Algumas considerações sobre a exceção de pré-executividade no processo civil brasileiro

Publicado em 01/2005. Elaborado em 06/2004.

RESUMO

Tem o presente artigo o objetivo de contribuir para a reflexão acerca da defesa do executado sem o oferecimento de garantia. O processo executivo protege a dignidade do devedor e, assim, a exceção de pré-executividade visa rever as irregularidades do título executivo e argüições de matérias de ordem pública para evitar que o patrimônio do devedor seja submetido a uma penhora desnecessária. Desta forma, a proposta se inicia pela apresentação de uma breve pesquisa quanto à conceituação, sua aplicação em nosso ordenamento jurídico, com o fito de esclarecer e tecer algumas considerações sobre a exceção de pré-executividade.

INTRODUÇÃO

Ao lado do processo de conhecimento e do processo cautelar, o legislador traçou normas de procedimento capaz de assegurar o cumprimento das decisões judiciais ou dos títulos extrajudiciais revestidos de força executiva denominando-se processo de execução. ^[1]

Historicamente, o devedor sempre foi tratado com pouco respeito, sendo que até 326 a. C. respondia pessoalmente pelas suas dívidas com sua liberdade, seu corpo e até com sua vida. A lex Poetelia Papiria afastou a carga da pessoa do devedor, transferindo-a aos seus bens, passando ao Estado o exercício da jurisdição, substituindo-se o direito da força pela força do Direito.

Pontes de Miranda sustentou pela primeira vez a existência da exceção de pré-executividade ^[2] no ano de 1966 numa ação de falência de uma companhia chamada Siderúrgica Mannesmann onde havia nulidade de citação e falsidade de títulos (assinatura falsa de um de seus diretores). ^[3]

A importância do processo executivo encontra-se na concretização de um direito reconhecido mediante provimento jurisdicional ou título com eficácia executiva.

A exceção de pré-executividade, por sua vez, é utilizada em situações especiais, mas não substitui os embargos. Neste instituto poderão ser argüidas questões que podem ser determinadas de ofício pelo juiz e não o foram como, por exemplo, vícios pré-processuais que tornam ineficaz o título executivo. Cabe salientar, neste caso, o equilibrado argumento de Teresa Arruda Alvim Wambier e Luiz Rodrigues Wambier:

Os adversários à tese da objeção de pré-executividade têm, de um modo geral, advertido quanto aos perigos das distorções passível de serem causadas pelo uso indiscriminado desta figura. Este argumento, todavia, não basta para recusar a objeção de pré-executividade, já que, às vezes, através dela se veicula afirmação no sentido de que a execução não seria admissível por motivos verificáveis em exame da própria inicial da execução e de documentos que lhe foram anexados. Evidente, evidentissimamente, que, quando todos os elementos de que o magistrado necessita para se aperceber de que se trata de execução inviável constam dos autos, o perigo de se transformar o processo de execução em processo de conhecimento, deformando-o, portanto, praticamente não existe. ^[4]

Nelson Nery Junior entende que existem requisitos imprescindíveis ao título que permita a sua execução. ^[5] Deste modo, o autor menciona que

mesmo antes de opor embargos do devedor, o que somente pode ocorrer depois de seguro o juízo pela penhora, o devedor pode utilizar-se de outros instrumentos destinados à impugnação no processo de execução, notadamente no que respeita às questões de ordem pública por meio da impropriadamente denominada exceção de pré-executividade. ^[6]

A aceitação desta forma de defesa ocorreu devido ao fato de que a Constituição Federal prevê o direito de petição, em seu artigo 5º, inciso XXXIV, alínea ‘a’ ^[7], e em razão do principio do contraditório, previsto no artigo 5º, inciso LV ^[8]. O Código de Processo Civil, dentre outros artigos, impõe ao magistrado, no artigo 125, II ^[9] a possibilidade de prevenir e reprimir qualquer ato contrário à dignidade da Justiça, bem como no artigo 129 ^[10], impõe que este obste à fraude, como imperativo elementar da própria autoridade. Salienta-se, também, que a jurisprudência tem se posicionado no sentido de que, mesmo não havendo previsão legal explicita, devido o reconhecimento no que diz respeito a utilização da pré-executividade. ^[11].

1 CONCEITOS

A exceção de pré-executividade parte do princípio de que não se pode iniciar ou prosseguir uma ação executiva que não preenche todos os requisitos legais. Seria um instrumento utilizado pelo executado para questionar matérias de ordem pública que deveriam ter sido examinadas de oficio pelo juiz, que impede prosseguimento do processo de execução. ^[12]

Luiz Peixoto de Siqueira Filho, ressalvando aspectos relativos à denominação, define a exceção de pré-executividade como:

Argüição de nulidade feita pelo devedor, terceiro interessado, ou credor, independente de forma, em qualquer tempo ou grau de jurisdição, referente aos requisitos da execução, que suspende o curso do processo até o seu julgamento, mediante procedimento próprio, e que visa à desconstituição da relação jurídica processual executiva e conseqüente sustação dos atos de constrição material. (13)

Na visão de Lenice Silveira Moreira:

A exceção de pré-executividade constitui defesa que se exerce no processo da execução independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que a ação de execução foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível. (14)

Galeno Lacerda ensina ser possível o exame das condições da ação executiva, ainda que inexistente a penhora:

Uma vez que houve alegação que importa em oposição de exceção pré-processual ou processual, o juiz tem de examinar a espécie e o caso, para que não cometa a arbitrariedade de penhorar bens de quem não estava exposto à ação executiva. Isto significa que, na defesa do executado, há exceções prévias, latu sensu, que afastam a legitimidade da própria penhora, já que esta, como é notório, pressupõe a executoriedade do título. Se o título não for exeqüível, não tem sentido a penhora, desaparece seu fundamento lógico e jurídico. (15)

Luiz Edmundo Appel Bojunga pontifica que:

A doutrina moderna reconhece expressamente a utilização da exceção de pré-executividade, tendo a jurisprudência já apreciado e adotado em alguns casos. Em primeiro grau de jurisdição seguidamente os juízes acolhem esta modalidade de iniciativa do executado. (16)

Araken de Assis possui o seguinte entendimento:

Embora não haja previsão legal, e tendo o juiz tolerado, por lapso, a falta de algum dos pressupostos, é possível o devedor requerer o seu exame desobrigado do aforamento de embargos, ou antes mesmo de sofrer penhora. (17)

A exceção de pré-executividade poderia ser definida como um mecanismo de defesa do executado que não necessita de segurança prévia, ou seja, é um instrumento de justiça desenvolvido pela doutrina e pela jurisprudência e que hoje é de aceitação praticamente pacífica entre os operadores do direito.

Clito Fornaciari Júnior leciona:

Sempre se repetiu que, no processo de execução, o devedor somente poderia defender-se após seguro o juízo com a penhora de bens ou depósito da coisa. Todavia, é do texto original do Código de Processo Civil a disposição do art. 618, reputando nula a execução se o título não for líquido, certo e exigível; se o devedor não for regularmente citado; e, ainda, se a execução for instaurada antes de verificar-se a condição ou ocorrer o termo. Cuidam-se de verdadeiras condições da execução e que devem ser apreciadas pelo juiz de ofício, indeferindo a inicial, caso estes requisitos estejam ausentes, do mesmo modo como teria que agir diante de qualquer ação. Essa matéria, que, portanto, não é nova, vem ultimamente de ser redescoberta, sendo rebatizada com o pomposo nome de ‘exceção de pré-executividade’." (18)

José Reinaldo Coser conceitua exceção de pré-executividade como uma construção doutrinaria e jurisprudencial, mencionando que:

A exceção de pré-executividade é o meio possível de se buscar a extinção do processo de execução em função de vícios relativos às condições e pressupostos processuais, reclamados para existência válida do próprio processo executivo. Vícios que nulificam o processo no nascedouro. É iniciativa que busca proteger o executado, de uma ação que não pode nem deve produzir qualquer efeito efetivamente válido. (19)

Ainda, neste sentido:

Trata-se de saudável construção que os processualistas pátrios engendraram para propiciar ao coagido pela execução irregular resistir aos atos executórios, trazendo à apreciação do juízo as nulidades que maculam o procedimento executivo. (20)

De modo simplista, podemos afirmar que a exceção de pré-executividade se trata de um pedido direto de extinção do processo, independentemente do manejo dos embargos e da segurança do juízo. ^[21]

2.1 DA TERMINOLOGIA: OBJEÇÃO OU EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE OU EXCEÇÃO PRÉ-PROCESSUAL?

No entender de Pontes de Miranda, a exceção de pré-executividade tem a natureza jurídica de exceção ^[22]. Atualmente, podemos afirmar que a natureza jurídica da exceção de pré-executividade é de objeção ^[23], pois não se trata de instrumento exclusivo do autor, réu ou terceiro interessado; ao contrário, as matérias argüíveis através da exceção de pré-executividade são de ordem pública, atreladas à validade da relação processual e ao direito de ação, necessitando, por isso, ser apreciadas ex officio pelo magistrado.

