexto da LA- Lei de Arbitragem, lei 9.307/1996, isto tudo tende a tornar tal procedimento imensamente mais célere, mais econômico, ou seja, a economia para as partes é essencial nos dias atuais, principalmente no que tange a economia de tempo e de dinheiro. Cabe salientar que as partes que optam pela arbitragem, por evidência, não querem perder tempo e nem dinheiro numa resolução de controvérsia, portanto, em casos de contratos marítimos e portuários, em casos em que a administração assine contratos administrativos de grande vulto com particulares é plenamente possível a utilização desse Método Extrajudicial de Resolução de Conflito, em outros dizeres, é plenamente possível a utilização da Arbitragem nestes casos.

Ainda no que toca aos atrativos dos métodos extrajudiciais de resolução de conflito, em destaque da arbitragem é importante mencionar as palavras do jurista Thiago Rodovalho, leciona:

“ O crescente interesse pela arbitragem no Brasil está diretamente associado aos seus principais atrativos, quais sejam, especialidade do julgador, celeridade, flexibilidade e confidencialidade. (...)

Esse é um dos fatores que levam as empresas a buscar, na arbitragem, um meio de solução da controvérsia. Nela, há ampla liberdade de escolha de quem poderá ser o árbitro e, com isso, as partes podem eleger alguém que tenha familiaridade com a matéria e em quem depositam confiança.

Com isso, sentem-se mais confortáveis com o próprio procedimento. Assim, num conflito societário, por exemplo, podem escolher, como julgador, determinado profissional que se dedica ao estudo desse tema, conferindo, pois, mais expertise ao julgamento, o que lhes traz mais segurança”.

Note bem que são inúmeras as vantagens para as partes que elegem como meio de resolução dos conflitos à Arbitragem, portanto, percebe-se o interesse pela arbitragem perpassa como já foi relatado pela morosidade do Poder Judiciário e também por outros fatores como por exemplo: o poder da escolha, é de destacar que as partes na arbitragem tem o poder de escolher os árbitros ou o árbitro que julgará a sua controvérsia, daí se depreende a importância da autonomia privada no seio da arbitragem, ou seja, se prioriza a autonomia privada nesta forma de resolução de conflitos. Como já se sabe, não há direito absoluto no ordenamento jurídico brasileiro, logo, há limites para a autonomia privada em sede do procedimento arbitral, são elas: o número de árbitros deverá ser sempre ímpar; a sentença arbitral não poderá violar normas de ordem pública.

No que toca as vantagens da arbitragem, vale a pena relatar sobre a especialidade do julgador na arbitragem, ou seja, o julgador escolhido pelas partes será um expert no assunto, noutras palavras, será alguém renomado naquele assunto, naquela demanda, a título de exemplo as partes poderão nomear um engenheiro civil para ser árbitro num problema de construção de um grande empreendimento imobiliário, ou seja, as partes escolheram tal engenheiro devido a sua grande experiência, ao seu conhecimento sobre a temática, devido a sua especialidade naquele tipo de demanda, vale comentar que isto não ocorre no Poder Judiciário, onde o juiz não poderá ser escolhido pelas partes e muito menos o juiz será um especialista na temática como é o árbitro.

A importância da arbitragem no Brasil é que se vislumbra nessa última década, ou seja, houve uma procura, houve um enorme interesse das pessoas jurídicas sejam elas privadas ou públicas, neste diapasão entende-se perfeitamente possível a utilização da arbitragem na resolução de conflitos envolvendo entes da Administração Pública, a título de exemplo: sociedades de economia mista e empresas públicas. Sobre essa enorme procura do procedimento arbitral, vale consignar as palavras dos juristas Thiago Rodovalho e Francisco José Cahali, lecionam:

“É justamente em razão desses atrativos, que a arbitragem tem se desenvolvido e crescido no país, sendo considerada, atualmente, não apenas como meio alternativo (ADR- Alternative Dispute Resolution), mas, sim, efetivamente um meio adequado à solução de conflitos (modernamente, ADR- Adequate Dispute Resolution), razão pela qual, no Brasil, ao lado de outros métodos (como a conciliação e a mediação), o próprio Projeto do Novo Código de Processo Cilvil, inclusive, a estimula”. (A arbitragem no novo CPC P primeiras impressões, in Alexandre Freire (org.). Novas tendências do processo civil – estudos sobre o projeto do novo código de processo civil, v. 2. Salvador: Juspodivm, 2014, pp 583/604.

