Compliance e contratações públicas: do direito administrativo sancionador à cooperação regulatória

As seculares práticas de corrupção no âmbito da Administração Pública brasileira, oriundas, em grande medida, de um Estado fundado em bases patrimonialistas(1), há muito reclamadas por juristas, cientistas (políticos e sociais), vieram à tona na atual década com vigor acima de qualquer previsão, notadamente a partir da denominada Operação Lava Jato e seus desdobramentos, que, embora ainda em curso, revelaram portentosos esquemas criminosos decorrentes, sobremaneira, de financiamento de campanhas eleitorais, licitações e contratações públicas.

O Estado brasileiro, historicamente, busca enfrentar o problema da corrupção através de intensa atividade legiferante, elaborando um número cada vez maior de regras dentro de um cipoal de ordenamentos já existente, que vai da regulação à punição, em um complexo e intrincado sistema normativo, sem, contudo, fomentar mecanismos para além do Direito Administrativo Sancionador.

Entretanto, nos últimos anos, eleva-se uma mudança de paradigma no país, que tenciona, através de estruturas de cooperação regulatória, criar mecanismos para extirpar, ou ao menos reduzir, o sintomático quadro de corrupção no qual estamos submersos. É o caso dos programas de compliance.

Compliance(2) pode ser analisado, em linhas gerais, a partir do verbo inglês to comply, que, no presente contexto, pode ser compreendido como agir em conformidade com regras institucionais internas e externas, especialmente no que diz respeito às questões éticas.

Os programas de compliance, embora relativamente recentes no Brasil, surgiram há mais de meio século nos Estados Unidos, mais precisamente, de acordo com Gabardo e Castella(3) (2015, p. 134), em 1950, através da criação da Prudential Securities e da regulação, em 1960, da Securities and Exchange Comission, na qual há menção expressa acerca da necessidade de institucionalização de programas de compliance.

Quase duas décadas depois, em 1977, “registrou-se na Europa a Convenção Relativa à Obrigação de Diligência dos Bancos no Marco da Associação de Bancos Suíços, instituindo as bases de um sistema de autorregulação de conduta”. (GABARDO e CASTELLA, 2015, p. 134).

Tendo em vista compromissos assumidos pelo Brasil, no âmbito de um sistema internacional de combate à corrupção, perante a Organização das Nações Unidas (ONU), Organizações dos Estados Americanos (OEA) e Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), foi publicada, em 1º de Agosto de 2013, a Lei 12.846/2013, conhecida como Lei Anticorrupção, que, conforme sua ementa, “dispõe sobre a responsabilização administrativa e civil de pessoas jurídicas pela prática de atos contra a administração pública, nacional ou estrangeira, e dá outras providências”, regulamentada pelo Decreto 8.420/2015.

No ano seguinte foi publicada a Lei 13.303/2016, regulamentada pelo Decreto 8.945/2016, cuja ementa acentua que a norma “dispõe sobre o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias, no âmbito da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios”, sendo relevante mencionar que a expressão compliance está expressamente descrita em seu art. 9º, § 4o. É oportuno relatar, ainda, que esse diploma exige a implantação de programas de integridade tanto no âmbito das estatais, quanto em relação às empresas que pretendem licitar e contratar com as empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias.

O Estado do Rio de Janeiro publicou a Lei 7.753/2017 que, a despeito de sua duvidosa constitucionalidade, estabelece como exigência para contratação pública (dispensável para participar da licitação) com o ente federado, a implantação de um programa de integridade (compliance) em até 180 (cento e oitenta) dias após a celebração dos contratos cujos valores estejam acima dos limites estipulados para licitação na modalidade concorrência, que é de R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) para obras e serviços de engenharia e R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais) para compras e serviços.

Parte significativa, e mais apressada, da doutrina vem rotulando negativamente as inovações legislativas a partir de uma análise meramente descritiva das normas e exclusivamente à luz do Direito Administrativo Sancionador, desconsiderando o fomento à implantação de um mecanismo de cooperação regulatória, o compliance, que busca romper com a via estritamente hierarquizada do controle estatal.

Em que pese haver um significativo quadro sancionatório, tanto no ambiente normativo estrangeiro quanto nas recentes leis brasileiras, não advogo a tese de que estamos diante de mais uma ferramenta jurídico-administrativa de origem internacional que deve ser implementada no Brasil a qualquer custo com objetivo exclusivo de punir.