Alguns doutrinadores preferem o vocábulo "objeção" à "exceção" ^[24]. Contudo, independentemente do termo a ser utilizado, a possibilidade do executado argüir questões sem a prévia garantia do juízo e o ajuizamento dos embargos do devedor denomina-se pré-executividade. Marcos Valls Feu Rosa menciona que "a denominada ‘exceção de pré-executividade’ portanto, não é nem ‘exceção’, nem ‘pré’ e nem de ‘executividade’". ^[25]

Marcos Araújo argumenta que:

Sob a designação de "exceção", ou "objeção", seguida do complemento "de pré-executividade" ou "de não-executividade", os doutrinadores e órgãos jurisdicionais brasileiros têm dado roupagem a interessante instrumento processual sem previsão expressa no Código de Processo Civil, mas com efeitos substanciais sobre o processo de execução. Trata-se de instrumento processual que, em sendo admitido, permite ao executado insurgir-se diretamente contra o sustentáculo da execução, sem que se cogite de garantia do juízo ou oposição de embargos do devedor. (26)

Para Cláudio Armando Couce de Menezes e Leonardo Dias Borges:

A objeção de execução (ou a execução?) tem dois momentos básicos: o que preexiste à penhora e o posterior a esta. Em regra, as alegações são trazidas ao Juiz assim que inicia a execução até que expire o prazo para pagar ou garantir a execução. Todavia, nada impede trazer a parte suas questões após decorrido o prazo de aforamento dos embargos, em hipótese de pressupostos processuais e condições da ação, pois tais matérias não são precluíveis (art. 267, § 3º, do CPC). Estas são as que podemos dar alcunha de objeções executivas em oposição às primeiras, objeções de pré-executividade. Há quem, entretanto, prefira distinguir pelo fato gerador da objeção. Se este for anterior à execução ou concomitante com o ajuizamento da ação de execução, tem-se a objeção de pré-executividade. Após este marco, configura-se já uma objeção executiva. (27)

Lenice Silveira Moreira possui um entendimento divergente sobre o assunto, senão vejamos:

A exceção de pré-executividade não se trata de exceção, sequer de objeção, porque tanto a primeira quanto a segunda designação terminológica referem-se a defesas exclusivamente processuais, sendo que a objeção poderá ser suscitada de ofício pelo juiz, ao passo que a exceção deverá ser argüida pela parte contrária. Ocorre que sustentamos serem cabíveis na defesa anterior à penhora não só as matérias processuais de ordem pública decretáveis de ofício pelo juiz, assim abrangidos os requisitos, pressupostos e condições da ação executiva, como também matérias pertinentes ao mérito desde que cabalmente comprováveis mediante prova pré constituída nos autos da ação executiva, tais como a prescrição, a compensação, etc. Portanto, a exceção de pré-executividade tem a natureza de impugnação à execução no juízo de admissibilidade da ação executiva. ^[28]

Segundo Nelson Nery Junior, "a expressão objeção de pré-executividade é a mais adequada, já que o termo ''exceção'' sugere que se trate de matéria de defesa, e, portanto, não passível de ser conhecida de ofício e sujeita a preclusão." ^[29]

Esclarece Camiña Moreira que a expressão "pré-executividade" deve ser entendida não como atividade anterior à execução e sim, como atividade anterior aos atos marcantemente executivos. Profere o autor:

Pré-executividade não significa, por evidente, pré-processo de execução, o que representaria atividade extrajudicial, mas sim possibilidade de defesa antes da penhora, antes do gravame, antes da constrição, antes, enfim, dos atos marcadamente executivos. ^[30]

Assim, sinteticamente, podemos concluir que os fatos extintivos ou impeditivos tomam a denominação de objeção ^[31] ou exceção ^[32], conforme suas notas típicas. ^[33] Se conhecíveis de ofício, ganham a nomenclatura de ‘objeção’, ao contrário da conhecida ‘exceção’ que necessita da provocação da parte. ^[34]

3 ALGUMAS HIPOTESES DE CABIMENTO

A execução, como qualquer outro processo, possui requisitos a ser preenchidos para que esta possa se constituir, se desenvolver e chegar ao fim validamente. No momento em que o magistrado recebe a petição inicial ^[35], este verifica de ofício se os requisitos previstos no artigo 618 do Código de Processo Civil ^[36] estão presentes para que, somente assim, se prossiga a execução. ^[37] Se não verificado os requisitos, o juiz poderá proferir a sentença terminativa da execução.Caso isso não ocorra, é possível ao executado pleitear a nulidade ^[38] no processo de execução, independente do oferecimento de embargos e da segurança prévia do juízo. São hipóteses de argüição na exceção de pré-executividade:

3.1 AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS

Não é toda a matéria de defesa que pode ser alegada em exceção de pré-executividade. Assim, para análise deste tópico é necessária uma subdivisão. Desta forma, analisaremos os pressupostos processuais de constituição, de validade e pressupostos processuais negativos. São hipóteses onde se aplica diretamente o artigo 267 do Código de Processo Civil Brasileiro ^[39], extinguindo-se o processo:

3.1.1 AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE CONSTITUIÇÃO

Quando se detecta que o processo feriu as disposições de norma cogente de ordem pública, de erro do juízo ou erro da parte estamos diante da ausência dos pressupostos processuais de constituição. São pressupostos básicos de constituição: a jurisdição, sujeito de direito, demanda, citação válida e capacidade postulatória.

A jurisdição é requisito de existência para uma ação. A jurisdição é tida como um poder, uma função e uma atividade do Estado no sentido de dizer o direito (jus dicere, do latim jurisdictione). ^[40] Como o processo de execução é de índole jurisdicional, podemos concluir que não havendo a jurisdição há de ser reconhecida sua inexistência jurídica.

Os sujeitos de direito são fundamentais para fundar a relação processual. É a aptidão para figurar na relação processual, ou seja, a sentença deve conter os sujeitos do direito sob pena da própria inexistência do ato. ^[41]

A demanda deve ser formulada através da existência de uma petição inicial dirigida ao juiz para que se tenha a atuação do Poder Judiciário. ^[42] Não há determinação para a fase de execução "de officio", sob pena de anulação dos atos posteriores. Assim, o pedido de execução deve ser sempre efetuado pela parte.

Para existência do processo de execução é essencial o chamamento do devedor através de uma citação válida. Preceituado no artigo 247 do Código de Processo Civil Brasileiro ^[43], caso haja citação e intimação sem a observância das prescrições legais, o ato é considerado nulo. Salienta-se que inexiste sentença sem o chamamento do executado para formar a relação jurídica processual, pois esta somente se aperfeiçoa quando o devedor é citado.

Por fim, de acordo com o artigo 1º, I da Lei 8.906/94 ^[44], somente o advogado, devidamente inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, não suspenso e constituído pela parte possui capacidade postulatória em Juízo. É vedado às partes, pessoalmente, praticar os atos de instauração e desenvolvimento do processo. Compete ao advogado, então, a capacidade postulatória de pleitear em juízo pela parte mediante apresentação de mandato.

3.1.2 AUSÊNCIA DE PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS DE VALIDADE

Sendo posterior aos pressupostos processuais de existência, a ausência da validade ^[45] acarreta a extinção do processo sem julgamento do mérito. ^[46] São pressupostos processuais de validade: petição inicial apta, citação válida, capacidade processual , juízo competente e juiz imparcial.

A petição inicial deve ser apta, contendo todos os requisitos previstos no artigo 282 do Código de Processo Civil Brasileiro ^[47], sob pena de ser indeferida conforme determina o artigo 295 do Código de Processo Civil Brasileiro ^[48]

Neste sentido menciona Cândido Dinamarco:

a inépcia da petição inicial executiva ou a presença de qualquer óbice ao regular exercício da jurisdição in executivis constituem matéria a ser apreciada pelo juiz da execução, de ofício ou mediante simples objeção do executado, a qualquer momento e em qualquer fase do procedimento. (49)

Para a execução prosseguir de forma correta é necessário que haja a citação válida do executado, como visto anteriormente, sob pena do ato de chamamento ser considerado nulo. ^[50]

Diversamente do tópico "sujeitos de direito", a capacidade processual consiste na capacidade de figurar na relação processual e fazê-lo por si mesmo. ^[51] A capacidade postulatória é a qualidade de estar em juízo por si ou representado por outrem e está extremamente vinculada à personalidade, à existência do sujeito do direito e, por isso, é genérica, ilimitada e intransferível. ^[52]

Tanto a competência quanto a imparcialidade são pressupostos do juiz que devem estar presentes no processo executivo para a sua validade. ^[53] Podemos dizer, primeiramente, que quanto ao impedimento não há regra expressa no Código apontando a conseqüência desse vício no processo mas, no entendimento de Botelho de Mesquita, ^[54] o juiz vincula-se ao cumprimento da promessa da lei, sendo que a sua independência e neutralidade ocorrem em face de interesses outros que não os da lei. ^[55]

Quanto à competência, esta é a medida da jurisdição. Já a imparcialidade exige a ética no processo, postulado básico da jurisdição, atuando o juiz de forma imparcial, ou seja, de forma desinteressada e eqüidistante das partes, atuando como um pressuposto subjetivo do juiz.

Desta forma, a ação de execução deve ser proposta com a competência prevista nos artigos 575 a 578 do Código de Processo Civil Brasileiro. ^[56]

3.1.3 PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS NEGATIVOS

Os pressupostos processuais negativos por alguns doutrinadores como, por exemplo, Araken de Assis ^[57], denomina este tópico como os pressupostos processuais objetivos extrínsecos à relação processual. São pressupostos processuais negativos, que são fatos impeditivos para a execução: a coisa julgada, litispendência, perempção e o compromisso arbitral.

O parágrafo primeiro do artigo 301 do Código de Processo Civil Brasileiro menciona que litispendência ocorre quando se repete ação em curso. A litispendência não vicia a sentença, mas causa preocupação ante a possibilidade de decisões contraditórias. Na esfera da execução podem existir duas ações executivas em trâmite simultaneamente, mas a litispendência ocorre quando o mesmo título ensejar dupla execução pelo mesmo credor em face do mesmo devedor.

O artigo 5º da Constituição Federal ^[58] prevê a existência da coisa julgada. O parágrafo segundo do artigo 301 do Código de Processo Civil Brasileiro define coisa julgada vazada nos seguintes termos: "Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido" e o artigo 467 do mesmo diploma legal amplia esta denominação mencionando que "denomina-se coisa julgada material a eficácia, que torna imutável e indiscutível a sentença, não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário". No processo de execução a coisa julgada ocorre quando não admite a eventual renovação da demanda executória para realizar um mesmo crédito e na questão da viabilidade de o executado repetir o indébito, se não se opôs, tempestivamente, à pretérita execução ^[59].

Humberto Theodoro Júnior ao comentar sobre o assunto aduz que:

A coisa julgada material é fenômeno específico das sentenças de mérito, isto é, daquelas que solucionam ou compõem o litígio de pretensão contestada (acertamento), ficando sua força ou eficácia restrita ao elemento declaratório do julgado. ^[60]

Por outro lado, a matéria de perempção é aplicável ao processo de execução. Se ocorrente a perempção, o executado por simples petição poderá invocá-la. A perempção pode ocorrer no processo executório através do decurso de certo prazo, quando se patenteia a inércia de as partes praticarem atos de impulso no processo e quando o autor tiver dado causa à extinção do processo por três vezes sem apreciação do mérito. ^[61]

A Lei 9.307/96 dispõe sobre a arbitragem e dá nova redação ao inciso VII do artigo 267 e inciso IX do artigo 301 do Código de Processo Civil Brasileiro. A sentença arbitral condenatória é titulo executivo e poderá culminar com a ação de execução, porém esta deve cumprir os requisitos previstos em lei para que possa produzir seus efeitos.

3.2 AUSÊNCIA DAS CONDIÇÕES DA AÇÃO

O Código de Processo Civil Brasileiro adotou a tese liebmaniana de ação, tendo a visão voltada para o direito material. Para haver condições para prosseguir a ação é necessária a legitimidade das partes, interesse de agir e possibilidade jurídica do pedido. ^[62]

Contudo, primeiramente, para analisar a questão da legitimidade e do interesse de agir é necessário visualizar o teor do artigo 3º do Código de Processo Civil Brasileiro que preceitua que "para propor ou contestar ação é necessário ter interesse e legitimidade."