Nessa linha de raciocínio, o Estado de São Paulo elencou: “Em razão disso, ao longo dos últimos anos, a arbitragem vem crescendo exponencialmente, no Brasil (“Com um crescimento médio anual de 20%, a arbitragem está se tornando um método de resolução de litígios cada vez mais confiável para as empresas de grande porte). (Editorial do Jornal “O Estado de São Paulo. O sucesso da arbitragem, quarta, 06 de Fevereiro de 2013, disponível em http://m.estadao.com.br/noticias/impresso,0-sucesso-da-arbitragem- )

Ainda sobre a relevância da arbitragem no Brasil cabe mencionar a pesquisa conduzida pela School of Internacional Arbitrations (Centre for Commercial Law Studies e pelo Queen Mary College e Queen Mary University of London, aduzem: “No mesmo sentido, nos negócios internacionais, a utilização da arbitragem também tem sido a regra, a ponto de recente pesquisa ter mostrado que 52% das multinacionais preferem recorrer à arbitragem em vez da justiça estatal”. (Pesquisa conduzida pela School of Internacional Abritration (Centre for Law Studies) e pelo Queen Mary College, com apoio da PriceWaterhouseCoopers: School of Internacional Arbitration, Centre for Commercial Law Studies, e Queen Mary University of London, disponível em: www.pwc.com/arbitrationstudy, acessado em 31/05/2013. (grifo nosso).

No cenário internacional ainda é mais visível a relevância da arbitragem, noutros dizeres, no cenário do comércio internacional envolvendo grandes empresas, grandes grupos econômicos, holdings, etc, tais empresas têm demonstrado enorme preferência na arbitragem para a resolução de conflitos justamente pelas características, pelos atrativos excelentes da arbitragem aqui já mencionados. Noutra perspectiva, é de bom salientar que existe também um crescimento na procura pela arbitragem no cenário portuário, em específico nos contratos marítimos e portuários no Brasil, a título de exemplo contratos de afretamento, nestes já se utiliza a arbitragem como forma de resolução de controvérsias entre o afretador e o fretador, partes deste contrato de transporte.

---

4.   Conclusão

Diante do cenário de crise econômica no Brasil, as empresas cada dia mais têm buscado fórmulas, maneiras de enxugarem seus custos, de outro modo, as empresas têm buscado economizar naquilo que podem, uma das alternativas para economizar é justamente, principalmente no que tange às suas relações comerciais, a utilização dos MESCs -  Métodos Extrajudiciais de Solução do Conflitos. Vale a pena destacar as primordiais características da arbitragem: a economia de tempo (celeridade); a confidencialidade (sigilo), a flexibilidade e a especialidade do julgador, além dessas importantes características, nunca é demasiado relatar a insuficiência, deficiência que o Poder Judiciário no que tange à resolução das lides no Brasil. Cabe salientar que as médias e grandes empresas têm visto com bons olhos os métodos de resolução de conflitos, principalmente a mediação e arbitragem. Nesta linha de pensamento, conclui-se que as empresas estão difundindo a cultura de solução pacífica das controvérsias com a autilização da arbitragem. 

---

5.   Referências Bibliográficas

1. DELGADO. José Augusto. A ARBITRAGEM NO BRASIL – EVOLUÇÃO HISTÓRICA E CONCEITUAL, Artigo científico disponível para a consulta no site: http://www.escolamp.org.br/arquivos/22_05.pdf, visitado em 20/01/2016.

2.  Manual de Arbitragem para Advogados. Conselho Federal da OAB. CACB – Confederação das Associações Comerciais e Empresariais do Brasil. RODOVALHO. Thiago. Artigo científico: ASPECTOS INTRODUTÓRIOS DA ARBITRAGEM. Págs. 10;11;12.

3.  "A arbitragem no novo CPC P primeiras impressões, in Alexandre Freire (org.). Novas tendências do processo civil – estudos sobre o projeto do novo código de processo civil, v. 2. Salvador: Juspodivm, 2014, pp 583/604

4.  (Editorial do Jornal “O Estado de São Paulo. O sucesso da arbitragem, quarta, 06 de Fevereiro de 2013, disponível em http://m.estadao.com.br/noticias/impresso,0-sucesso-da-arbitragem- )

5. Pesquisa conduzida pela School of Internacional Abritration (Centre for Law Studies) e pelo Queen Mary College, com apoio da PriceWaterhouseCoopers: School of Internacional Arbitration, Centre for Commercial Law Studies, e Queen Mary University of London, disponível em: www.pwc.com/arbitrationstudy, acessado em 31/05/2013

6. Artigo: A ação de nulidade e o mérito da sentença arbitral. Aureliano Alburquerque Amorim. Revista da Câmara Brasileira de Mediação e Arbitragem Empresarial. Ano 11.Número 52; Setembro de 2014, p.24.