Não se pode olvidar que a Lei Anticorrupção e os demais diplomas normativos aqui citados estipulam, sobretudo, sanções positivas e negativas para instituições privadas que realizam atividades negociais com o Estado em função da implantação dos chamados programas de integridade (compliance). Contudo, há que se ressalvar que tais normas não encerram, exclusivamente, sanções, uma vez que em seu conteúdo há fomento ao instituto do compliance, que, sobretudo, é um instrumento metarregulatório.

Sem, obviamente, desprezar a importância que precisa ser deferida às práticas corruptivas, devemos lançar outro olhar sobre as normas de regência de compliance. A questão que se coloca é a preocupação de que o Direito Administrativo Sancionador, estampado nas referidas normas, não se sobreponha à ideia de cooperação regulatória para uma gestão - pública e empresarial - proba e eficiente.

Entendo que, embora necessária em certos casos, a punição não é a maior, muito menos a melhor, forma de combate à corrupção, mas, antes, a construção de uma cultura ética e dialógica entre Estado, mercado e sociedade.

Tampouco entendo que os programas de integridade sejam a solução imediata e definitiva para a questão da corrupção, afinal de contas, a imersão em um robusto programa de compliance implica, antes de mais nada, uma questão de mudança cultural nos setores público e privado, sem fornecer blindagem completa contra desvios de conduta.

“Todavia, é de mister reconhecer que da estática da norma à sua dinâmica há um árduo caminho a percorrer, e que somente o aprendizado, a experiência e o experimento com os acertos e erros inevitáveis são a via que leva ao encontro do ideal perseguido”. (BEZNOS, 2016, p. 17)4

Nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto e Flávio Amaral Garcia5 (2014, p; II-6) “é no conceito de Estado Democrático de Direito e no de legitimidade da ação estatal que o Direito Administrativo Sancionador encontra o seu núcleo fundamental, com a necessária e indispensável preocupação de contenção do poder aplicado pelo Estado”.

Pesquisas preliminares demonstraram que os programas de compliance estão revelando substancial melhoria nas relações éticas e negociais entre organizações públicas e privadas (e também somente entre instituições privadas), a despeito de alguns problemas relativos, por exemplo, ao custo de implantação, relativa burocracia e, em larga medida, à questão sancionatória.

Exemplificando, podemos citar que as empresas que possuem programas de integridade, além do cumprimento de exigências normativas frente ao Estado, tendem a conquistar vantagem competitiva, uma vez que potenciais parceiros de negócios, que já contam com programas de compliance, tendem a exigir o mesmo de seus clientes e fornecedores. Além disso, os programas de integridade são potenciais ferramentas de gestão de risco (risk assement), de identificação de eventuais inconformidades e de cooperação regulatória.

Assim, é a partir da ideia de um instrumento metarregulatório que as normas que estimulam e exigem a implantação de programas de integridade devem ser interpretadas, sob pena de transformar tão promissor mecanismo de combate à corrupção, probidade e eficiência em mera regra punitiva.

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Notas

(1) No patrimonialismo, o aparelho do Estado funciona como uma extensão do poder do soberano, e os seus auxiliares, servidores, possuem status de nobreza real. Os cargos são considerados prebendas. A res publica não é diferenciada das res principis. Em consequência, a corrupção e o nepotismo são inerentes a esse tipo de administração. No momento em que o capitalismo e a democracia se tornam dominantes, o mercado e a sociedade civil passam a se distinguir do Estado. Neste novo momento histórico, a administração patrimonialista torna-se uma excrescência inaceitável. (MARE (Ministério da Administração e Reforma do Estado). Plano Diretor da Reforma do Aparelho do Estado. Brasília, 1995, p. 15)

(2) No presente paper sobre compliance temos as linhas iniciais de um projeto de pesquisa mais amplo quantitativa e qualitativamente.

(3) GABARDO, Emerson; CASTELLA, Gabriel Morettini e. A nova lei anticorrupção e a importância do compliance para as empresas que se relacionam com a Administração Pública. Revista de Direito Administrativo e Constitucional, Belo Horizonte, ano 15, n. 60, p.129-147, abr./jun. 2015.

(4) BEZNOS, Clovis. Aspectos jurídicos da indenização na desapropriação. 2 ed. rev. ampl. Belo Horizonte: Forum, 2016.

(5) MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo; FREITAS, Rafael Verás de. A juridicidade da Lei Anticorrupção: reflexões e interpretações prospectivas. Fórum Administrativo – FA. Belo Horizonte, ano 14, n. 156, p. 9-20, fev., 2014.