Para Alfredo Buzaid a legitimidade "ad causam" é a "pertinência subjetiva da ação, a titularidade da pessoa que propõe a demanda" ^[63] Desta forma, podemos dizer que aquele que possui legitimidade "ad causam" está legitimado para propositura de alguma demanda, em relação a alguém ou a algum objeto. Cabe mencionar que há casos em que a jurisprudência tem dispensado a menção no título do nome do executado, como, por exemplo, em execução fiscal contra o sócio ou gerente de sociedade. ^[64]

O interesse de agir é protegido pelo direito material e incide diretamente sobre o objeto e vem idealizado como necessidade concreta da tutela jurisdicional adicionada à adequada utilização do instrumental para tanto. Assim, a liquidez, por exemplo, representa o interesse de agir. ^[65] Por outro lado, a impossibilidade jurídica do pedido é causa de improcedência "prima facie" e significa a análise da admissibilidade do provimento do pedido, ou seja, a causa de pedir. ^[66]

Por outro lado, o exeqüente sem o título ou com o título ilíquido, inexigível ou incerto é carecedor da ação por falta de interesse processual, ou seja, inadequação da via jurisdicional executiva. ^[67] Desta forma, o processo de execução deve ser extinto por ausência de uma das condições da ação nos moldes do artigo 618, I e artigo 267, ambos do Código de Processo Civil Brasileiro.

3.3 VÍCIOS DO TÍTULO EXECUTIVO

O título executivo não deve conter defeitos ou vícios como mencionado no tópico "carência de ação". Na exceção de pré-executividade não pode ser discutido a "causa debendi", matéria típica de embargos, mas, as irregularidades ou defeitos do título podem ser analisados, desde que não dependam de prova a ser produzida ^[68], neles incluídos os casos de títulos rasgados ou emendados ou falsos.

Os títulos que contiver rasgões, emendas ou rasuras ^[69] tornam-se imprestável como título executivo e podem ser argüidos em sede de exceção de pré-executividade. Os incidentes de falsidade, por sua vez, possuem natureza de ação declaratória e a doutrina dominante entende, em razão da prova a ser realizada, que devem ser analisados em sede de embargos ^[70]. Contudo, existem aqueles que entendem que, por exemplo, podem ser argüidas em exceção de pré-executividade a falsidade de uma sentença em razão de rasura, emenda ou borrão ou vícios, ou até o caso de um título falso.

A falsidade de assinatura do executado, por sua vez, é elemento de formação do título. Pontes de Miranda ^[71] possui entendimento de que o ônus da prova da autenticidade da assinatura, uma vez que se tenha negado com, a demonstração de provas, e da existência da representação competem ao autor. ^[72]

3.4 NULIDADES DE EXECUÇÃO

Existem nulidades existentes no próprio processo de execução que poderão ser argüidas na exceção de pré-executividade como: a nulidade da penhora, a nulidade da arrematação, excesso de execução, pagamento, novação e compensação, prescrição e decadência.

A penhora incidirá sobre bens corpóreos ou incorpóreos, estejam ou não na posse do executado, integrante ou não do patrimônio do devedor e penhoráveis. Fora desses limites a constrição revelará ilegal, comportando desfazimento através da reação do executado ou do terceiro. A nulidade da penhora não invalida o processo de execução mas, simplesmente o ato. Pode ser alegada, por exemplo, a questão da impenhorabilidade, bens insuscetíveis de expropriação na execução que produziu a penhora, etc.

De outro lado, os requisitos da carta de arrematação estão contidos no artigo 703 do Código de Processo Civil Brasileiro. ^[73] e pode ser considerada nula, inclusive, quando faltar o pagamento do preço ou de prestação da caução, existência de ônus real omitido no edital, por exemplo ^[74].

Se houve o pagamento da dívida ^[75], indubitavelmente, pode o executado, através da exceção de pré-executividade, requerer a extinção da obrigação/execução. No direito processual prevalece o entendimento de que o pagamento é objeção, conhecível de ofício pelo juiz. Alberto Camiña Moreira ^[76] aduz que seria extremamente desarrazoado que o juiz, diante de prova de pagamento da dívida, ignorasse-a, para exigir novo pagamento e, posteriormente, a repetição dele. Salienta-se que apesar da compensação e novação ter o mesmo entendimento acima proferido de "pagamento", cabe mencionar que se a alegação depender de prova mais complexa, como a pericial ou mesmo a testemunhal, o caminho é o dos embargos, como ilimitada a possibilidade de instrução.

Sobre a prescrição e a decadência, a doutrina se divide em duas posições. A maioria entende que se trata de matéria de mérito e trata de direitos patrimoniais e, portanto, não há como ser argüida em exceção de pré-executividade e sim, em embargos ^[77]. Contudo existem entendimentos que defende a idéia de que se trata de questão processual (condição de ação - pressupostos processuais) e admite a apresentação da exceção de pré-executividade. ^[78]

Por fim, com relação ao excesso de execução não anula ou extingue o processo e sim, corrigem-na. No entender de José de Moura Machado a exceção de pré-executividade tem lugar verificado o excesso de execução, "bastando que se considere a desigualdade existente entre o valor (quantia) do título e o pleiteado pelo credor" ^[79] O excesso está previsto no artigo 743 do Código de Processo Civil Brasileiro ^[80] e poderá decorrer de erro cometido por ocasião da memória de cálculo, mas erro que não demande alta indagação e seja perceptível a "olho nu".

4 UMA FORMA DE PROCRASTINAÇÃO?

Salienta-se que não pode ser atribuído expediente temerário a exceção de pré-executividade uma vez que não pode conceber a discussão de matérias de mérito ou que dependem de produção de provas em sede de outra ação que não embargos à execução, mas apontar vícios que afastam eventual pretensão levada ao conhecimento do estado para a distribuição da justiça. ^[81] Proibir a utilização da exceção de pré-executividade seria uma violação ao preceito constitucional previsto no artigo 5º XXXV da Constituição Federal/88, ^[82] pois o devedor, em processo de execução, tem o direito de acionar o Poder Judiciário quanto a eventual direito seu, impeditivo, modificativo ou extintivo do título que deu ensejo à desapropriação forçada do seu patrimônio. ^[83]

O princípio da legalidade processual também é sustentado no processo de execução e cabe a aplicação para o exeqüente ou para o executado das penas de litigante de má-fé, através do artigo 16 e 17 do Código de Processo Civil Brasileiro ^[84], naqueles casos em que as partes propõe execução após extinto o crédito ou se opõe maliciosamente à execução, respectivamente, por exemplo. Visa-se, com isso, evitar a banalização do instituto da exceção de pré-executividade. Salienta-se que a litigância de má-fé não pode ser presumida devendo restar comprovada nos autos, podendo o magistrado advertir anteriormente a parte e aplicar multa, se for o caso, se persistirem os atos atentatórios à dignidade da Justiça. Visa-se, com isso, uma celeridade no processo. A oposição de um incidente com fim procrastinatório fere o princípio da celeridade processual.

Utilizando-se do objetivo de protelar o feito estaria caracterizando-se a infração do princípio da lealdade processual e flagrante ato atentatório à dignidade da Justiça, aplicando-se a este o contido nos incisos I e II do artigo 600 e caput do artigo 601 do Código de Processo Civil Brasileiro, bem como oficiar o Ministério Público da ocorrência do Crime contido no artigo 179 do Código Penal Brasileiro. De toda sorte, responderá o executado pelas custas e despesas pelo retardamento se não alegar o defeito do título, ou da execução, na primeira oportunidade em que poderia fazê-lo (art. 267, § 3º, do CPC).

CONCLUSÃO

Pretendeu-se com este trabalho proporcionar, de forma sintética, mas objetiva e estruturante, uma explanação sobre a exceção de pré-executividade. Para satisfazer este objetivo, optou-se por uma descrição seqüencial dos conceitos e hipóteses, com o intuito de refletir sobre o assunto. Sendo assim, podemos concluir que o processo deve ser instrumento da pacificação social, cujo objeto deve ser o mais lícito possível. Contudo, atualmente, a realidade brasileira se depara com magistrados assoberbados de processos o que embaraça a efetividade do processo de execução ^[85].

Conseqüentemente, a exceção de pré-executividade vem alcançando a cada dia maior importância nos Tribunais nacionais, pois visa evitar lesões àqueles que se vêem injustamente obrigados a compor um processo, buscando diminuir a desproporção havida entre o credor e o devedor, criando mecanismos garantidores da igualdade entre as partes ^[86]. A evolução dos princípios que norteia a Constituição Federal e o Código de Processo Civil Brasileiro culminou na admissibilidade pela doutrina e pela jurisprudência da exceção de pré-executividade, com o intuito de evitar uma penhora desnecessária num processo eivado de irregularidades.

Exigir-se a prévia garantia do juízo para a apreciação de lesão ou ameaça de direito nega o próprio direito de ação constitucionalmente garantido. ^[87] Salienta-se que a exceção de pré-executividade não visa substituir os embargos, mas uma forma de invocar e salientar vícios que possua o processo de execução a fim de evitar uma penhora desnecessária.

A objeção de não-executividade ou exceção de pré-executividade, seja qual for o termo a ser utilizado, não pode ser vulgarizada a ponto de ser atribuída como substituição aos embargos, nem fornece expediente temerário. Seu cabimento é restrito às situações especiais em que, pela própria ausência de título ^[88], ou outro pressuposto processual subjetivo ou objetivo, o processo executivo tende a perder sua eficácia e ser extinto. Então, nada mais lógico que antecipar seu aniquilamento induvidoso. Dentre os diversos posicionamentos apresentados podemos concluir que a exceção de pré-executividade tem como principal objetivo impedir a concretização da penhora oriunda de um processo eivado de irregularidades, extinguindo-se a execução. Assim, toda a matéria que gere a nulidade do processo de execução, desde que não importe em questões de alta indagação e prova, em especial as matérias de ordem pública, podem ser argüidas em sede de exceção de pré-executividade.

A exceção de pré-executividade pode e deve ser argüida em qualquer tempo ou grau de jurisdição ^[89], ou seja, não existe preclusão, e visa a rapidez em libertar o executado do processo onde figura no pólo passivo de forma injusta o mais breve possível, apresentando argumentações e requerimentos, sem a necessidade de garantia de juízo visando a efetividade da Justiça brasileira e do Poder Judiciário.

REFERENCIAS BIBLIOGRAFICAS

ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de Pré-executividade na Lei 6830/80. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 22, p.11-17, 1997

ALMEIDA, Amador Paes de. Exceção de pré-executividade no processo do trabalho. Trabalho & Doutrina: Processo jurisprudência. São Paulo, Saraiva, n. 28, p. 71-79, dez 2003

ARAUJO, Marcos. A Exceção - ou Objeção - de Pré-Executividade. Disponível na internet via: <http://www.juxtalegem.com.br/artigos/A_Excecao2.php> Acesso em 17 jul 2004.

ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução. Porto Alegre, Letras Jurídicas, 1987, v. 1.

_________. _________. 7ª ed. rev. atual. e ampl.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.

_________. Exceção de pré-executividade. Revista da Ajuris. Porto Alegre. n. 78. ano 26, p. 24-37, jun 2000.

BATISTA JUNIOR, Geraldo da Silva. Exceção de pré-executividade: Alcance e limites. 2 ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2004.

BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de Pré-executividade. Revista de Processo n. 55, p. 62-70, jul. –set. 1989.

BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1956.

CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000.

CARMONA, Carlos Alberto et alie. Títulos Executivos Extrajudiciais no CPC. In: SHIMURA, Sérgio (coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) Processo de Execução e Assuntos Afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998

CARNELUTTI, Francesco. Lezione di diritto processuale civile – processo di esecuzione. Padova: CEDAM, 1932, v. 2.

CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, Trad. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1942, v. 1.

COSER, José Reinaldo. Da exceção de Pré-executividade. São Paulo: Servanda, 2002.

CRUZ, José Fernando Silveira. Pré-executividade do título. Estudos Jurídicos. São Leopoldo, v. 29, n. 76, p. 125-147, mai –ago.1996.

DAL COL, Helder Martinez. A objeção de não-executividade. Disponível na internet via: <http://www.ambito-juridico.com.br/aj/dpc0015.htm> Acesso em 12 jul 2004.

DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 3ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1993.

FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1988.

FERREIRA, Carlos Renato de Azevedo. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 79, v. 657, p. 243-246, jul 1990.

FORNACIARI JUNIOR, Clito. Exceção de pré-executividade. Jornal Síntese. n. 38, p. 3, abr. 2000.

GANDINI, João Agnaldo Donizeti Gandini; RANGEL, Luciana Rastelli. O acesso à justiça e a exceção de pré-executividade. Revista do CEJ. Brasília, n. 20, p. 82-89, jan. –mar.2003.

HAESER, Moacir Leopoldo. Do Cabimento da Exceção de Pré- executividade.. Disponível em: <http:www.emap.com.br/emp5136.htm> Acesso em 23 mai. 2001.

KNIJINIK, Danilo. A exceção de pré-executividade. Rio de Janeiro: Forense, 2001.

LACERDA, Galeno de. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo. Revista da Ajuris, Porto Alegre, v. 23 p. 7-15, 1981

LIMA, Alcides de Mendonça. Ação executiva – Necessidade de Penhora para discutir a exigibilidade dos títulos. In.: Processo de Conhecimento e Processo de Execução. Rio de Janeiro: Forense, 1993

LOCKMANN, Ana Paula Pellegrina; GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto. Estudos sobre a exceção de pré-executividade. Revista da Ajuris. Porto Alegre, n. 28, ano 29, p. 7-26, tomo I.

MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal. Revisa Dialética de Direito Tributário. n. 22 p. 21, 1997.

MENEZES, Cláudio Armando Couce de;BORGES, Leonardo Dias. Objeção de exceção de pré-executividade e de executividade no processo do trabalho. Síntese Trabalhista. Porto Alegre, Ano X n. 115, p. 5-14, jan 1999.

MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Da ação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975.

MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974.

MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001.

NERY JUNIOR, Nelso. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995.

PEREIRA, Tarlei Lemos. Exceção de pré-executividade. Revista dos Tribunais. São Paulo, ano 88, v. 760, p.767-786, fev 1999.

PIMENTEL, Wellington. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, v. II.

PONTES DE MIRANDA. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, v. 4

ROCHA, José de Moura. Sistemática do novo processo de execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978.

RODRIGUES, Clóvis Fedrizzi. Exceção de Pré-executividade: uma visão constitucional. Revista da Ajuris. Porto Alegre n. 91, ano 30, p. 59-83, set 2003.

RODRIGUES NETTO, Nelson. Exceção de pré-executividade. Revista de Processo. São Paulo. n. 95, ano 24, p. 29-38, jul –set.1999

ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-executividade – matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996.

SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. 2ª ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998.

THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janeiro: Forense, 2000, v. II.

_________. Execução Forçada e Coisa Julgada. Revista Ajuris, n. 12, p. 30.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues apud GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada – controle de admissibilidade. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998.

NOTAS

¹ Carlos Alberto Carmona aduz que a "condição indispensável para a propositura de ação de execução é a existência de título executivo, que pode ser identificado como o ato ou fato a que a lei atribui (às vezes até mesmo de forma arbitrária) tamanho grau de certeza que permite ao autor desde logo pleitear medidas satisfativas, dispensando – no caso dos títulos executivos extrajudiciais – o processo cognitivo condenatório prévio." (CARMONA, Carlos Alberto et alie. Títulos Executivos Extrajudiciais no CPC. In: SHIMURA, Sérgio (coord.); WAMBIER, Teresa Arruda Alvim (coord.) Processo de Execução e Assuntos Afins. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 58)

² Pontes de Miranda adverte que "para que haja executividade, é preciso que se repute título executivo o instrumento da dívida ou que haja sentença com carga suficiente de executividade". (PONTES DE MIRANDA. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, v. 4, p. 132, parecer n. 95) A carga que se refere Pontes de Miranda é a que a lei confere ao título extrajudicial quando se reveste dos requisitos que lhe são inerentes. Entende o autor que os requisitos e pressupostos legais refere-se diretamente ao exercício da pretensão processual executiva e devem ser apreciadas no momento do despacho citatório.

Alcides de Mendonça se posiciona contra a possibilidade jurídica da exceção de pré-executividade idealizada por Pontes de Miranda partindo da premissa que inexiste contraditório na execução, eis que o título em si foi discutido na sua via ordinária e não existe previsão legal para a exceção. Admite apenas a existência de contraditório somente em acepção lata no processo de execução ou seja, na ação de embargos. (LIMA, Alcides de Mendonça. Ação executiva – Necessidade de Penhora para discutir a exigibilidade dos títulos. In.: Processo de Conhecimento e Processo de Execução. Rio de Janeiro: Forense, 1993, p. 275-90.)

Galeno de Lacerda menciona que na defesa do executado há exceções prévias que afastam a legitimidade da própria penhora. Argumenta que para ser exigida a prévia segurança do juízo seria necessária a presença de todos os pressupostos ou condições da execução. (LACERDA, Galeno de. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo. Ajuris, Porto Alegre, v. 23 p. 7-15, 1981)

Luiz Edmundo Appel Bojunga é imperativo em afirmar que "aquele que não pretender ou não precisar utilizar os embargos do devedor, evidentemente, não necessitará garantir o juízo" (BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de Pré-executividade. Revista de Processo n. 55, p. 69, jul. –set. 1989)

³ PONTES DE MIRANDA. Dez anos de pareceres. Rio de Janeiro: Francisco Alves, 1975, v. 4, p. 126-135, parecer n. 95

⁴ WAMBIER, Teresa Arruda Alvim; WAMBIER, Luiz Rodrigues apud GUERRA, Marcelo Lima. Execução forçada – controle de admissibilidade. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1998, p. 151.

⁵ Marcos Valls Feu Rosa menciona que os requisitos da execução são "todos aqueles sem os quais não pode a execução ser deferida ou prosseguir validamente". Continua o mesmo doutrinador argumentando que estes requisitos estão adstritos à inicial. (ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-executividade – matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996, p.96)

⁶ NERY JUNIOR, Nelson. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. 2ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 131.

⁷ Artigo 5º inciso XXXIV da Constituição Federal/88: "São a todos assegurados, independente do pagamento de taxas: a)o direito de petição aos Poderes Públicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; (...)"

⁸ Artigo 5º inciso LV da Constituição Federal/88: "Aos litigantes em processo judicial e administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes."

⁹ Artigo 125º inciso II do Código de Processo Civil Brasileiro: "O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: (...) II – velar pela rápida solução do litígio (...)"

¹⁰ Artigo 129º do Código de Processo Civil Brasileiro: "Convencendo-se, pelas circunstâncias da causa, de que o autor e réu se serviram do processo para praticar ato simulado ou conseguir fim proibido por lei, o juiz proferirá sentença que obste aos objetivos das partes".

¹¹ PROCESSO CIVIL - EXECUÇÃO FISCAL - MATÉRIA DE DEFESA: PRÉ-EXECUTIVIDADE - ILEGITIMIDADE PASSIVA - POSSIBILIDADE - EXCEÇÃO. 1. Doutrinariamente, entende-se que só por embargos é possível defender-se o executado, admitindo-se, entretanto, a exceção de pré-executividade. 2. Consiste a pré-executividade na possibilidade de, sem embargos ou penhora, argüir-se na execução, por mera petição, as matérias de ordem pública ou as nulidades absolutas. 3. A tolerância doutrinária, em se tratando de execução fiscal, esbarra na necessidade de se fazer prova de direito líquido e certo, exceto se a questão da ilegitimidade for líquida e certa, como abstraído no voto divergente na hipótese dos autos, tendo, pois, pertinência a exceção de pré-executividade. 4. Recurso provido para prosseguir no exame da legitimidade. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RESP 602249 / MG. Segunda Turma. Relatora: Min. Eliana Calmon. DJ 04/05/2004)

PROCESSUAL CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TEORIA DA APARÊNCIA. 1. A exceção de pré-executividade só é aceita em caráter excepcional: havendo prova inequívoca de que a obrigação inexiste, foi paga, está prescrita ou outros casos de extinção absoluta. 2. Não cabe, sob a técnica da pré-executividade, discutir-se os limites da teoria da aparência e do excesso de cálculos. 3. A teoria da aparência vem sendo acatada pelo STJ, conforme precedentes: Embargos de Divergência nº 56.970/SP, Resps nºs 110.766/SP, 201.427/RJ, 182.497/SC, 146.720/RJ e 155.521/SP. 4. Recurso especial conhecido, porém, improvido. (BRASIL. STJ. Resp 502823 / RS. 1ª Turma. Relator: Ministro José Delgado. DJ 04/09/2003)

Execução por título extrajudicial. Exceção de pré-executividade. Falta de liquidez, certeza e exigibilidade do título. 1. Não ofende a nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de pré-executividade para postular a nulidade da execução (art. 618 do Código de Processo Civil), independentemente dos embargos de devedor. 2. Considerando o Tribunal de origem que o título não é líquido, certo e exigível, malgrado ter o exeqüente apresentado os documentos que considerou aptos, não tem cabimento a invocação do art. 616 do Código de Processo Civil. 3. Recurso especial não conhecido. (BRASIL. STJ. RESP 160107 / ES. Terceira Turma. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 16/03/1999)

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. I - A jurisprudência desta Corte restringe a exceção de pré-executividade às matérias de ordem pública e aos casos em que o reconhecimento da nulidade do título puder ser verificada de plano, sem necessidade de contraditório e dilação probatória. II - No caso em espécie, a questão alusiva à nulidade do título executivo não se revela de fácil percepção, impondo-se a necessidade de dilação probatória, que só pode ser exercida em sede de embargos. III - Ademais, a análise do recurso especial na forma em que se apresenta, enseja o reexame do substrato fático contido nos autos, o que é inviável, a teor da Súmula 7/STJ. IV - Agravo regimental improvido.(BRASIL. STJ. AGRESP 397478 / RJ 1ª Turma. Relator: Min. Francisco Falcão. DJ 21.11.2002)

PROCESSO CIVIL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. TÍTULO JUDICIAL. A exceção de pré-executividade é cabível, em casos excepcionais, quando se pode verificar, de plano, a falta de título; em se tratando de título judicial, o eventual vício na citação levada a efeito no processo de conhecimento prejudica, sim, a validade da execução, mas constitui matéria própria de embargos à execução (CPC, art. 741, I). Recurso especial conhecido e provido. (BRASIL. STJ. RESP 419218 / SP Terceira Turma Relator: Min. ARI PARGENDLER DJ 22.10.2002)

¹² EXECUÇÃO FISCAL – EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE – CONCEITO – REQUISITOS – GARANTIA DO JUÍZO – DEVIDO PROCESSO LEGAL – 1 – A exceção de pré-executividade é uma espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, ou seja, independentemente de embargos do devedor, que é ação de conhecimento incidental à execução; o executado pode promover a sua defesa pedindo a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais. É uma mitigação ao princípio da concentração da defesa, que rege os embargos do devedor. 2 – Predomina na doutrina o entendimento no sentido da possibilidade da matéria de ordem pública (objeções processuais e substanciais), reconhecível, inclusive, de ofício pelo próprio magistrado, a qualquer tempo e grau de jurisdição, ser objeto da exceção de pré-executividade (na verdade objeção de pré-executividade, segundo alguns autores que apontam a impropriedade do termo), até porque há interesse público de que a atuação jurisdicional, com o dispêndio de recursos materiais e humanos que lhe são necessários, não seja exercida por inexistência da própria ação. Por ser ilegítima a parte, não haver interesse processual e possibilidade jurídica do pedido; por inexistentes os pressupostos processuais de existência e validade da relação jurídica-processual e, ainda, por se mostrar a autoridade judiciária absolutamente incompetente. 3 – Há possibilidade de serem argüidas também causas modificativas, extintivas ou impeditivas do direito do exeqüente (v.g. pagamento, decadência, prescrição, remissão, anistia, etc.) desde que desnecessária qualquer dilação probatória, ou seja, desde que seja de plano, por prova documental inequívoca, comprovada a inviabilidade da execução. 4 – Isso não significa estar correta a alegação, de certa forma freqüente principalmente em execuções, de que, com a promulgação da atual Constituição Federal, a obrigatoriedade da garantia do juízo para oferecimento de embargos mostrar-se-ia inconstitucional, tendo em vista a impossibilidade de privação de bens sem o devido processo legal. É certo que o devido processo legal é a possibilidade efetiva da parte ter acesso ao poder judiciário, deduzindo pretensão e podendo se defender com a maior amplitude possível, conforme o processo descrito na lei. O que o princípio busca impedir é que de modo arbitrário, ou seja, sem qualquer respaldo legal, haja o desapossamento de bens e da liberdade da pessoa. Havendo um processo descrito na lei, este deverá ser seguido de forma a resguardar tanto os interesses do autor, como os interesses do réu, de forma igualitária, sob pena de ferimento de outro princípio constitucional, qual seja, da isonomia, que também rege a relação processual. Agravo improvido (BRASIL. TRF AI 51.242 – SP 3ª Região. 3ª Turma. Relator: Juiz Manoel Álvares. DJU 18.11.1998)

¹³ SIQUEIRA FILHO, Luiz Peixoto de. Exceção de Pré-executividade. 2ª ed. rev e atual. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 1998, p. 87.

¹⁴ MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 27

¹⁵ LACERDA, Galeno. Execução de título extrajudicial e segurança do juízo, in Revista da Associação dos Juízes do Rio Grande do Sul - Ajuris, n. 23, p. 13

¹⁶ BOJUNGA, Luiz Edmundo Appel. A exceção de Pré-executividade. Revista de Processo n. 55, p. 62-70, jul. –set. 1989

¹⁷ ASSIS, Araken de. Manual do Processo de Execução, vol. I, Porto Alegre, Letras Jurídicas, 1987, p. 344

¹⁸ FORNACIARI JUNIOR, Clito. Exceção de pré-executividade. Jornal Síntese. n. 38, p. 3, abr. 2000.

¹⁹ COSER, José Reinaldo. Da exceção de Pré-executividade. São Paulo: Servanda, 2002, p. 328.

²⁰ HAESER, Moacir Leopoldo. Do Cabimento da Exceção de Pré- executividade.. Disponível em: <http:www.emap.com.br/emp5136.htm> Acesso em 23 mai. 2001.

²¹ "A segurança do Juízo não pode ser imposta naqueles casos em que o título em execução não se reveste das características de título executivo, porque, destarte, a própria execução estaria sendo ajuizada com abuso de direito por parte do credor, utilizando uma via processual que a lei, em tese, lhe não concede. Outra hipótese, em que creio não ser o caso de exigir a segurança do Juízo, é aquele caso em que o executado, pobre, não dispõe de bens para oferecer à penhora. Não é possível, dentro do sistema jurídico constitucional brasileiro, em que se assegura o pleno contraditório, limita-lo, desta maneira, contra pessoas economicamente carentes." (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 7.410-MS. Relator. Ministro Athos Carneiro)

²² Pontes de Miranda foi o primeiro a se utilizar da denominação "exceção de pré-executividade" ao tratar da argüição da ausência dos requisitos da execução. Historicamente a palavra "exceção" sempre teve o sentido de defesa e, qualquer que seja o conceito que se adote desse vocábulo, estará no seu núcleo a idéia de que serve de meio defensivo. (CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 37)

Para Chiovenda exceção significa o contra-direito do réu e, portanto, contrapõe-se à ação como direito à sentença favorável. (CHIOVENDA, Giuseppe. Instituições de direito processual civil, Trad. Guimarães Menegale. São Paulo: Saraiva, 1942, v. 1, p. 469). Carnelutti, por sua vez, menciona que a exceção não é contra-direito e sim, uma razão de discussão diversa da defesa. (CARNELUTTI, Francesco. Lezione di diritto processuale civile – processo di esecuzione. Padova: CEDAM, 1932, v. 2, p. 14)

²³ A exceção de pré-executividade tem natureza jurídica de defesa do executado, eis que o executado pode defender-se na própria execução. Este é o entendimento, inclusive do Resp n. 157.018/RS onde o Ministro Bueno de Souza chegou a manifestar expressamente o entendimento de que também no processo de execução cumpre acatar o princípio do contraditório.

²⁴ A doutrina costuma distinguir entre as defesas que dependem de alegação das partes, denominadas exceções, e as que não dependem, denominadas objeções. Como prepondera o entendimento de que a exceção de pré-executividade pode ser conhecida de officio pelo juiz, a denominação objeção detêm a preferência.

"Parte da doutrina reconhece a existência de dois tipos de defesa contra o processo. As objeções, assim entendidas as alegações do réu contra o processo, versando a respeito de matéria sobre a qual pode o juiz, de ofício, se pronunciar, e as exceções processuais, entendidas como as que abrangem matéria em que se faz mister a argüição pelo réu". (PIMENTEL, Wellington. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, v. II, p. 278-279)

A objeção compreende os fatos extintivos, que encerram as conseqüências jurídicas do ato jurídico narrado pelo autor, tal como ocorre com o pagamento, os fatos modificativos (que transmutam a eficácia jurídica dos fatos descritos pelo autor na demanda, como ocorre com o aditamento de contrato com alteração de data de entrega de imóvel) ou os fatos impeditivos (que não observam os requisitos à formação do ato e que impedem a produção de efeitos, v.g. o vício de ato jurídico por ser o contratante absolutamente incapaz) e pode ser apreciada de ofício pelo juiz. Por outro lado, a exceção corresponderia a defesa indireta, o "contra-direito" do réu que se superpõe ao do autor, não podendo ser apreciada de ofício pelo juiz, tal como ocorre na exceção de compensação (crédito líquido e vencido, conforme dispõe o artigo 1.010 do Código Civil): prescrição, moratória, pedido de indenização e retenção por benfeitorias, usucapião, etc.

²⁵ ROSA, Marcos Valls Feu. Exceção de Pré-executividade – matérias de ordem pública no processo de execução. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1996, p. 96

²⁶ ARAUJO, Marcos. A Exceção - ou Objeção - de Pré-Executividade. Disponível na internet via: <http://www.juxtalegem.com.br/artigos/A_Excecao2.php> Acesso em 17 jul 2004.

²⁷ MENEZES, Cláudio Armando Couce de;BORGES, Leonardo Dias. Objeção de exceção de pré-executividade e de executividade no processo do trabalho. Síntese Trabalhista. Porto Alegre, Ano X n. 115, p. 5, jan 1999.

²⁸ MOREIRA, Lenice Silveira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária. Porto Alegre, Livraria do Advogado, 2001, p. 106.

²⁹ NERY JUNIOR, Nelso. Princípios do Processo Civil na Constituição Federal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1995, p. 131.

³⁰ CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 39

³¹ São objeções: a nulidade absoluta, a coisa julgada, a litispendência e os demais pressupostos processuais de constituição e o desenvolvimento válido do processo, a decadência e o pagamento.

³² São exceções de direito substancial ou material: a compensação, a prescrição, a retenção, a novação e a transação.

³³ A exceção de pré-executividade pode ser argüida por simples petição, em qualquer grau de jurisdição, e suspende o processo até o seu julgamento definitivo.

³⁴ As exceções são divididas em dilatórias, peremptórias e mistas. As dilatórias são dotadas de conteúdo processual e visam a corrigir erros ou juízos nulos (por exemplo: exceções de incompetência, suspeição e impedimento). As peremptórias são defesas contra o próprio mérito visando a extinção da relação processual (por exemplo: pagamento, compensação e retenção). As mistas atuam como intermediárias enquadrando-se nesta espécie a coisa julgada, por exemplo. As exceções de direito substancial ou material são a compensação, a prescrição, a retenção, a novação e a transação. As objeções são a nulidade absoluta, a coisa julgada, a litispendência e os demais pressupostos processuais de constituição e o desenvolvimento válido do processo, a decadência e o pagamento. (MENEZES, Cláudio Armando Couce de;BORGES, Leonardo Dias. Objeção de exceção de pré-executividade e de executividade no processo do trabalho. Síntese Trabalhista. Porto Alegre, Ano X n. 115, p. 6-7, jan 1999.)

"Exceção, no código atual, tem o sentido de oposição à formação da demanda perante determinado juiz. É medida que a parte utiliza, a fim de evitar que uma ação corra perante o juiz a que foi distribuída. Nada tem a ver com a exceção com o direito, ou com a pessoa do autor ou do réu; só tem pertinência com a pessoa do juiz, acoimado de incompetente, suspeito ou impedido. É pois, a exceção providencia destinada a subtrair do juiz o convencimento da causa. Nosso Código seguiu a linha do direito francês (l’excéption), em que o sentido da exceção pertine, apenas, às medidas dilatórias, que não encerram o processo, mas apenas o suspendem temporariamente. É importante fixar esse conceito de exceção, abolindo a definição tradicional, de sentido lato, segundo a qual a exceção seria qualquer espécie de defesa." (FADEL, Sergio Sahione. Código de Processo Civil Comentado. Rio de Janeiro: Forense, 1988, p. 521)

³⁵ "Toca ao órgão judicial examinar a petição inicial de execução, em atividade de controle análogo à exercida no processo de conhecimento. Verificando que ela está incompleta, ou não se acha acompanhada dos documentos indispensáveis, determinará que o credor a corrija, no prazo de dez dias, sob pena de ser indeferida (art 616). Também a indeferirá em qualquer das hipóteses do art. 295, aplicáveis ao processo executivo." (MOREIRA, José Carlos Barbosa. O novo Processo Civil Brasileiro. 6 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1974, p. 272)

³⁶ Artigo 618 do Código de Processo Civil Brasileiro: "É nula a execução: I – se o título executivo não for líquido, certo e exigível (art 586); II – se o devedor não for regularmente citado; III – se instaurada antes de se verificar a condição ou de ocorrido o termo, nos casos do art 572."

³⁷ Execução. Exceção de pré-executividade. Cabimento. A exceção de pré-executividade, como forma atípica de impugnação da execução, movida pelo objetivo de suscitar questão processual de ordem pública (requisitos, pressupostos e condições da ação executiva), permite também o exame de matérias pertinentes ao mérito, desde, é claro, que não haja necessidade de produzir outra prova além daquela já carreada para os autos do processo executivo. (BRASIL. TJMG. Apelação Cível nº 258588-3/00, 1ª Câmara Cível do TJMG, Juiz de Fora, Rel. Des. Francisco Lopes de Albuquerque. j. 06.08.2002, DJ 15.08.2002)

A "exceção de pré-executividade", criação da Doutrina, cuja interposição vem sendo admitida pelos nossos Tribunais, somente pode ter como objeto a discussão acerca dos defeitos formais do título, não se prestando à discussão da própria relação jurídica material existente entre as partes. Preliminar rejeitada e agravo não provido. (BRASIL. TAMG. Agravo de Instrumento nº 0382604-6, 2ª Câmara Cível do TAMG, Relator: Pereira da Silva. j. 05.11.2002, unânime, DJMG 21.05.2003).

Execução. A nulidade do título em que se embasa a execução pode ser argüida por simples petição, uma vez que suscetível de exame ex officio pelo juiz. O inadimplemento do contrato, a que se vincula o título, entretanto, constitui matéria que, para ser conhecida, requer seja alegada pela via dos embargos. (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp. 3264-PR. Terceira Turma. Relator: Ministro Eduardo Ribeiro DJ 18.02.91)

³⁸ Humberto Theodoro Junior afirma que "a nulidade é vicio fundamental e, assim, priva o processo de toda e qualquer eficácia. Sua declaração, no curso da execução, não exige forma ou procedimento especial. A todo o momento o juiz poderá declarar a nulidade do feito tanto a requerimento da parte como ex officio. Não é preciso, portanto, que o devedor utilize dos embargos à execução. Poderá argüir a nulidade em simples petição, nos próprios autos da execução. (THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. Rio de Janerio: Forense, 2000, v. II, p. 864)

³⁹ Artigo 267 do Código de Processo Civil Brasileiro: "Extingue-se o processo, sem julgamento do mérito: I - quando o juiz indeferir a petição inicial; II - quando ficar parado durante mais de 1 (um) ano por negligência das partes; III - quando, por não promover os atos e diligências que lhe competir, o autor abandonar a causa por mais de 30 (trinta) dias; IV - quando se verificar a ausência de pressupostos de constituição e de desenvolvimento válido e regular do processo; V - quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada; VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual; VII - Pela convenção de arbitragem; VIII - quando o autor desistir da ação; IX - quando a ação for considerada intransmissível por disposição legal; X - quando ocorrer confusão entre autor e réu; XI - nos demais casos prescritos neste Código. § 1º O juiz ordenará, nos casos dos números II e III, o arquivamento dos autos, declarando a extinção do processo, se a parte, intimada pessoalmente, não suprir a falta em 48 (quarenta e oito) horas. § 2º No caso do parágrafo anterior, quanto ao número II, as partes pagarão proporcionalmente as custas e, quanto ao número III, o autor será condenado ao pagamento das despesas e honorários de advogado (art. 28). § 3º O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos números IV, V e VI; todavia, o réu que a não alegar, na primeira oportunidade em que lhe caiba falar nos autos, responderá pelas custas de retardamento. § 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. "

⁴⁰ É um poder porque ao Estado é dado na figura do Juiz, dizer o direito, através da sentença e, transitada em julgado, transformá-la em lei. É a representação da própria soberania nacional; é uma função representa a expressão do cargo que têm os órgãos estatais no ofício de promover e zelar pela justiça, fazendo valer o Direito; é uma atividade é a própria movimentação do juiz no processo, sem o qual essa atividade não existiria. Assim, o conceito de jurisdição pode ser resumido como o Poder, função e atividade que o Estado exerce, para fazer cumprir determinada categoria de leis e punir quem as infrinja em uma determinada área.

⁴¹ Salienta-se que um erro de grafia pode prejudicar o direito da parte em postular uma execução de sentença.

⁴² A petição inicial traduz o exercício do direito de ação e respeita o princípio da inércia da jurisdição. (CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 76)

⁴³ Artigo 247 do Código de Processo Civil Brasileiro: "As citações e as intimações são nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais".

⁴⁴ Artigo 1º, I da Lei 8.906/94: "São atividades privativas de advocacia: I – a postulação a qualquer órgão do Poder Judiciário e aos juizados especiais; (...)"

⁴⁵ São pressupostos de desenvolvimento válido e regular do processo previsto no artigo 267, IV do Código de Processo Civil Brasileiro.

⁴⁶ A inexistência de pressuposto processual de validade enseja o ajuizamento de ação rescisória, ao passo que, o vício envolvendo pressuposto processual de existência dá azo a ação declaratória de inexistência.

⁴⁷ Artigo 282 do Código de Processo Civil Brasileiro: "A petição inicial indicará: I - o juiz ou tribunal, a que é dirigida; II - os nomes, prenomes, estado civil, profissão, domicílio e residência do autor e do réu; III - o fato e os fundamentos jurídicos do pedido; IV - o pedido, com as suas especificações; V - o valor da causa; VI - as provas com que o autor pretende demonstrar a verdade dos fatos alegados; VII - o requerimento para a citação do réu."

⁴⁸ Artigo 295 do Código de Processo Civil Brasileiro: "A petição inicial será indeferida: I - quando for inepta; (...)"

⁴⁹ DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 3ª ed., rev., atual. e ampl. São Paulo: Malheiros, 1993, p. 447-448.

⁵⁰ O artigo 247 do Código de Processo Civil Brasileiro menciona que "As citações e as intimações serão nulas, quando feitas sem observância das prescrições legais."

⁵¹ Estatui o art. 7º do Código de Processo Civil Brasileiro: "Toda pessoa que se acha no exercício dos seus direitos tem capacidade para estar em juízo".

⁵² O juiz que perceber, no processo de execução, vício relativo à capacidade da parte, deve conferir prazo para que a parte interessada sane o vício.

⁵³ A suspeição embora ligada à imparcialidade do juiz não é pressuposto processual de validade, visto que se sujeita à preclusão (Art. 135, do CPC), mas o impedimento não se convalida, podendo ser objeto de ação rescisória.

⁵⁴ MESQUITA, José Ignácio Botelho de. Da ação civil. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1975, p. 64

⁵⁵ Em verdade, o juiz não tem participação muita ativa no processo de execução, visto que o credor, tem o direito ex lege de dirigir-se ao Estado com o intuito que este satisfaça o seu crédito, expropriando bens do devedor. Dessa forma, apenas os atos que impliquem em transferência de propriedade são anulados, persistindo, por exemplo, a penhora, a avaliação, a menos que o juiz tenha decidido alguma questão relativa a tais atos. São nulos os atos de entrega do dinheiro e adjudicação efetuados por juiz incompetente

⁵⁶ Artigo 575 do Código de Processo Civil Brasileiro: "A execução, fundada em título judicial, processar-se-á perante: I - os tribunais superiores, nas causas de sua competência originária; II - o juízo que decidiu a causa no primeiro grau de jurisdição; III – Revogado; IV - o juízo cível competente, quando o título executivo for sentença penal condenatória ou sentença arbitral."

Artigo 576 do Código de Processo Civil Brasileiro: "A execução, fundada em título extrajudicial, será processada perante o juízo competente, na conformidade do disposto no Livro I, Título IV, Capítulos II e III."

Artigo 577 do Código de Processo Civil Brasileiro: "Não dispondo a lei de modo diverso, o juiz determinará os atos executivos e os oficiais de justiça os cumprirão."

Artigo 578 do Código de Processo Civil Brasileiro: "execução fiscal (art. 585, VI) será proposta no foro do domicílio do réu; se não o tiver, no de sua residência ou no do lugar onde for encontrado. Parágrafo único. Na execução fiscal, a Fazenda Pública poderá escolher o foro de qualquer um dos devedores, quando houver mais de um, ou o foro de qualquer dos domicílios do réu; a ação poderá ainda ser proposta no foro do lugar em que se praticou o ato ou ocorreu o fato que deu origem à dívida, embora nele não mais resida o réu, ou, ainda, no foro da situação dos bens, quando a dívida deles se originar."

⁵⁷ ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execução. 7ª ed. rev. atual. e ampl.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 267

⁵⁸ Artigo 5º da Constituição Federal/88: "Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XXXVI - a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada; (...)"

Artigo 301 do Código de Processo Civil Brasileiro: "Art. 301. Compete-lhe, porém, antes de discutir o mérito, alegar: (...)IV - perempção; V - litispendência; VI - coisa julgada; (...)"

⁵⁹ ASSIS, Araken. Manual do Processo de Execução. 7ª ed. rev. atual. e ampl.São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 272

⁶⁰ THEODORO JÚNIOR, Humberto. Execução Forçada e Coisa Julgada. Revista Ajuris, n. 12, p. 30.

⁶¹ EXECUÇÃO FISCAL - DEFENSOR PÚBLICO - CURADOR ESPECIAL - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - EMBARGOS DESNECESSÁRIOS - PARALISAÇÃO SUCESSIVAS - DESINTERESSE DO CREDOR - PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE CARACTERIZADA - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS - PRINCÍPIO DA SUCUMBÊNCIA. Configurada a hipótese do art. 9º, II, do CPC, imperiosa é designação de curador especial ao executado, cujo "munus" poderá recair sobre membro da Defensoria Pública Estadual sem que se erija nulidade, a tanto. A exceção de pré-executividade, passível de ser argüida nos autos da execução fiscal, sem que seja necessária a interposição de embargos, é aquela em que o Magistrado possa analisá-la de plano por patentear-se nos elementos bojados no feito. Os sucessivos pedidos do fisco à suspensão da execução configuram o seu desinteresse pela satisfação do crédito executado, por não resultarem em efetivas providências à localização da devedora ou de seus bens, assim, escoando-se o lapso prescricional do título executado no transcorrer destas paralisações do processo, resulta na perempção do direito da exeqüente. O princípio da sucumbência albergado no art. 20 do CPC é objetivo, sendo regra geral que atinge todos os feitos onde se instaurou a lide e houve parte vencida. Apelação desprovida. (BRASIL. TJMG. Apelação Cível nº 000.286.482-5/00, 3ª Câmara Cível do TJMG, Belo Horizonte, Rel. Des. Lucas Sávio V. Gomes. j. 24.10.2002, un.).

⁶² "A exceção de pré-executividade tem sido admitida pela doutrina e jurisprudência quando evidente que o título que embasa a execução é nulo ou inexistente faltando-lhe os requisitos de liquidez, certeza e exigibilidade, dispensando nesta hipótese a segurança do juízo e a apresentação de embargos, podendo a nulidade da execução ser decretada de ofício". (BRASIL. TJSP. Agravo de Instrumento nº 279.806-5/8, 8ª Câmara de Direito Público do TJSP, Santo André, Rel. Des. Celso Bonilha. j. 21.08.2002, un.)

A liquidez, a certeza e a executividade do título cobrado são requisitos que dizem respeito à condição da ação, assim podem ser apreciados ex officio mesmo em segundo grau. Precedentes. 2. Conforme jurisprudência atual da 3ª turma, o contrato de abertura de crédito, mesmo que acompanhado de extrato bancário, não é título executivo, haja vista que o contrato não consubstancia obrigação de pagar importância certa e determinada e os extratos são produzidos unilateralmente, sem a intervenção do possível devedor. 3. Recurso especial parcialmente conhecido pela divergência jurisprudencial, mas improvido (BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Resp 188862 – RS. Terceira Turma. Relator: Min. Carlos Alberto Menezes Direito. DJ 08.03.1999)

⁶³ BUZAID, Alfredo. Do agravo de petição no sistema do Código de Processo Civil, São Paulo: Saraiva, 1956, p. 89

⁶⁴ "A execução fiscal pode incidir sobre o responsável tributário, normalmente o sócio, e seu nome não precisa constar da certidão de dívida, mas, para que seus bens sejam penhorados, não basta a citação da empresa, exige-se a sua, pessoalmente, sob pena de nulidade da penhora". (BRASIL. TRF, Remessa ex officio 7.678-AL, 1ª T., 5ª Reg., Rel. Juiz Ridalvo Costa, j. 22/11/1990)

⁶⁵ No processo de execução o interesse de agir é representado pelo título executivo, liquidez, exigibilidade e certeza. A formula constante do binômio "necessidade-adequação" representa a utilidade do provimento invocado e, então, o interesse de agir. Neste sentido ver CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 103-125.

⁶⁶ EXECUÇÃO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - QUESTÕES DE ORDEM PÚBLICA - ILEGITIMIDADE PASSIVA E IMPOSSIBILIDADE JURÍDICA DO PEDIDO – ADMISSIBILIDADE Construção doutrinário-jurisprudencial autoriza ao devedor, mesmo sem garantia do juízo e oferta de embargos, deduzir, nos próprios autos, vícios da execução que saltem de modo evidente e irretorquível, vale dizer ''ictu oculi'', não demandando maiores indagações para que possam ser pronunciados. (BRASIL. TASP. AI nº 627.735-00/9, 1ª Câm. do 2º TACiv, Rel. Renato Sartorelli. j. 18.04.2000)

⁶⁷ Execução. Título executivo. Exceção de pré-executividade. Cabe exceção de pré-executividade para alegar a nulidade da execução por ausência de título executivo. - "Boletos" de operações em Bolsa de Valores, alguns não assinados ou não autenticados, não são títulos hábeis para ensejar execução. - Juntada posterior de contrato não convalida a execução nula. De qualquer forma o contrato regula operações complexas e, sendo a execução de 1993, nele não consta a obrigação de pagar quantia determinada ou entregar coisa fungível. Descabimento de execução de contrato que contém obrigações recíprocas a serem obrigatoriamente examinadas em processo de conhecimento. (BRASIL. TARGS. Agravo de Instrumento nº 195154299, 4ª Câmara Cível, Porto Alegre, Rel. Moacir Leopoldo Haeser, j. 14.12.95, un.).

"Da mesma forma que o contrato de abertura de crédito, ainda que acompanhado de demonstrativos dos lançamentos, não constitui título executivo, também a nota promissória emitida para sua garantia e a ele vinculada é desprovida de liquidez e certeza." (BRASIL. STJ. Resp 201840 – SC – Quarta Turma. Relator: Min. Ruy Rosado de Aguiar. DJ 28.06.1999)

Exceção de Pré-Executividade - Ausência de Título Executivo. Cabe a apresentação da exceção quando atacadas as próprias condições da ação ou a nulidade da execução por ausência de título executivo, matéria apreciável de ofício pelo Juiz. Controvérsia jurisprudencial sobre a possibilidade de execução de Contratos de Abertura de Crédito em Conta Corrente. Posição atual da Câmara no sentido da negativa. Inconstitucionalidade das disposições incluídas em Medidas Provisórias editadas sem os requisitos constitucionais de relevância e urgência. Respeito à ordem jurídica e à estabilidade das decisões judiciais. Impossibilidade de norma provisória derrogar Lei Complementar, como é o Código de Defesa do Consumidor. Acolhimento da exceção para que seja regularmente instruída e decidida pelo Juiz. Agravo provido. (BRASIL. TARGS. Agravo de Instrumento nº 196043012, 4ª Câmara Cível, Ijuí, Rel. Moacir Leopoldo Haeser. j. 16.05.96).

⁶⁸ "A exceção de pré-executividade é via hábil para atacar-se defeito do título, desde que não dependa de prova a ser produzida, e a alegação do executado aponte vício que possa ser verificado com a leitura mais atenta do título; ou, se precisar de prova, que seja unicamente documental". CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 129)

⁶⁹ As rasuras devem ser em pontos substanciais para que o título seja imprestável. Neste sentido a jurisprudência se posiciona: "Incidente de falsidade. Alegação de falsidade de assinatura e, conseqüentemente, de inexistência de título executivo extrajudicial. Indeferimento liminar sob a afirmação de que a matéria se insere no âmbito de apreciação dos embargos. Questionamento, entretanto, que se mostra possível antes dos embargos face a possibilidade de exceção de pré-executividade." (BRASIL. TJSP. AI 651992-6/00. 3ª Câm. Rel: Juiz Antonio Rigolin. J. 12.12.1995)

"Proa. Produção. Execução por título extrajudicial. Cambial. Cheque. Pretensão do recorrente, por meio de exceção de pré-executividade, a realização de prova pericial, para comprovar a falsidade de assinatura aposta na referida cártula extraviada. Possibilidade porque o recorrido acabou confessando que poderia admitir a falsidade. Instauração de incidente de falsidade determinado, observado que se comprovado o contrário,o recorrente deverá responder por litigância de má-fé." (BRASIL. TJSP. AI 792.023-5/00. 4ª Câmara. Rel: Juíza Zélia Maria Antunes Alves. J. 06.05.1998)

⁷⁰ Contudo, as hipóteses elencadas no artigo 741 do Código de Processo Civil Brasileiro não mencionam a possibilidade de argüição de falsidade.

⁷¹ PONTES DE MIRANDA apud CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 138

⁷² Se o réu mostrar não ser sua a assinatura ou não ter dado poderes ao representante, põe o autor na contingência de provar que a assinatura é do obrigado.

⁷³ Artigo 703 do Código de Processo Civil Brasileiro: "A carta de arrematação conterá: I - a descrição do imóvel, constante do título, ou, à sua falta, da avaliação; II - a prova de quitação dos impostos; III - o auto de arrematação; IV - o título executivo."

⁷⁴ "III - A nulidade da arrematação pode ser declarada de ofício pelo Juízo ou a requerimento do interessado, por simples petição, nos próprios autos da execução, dispensada a oposição dos embargos à arrematação. IV - Conquanto não seja caso de ajuizamento dos embargos de segunda fase, não deixará o Juízo de conhecer da nulidade decorrente da arrematação por preço vil e declará-la porque suscitada por esse meio" (BRASIL. STJ, 4ª T., REsp 100706-RO, rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 29.10.98, DJU 01.03.99, p. 319)

⁷⁵ AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - AUSÊNCIA DE PROVA CABAL DO PAGAMENTO - INADMISSIBILIDADE. O executado pode alegar, a qualquer tempo, por meio de exceção de pré-executividade, toda a matéria que o Juiz pode conhecer de ofício. Somente existe a possibilidade de o pagamento ser argüido através de exceção de pré-executividade se há prova documental clara e precisa de sua ocorrência, porque esse meio de defesa não comporta dilação probatória. (BRASIL. TAMG. Agravo de Instrumento nº 0391255-2, 6ª Câmara Cível, Rel. Beatriz Pinheiro Caires. j. 05.12.2002).

EXECUÇÃO DE TÍTULO EXTRAJUDICIAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ILIQUIDEZ DO TÍTULO. PAGAMENTO PARCIAL DA DÍVIDA. NULIDADE DA EXECUÇÃO. ACOLHIMENTO. RECURSO NÃO PROVIDO. Restando configurado, mediante provas concretas, de que o devedor efetuou pagamento parcial do débito antes que a demanda fosse movida, há que se acolher a exceção de pré-executividade suscitada pelo recorrido, ensejando assim, a nulidade e extinção da execução, nos termos do art. 618, I, do CPC. (BRASIL. TAPR. Apelação Cível nº 0148020-8 (17992), 4ª Câmara Cível, Curitiba, Rel. Fernando Wolff Bodziak. j. 02.04.2003).

⁷⁶ CAMIÑA MOREIRA, Alberto. Defesa sem embargos do executado – Exceção de pré-executividade. 2º ed, rev. e ampl., 2ª tiragem. São Paulo: Saraiva, 2000, p. 161-164.

⁷⁷ "Descartamos a alegação de prescrição tributária e intercorrente do incidente de pré-executividade por evidente cunho de mérito, a envolver a própria segurança do Juízo, motivando sua defesa na apresentação dos embargos à execução, dentro do prazo legal. Naturalmente, seria cômodo para o contribuinte invocar qualquer tipo de prescrição e mesmo vendo refutada sua pretensão recorrer, no aguardo de uma solução definitiva, o que provocaria solução de continuidade na execução fiscal. Por se cuidar de matéria de fundo, temos que a prescrição somente merece apreciação se houve garantia do Juízo, e se fizer dentro do prazo legal de defesa". (ABRÃO, Carlos Henrique. Exceção de Pré-executividade na Lei 6830/80. Revista Dialética de Direito Tributário. São Paulo, n. 22, p.11, 1997.)

PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. (LEI Nº 6.830/80. ART. 16, § 3º). EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A exceção de pré-executividade é servil à suscitação de questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, os pressupostos processuais e as condições da ação. 2. A prescrição do crédito tributário, como tema de defesa, deve ser argüida no momento oportuno, consoante determina o art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/80, máxime porque matéria não conhecível de ofício, mercê de alegável em qualquer tempo, sem preclusão. 3. Precedentes do STJ. 4. Recurso especial improvido. (BRASIL. STJ. Recurso Especial nº 464012/SP (2002/0111778-7), 1ª Turma, Rel. Min. Luiz Fux. j. 06.05.2003,)

⁷⁸ "Repita-se que a tese segundo a qual não se pode admitir a alegação de prescrição, na denominada exceção de pré-executividade, funda-se no argumento de que se trata de matéria concernente ao mérito. Tal restrição nós afastamos ao sustentar como sustentamos, que a defesa formulada antes da penhora não configura exceção, mas um questionamento da admissibilidade da execução. Se não aceitarmos a alegação da prescrição, não teremos como aceitarmos a alegação de prescrição, não teremos como aceitar a alegação de pagamento, que é a defesa mais freqüente, e mais amplamente aceita no juízo de admissibilidade, até porque seria verdadeiro absurdo rejeita-la" (MACHADO, Hugo de Brito. Juízo de admissibilidade na execução fiscal. Revisa Dialética de Direito Tributário. n. 22 p. 21, 1997.)

EXECUÇÃO FISCAL. PROCESSO CIVIL. PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE ANTES DOS EMBARGOS DO DEVEDOR E DA PENHORA. LEI 6.830/80 ART. 8º, § 2º. CPC, ARTIGOS 219, §§ 2º, 3º E 4º, E 620. CTN, ARTIGO 174 E PARÁGRAFO ÚNICO. 1. Denunciada a ocorrência da prescrição, verificação independente da produção ou exame laborioso de provas, não malfere nenhuma regra do Código de Processo Civil o oferecimento da exceção de "pré-executividade", independentemente dos embargos de devedor e da penhora para a prévia garantia do juízo. Condicionar o exame da prescrição à interposição dos embargos seria gerar desnecessários gravames ao executado, ferindo o espírito da lei de execução, que orienta no sentido de serem afastados art. 620, CPC. Provocada, pois, a prestação jurisdicional quanto à prescrição, pode ser examinada como objeção à pré-executividade. Demais, seria injúria ao princípio da instrumentalidade adiar para os embargos a extinção do processo executivo. 2. A prescrição somente considera-se interrompida efetivando-se a citação e não por decorrência do despacho ordenatório da citação. Interpretação das disposições legais aplicáveis. 3. Precedentes jurisprudenciais. 4. Recurso provido. (BRASIL. STJ. Recurso Especial nº 179750/SP (1998/0047415-3), 1ª Turma, Rel. Min. Milton Luiz Pereira. j. 06.08.2002, DJ 23.09.2002, p. 228)

⁷⁹ ROCHA, José de Moura. Sistemática do novo processo de execução. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1978, p. 487.

⁸⁰ Artigo 743 do Código de Processo Civil Brasileiro: "Há excesso de execução: I - quando o credor pleiteia quantia superior à do título; II - quando recai sobre coisa diversa daquela declarada no título; III - quando se processa de modo diferente do que foi determinado na sentença; IV - quando o credor, sem cumprir a prestação que lhe corresponde, exige o adimplemento da do devedor (art. 582); V - se o credor não provar que a condição se realizou."

⁸¹ Ao executado, a exceção de pré-executividade seria a chance de participar efetivamente daquele processo alegando matérias que tenham o condão de fulminar de plano a execução, antes que tenha seus bens atingidos pela segurança do juízo.

Administrativo e processual civil. Exceção de pré-executividade. Tal incidente só é cabível quando desnecessária qualquer dilação probatória. A exceção de pré-executividade admite, apenas, prova preconstituída da inadequação do título executivo. Hipótese em que a Certidão de Dívida Ativa está regular e não foi ilidida com as alegações formuladas pelo executado. Agravo de instrumento improvido. (TRF/4a. Reg. - Agravo de Instrumento n.1999.04.01.032298-6 - Paraná - Ac. unân. - 3a. T. - Rel: Juíza Maria de Fátima Freitas Labarrère - j. em 28.10.99 - Fonte: DJU II, 08.12.99, págs. 498/9).

⁸² Artigo 5º da Constituição Federal/88: Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: (...)XXXV - a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito (...)"

⁸³ RODRIGUES, Clóvis Fedrizzi. Exceção de Pré-executividade: uma visão constitucional. Revista da Ajuris. Porto Alegre n. 91, ano 30, p. 75, set 2003.

⁸⁴ Artigo 16 do Código de Processo Civil Brasileiro: "Art. 16. Responde por perdas e danos aquele que pleitear de má-fé como autor, réu ou interveniente"

Artigo 17 do Código de Processo Civil Brasileiro: "Art. 17. Reputa-se litigante de má-fé aquele que: I - deduzir pretensão ou defesa contra texto expresso de lei ou fato incontroverso; II - alterar a verdade dos fatos; III - usar do processo para conseguir objetivo ilegal; IV - opuser resistência injustificada ao andamento do processo; V - proceder de modo temerário em qualquer incidente ou ato do processo; VI - provocar incidentes manifestamente infundados. VII - Interpuser recurso com intuito manifestamente protelatório."

⁸⁵ A finalidade do processo executivo é a satisfação do crédito que se materializa no título executivo e se resume em subtrair os bens do devedor, mesmo contra a sua vontade, sendo como principal característica a supremacia do credor em face do devedor.

⁸⁶ GANDINI, João Agnaldo Donizeti Gandini; RANGEL, Luciana Rastelli. O acesso à justiça e a exceção de pré-executividade. Revista do CEJ. Brasília, n. 20, p. 83, jan. –mar.2003.

⁸⁷ "Os princípios que norteiam o processo de execução visam preservar a dignidade do devedor e a protegê-lo de eventuais excessos através do devido processo legal, sacrificando o mínimo quanto possível o seu patrimônio." (MOREIRA, Lenice Sivleira. A exceção de pré-executividade em matéria tributária. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2001, p. 151)

⁸⁸ A ausência de título executivo extrajudicial, instruindo a ação de execução, constitui matéria a ser conhecida, de ofício, pelo juiz, ao proferir o despacho liminar, por se tratar de matéria de ordem pública. Não cumprindo o juiz, a sua obrigação essencial, relativa a apreciação da falta de título, que pudesse embasar a execução, nada obsta a que a parte, apontada como devedora, ingresse nos autos respectivos e denomine a sua intervenção de exceção de pré-executividade, para argüir, independentemente de oferecimento de embargos, a nulidade do título. Conquanto a ação de execução seja processo fechado, em que o devedor é citado para pagar o débito, no prazo legal, ou nomear bens à penhora, seria injustificável formalismo impedir que ele, através de simples petição, alerte o juiz para ausência de título, e, como conseqüência para a impossibilidade de prosseguimento da referida ação. (TACív./RJ - Ap. Cível n. 8589/94 - Ac. maioria - 1a. Câm. - Rel: Juiz Nilton Mondego de Carvalho Lima - j. em 01.08.95 - Fonte: DOERJ III, Seção I, 29.10.96, pág. 192).

⁸⁹ "É cediço, tanto em doutrina como em jurisprudência, que a nulidade da execução por até proclamável de ofício, pode ser argüida a qualquer tempo, não reclamando, por isso, que o Juízo esteja seguro pela penhora ou que haja, necessariamente, a apresentação de embargos" (BRASIL. TASP. AI 350.619/SP. 4ª Câmara do Primeiro Tribunal de Alçada Civil. Relator: Juiz José Beedran)

Autor

Roberta Pappen da Silva

advogada em São Leopoldo (RS), especialista em Processo Civil pela ULBRA, pós-graduanda em Processo Civil pela Universidade Luterana do Brasil

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SILVA, Roberta Pappen da. Algumas considerações sobre a exceção de pré-executividade no processo civil brasileiro. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 10, n. 563, 21 jan. 2005. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/6202. Acesso em: 16 abr. 2024.

Algumas considerações sobre a exceção de pré-executividade no processo civil brasileiro