O princípio da proteção insuficiente em matéria penal

RESUMO: O presente trabalho procura demonstrar que a missão do direito penal vai além de garantir as liberdades públicas e individuais, por meio da restrição do arbítrio estatal. Tal ramo jurídico deve se preocupar também com a garantia da dignidade humana (de réus e de vítimas), por meio da defesa dos bens jurídicos indispensáveis a tal dignidade, pois a efetivação dos direitos fundamentais exige a sua proteção contra todas as agressões, provenham elas do Estado ou das pessoas.

PALAVRAS-CHAVE: Bem jurídico. Proteção. Missão do Direito Penal.

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INTRODUÇÃO

Quando se abre um manual de doutrina penalista (ou a maioria deles), e logo nas primeiras páginas se estuda as relações entre o aludido ramo jurídico e o direito constitucional, aprende-se que os princípios do direito penal constituem limitação ao ius puniendi.

Além disso, não poucos autores falam (e com total razão, diga-se de passagem) em direito penal mínimo e direito penal do equilíbrio, salientando o caráter subsidiário e fragmentário do ramo jurídico em questão. Deveras, o direito penal deve ser a ultima ratio: sua intervenção só é legítima quando indispensável à proteção de um bem jurídico fundamental à sociedade.

Outros doutrinadores (e com estes, data venia, já não se pode concordar) propõem até mesmo a abolição do direito penal. A despeito das mazelas do sistema carcerário e da justiça criminal (cuja análise foge aos objetivos deste texto), abdicar totalmente do direito penal é uma utopia, já que, embora este não seja perfeito, ainda inexiste melhor alternativa para proteger certos bens jurídicos, nem para corrigir a violação, tampouco para sancionar e desestimular o infrator.

Em sentido diametralmente oposto, há quem pregue um direito penal máximo, sendo possível citar como exemplo as correntes do direito penal do inimigo e o movimento lei e ordem, entre outras manifestações maximalistas.

De qualquer maneira, malgrado o respeito merecido por tudo o que já se construiu na ciência penal, principalmente no que diz respeito à contenção do odioso arbítrio estatal, que tantos males já causou ao longo dos séculos, fica uma incômoda impressão de que boa parte da doutrina penalista costuma se esquecer da vítima. E quando se lembra (vide os movimentos maximalistas precitados), temos correntes extremistas (e igualmente indesejáveis).

O presente trabalho, assim, busca apresentar o princípio da proibição da proteção insuficiente, vertente do princípio da proporcionalidade, sob a ótica do direito penal.

Procura-se trazer para a consciência jurídica o fato de que a vítima também merece resguardo em sua dignidade, pois também é titular de bens jurídicos que carecem de tutela. Afinal, quando se está diante de um crime de furto, por exemplo, não se pode esquecer que o direito de propriedade é um direito fundamental expressamente consagrado na Constituição.

E de outro tanto, não se deixa de lembrar que o direito penal só se legitima quando necessário para resguardar os bens mais vitais das agressões mais violentas, que não puderam ser evitadas pelos demais ramos do ordenamento jurídico.

Porém, quando a atuação do direito penal se mostrar imprescindível, não pode o poder público se omitir no dever de tutela aos direitos fundamentais.

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1. DIREITO PENAL E CONSTITUIÇÃO.

Segundo Uadi Lammêgo Bulos, a Constituição é o pacto fundante do ordenamento supremo de um povo (2015, p. 56).

Portanto, o estudo de qualquer assunto jurídico deve iniciar pela análise do respectivo regramento constitucional, pois da Carta Maior se extraem os princípios que orientarão a elaboração, a interpretação e a aplicação do direito.[1]

A definição mais óbvia da palavra “princípio”, no vernáculo, é ponto de partida.

Uma das melhores explicações acerca do que seja princípio jurídico, por sua vez, é a apresentada por Celso Antonio Bandeira de Mello: mandamento nuclear de um sistema, responsável pela sua harmonia, lógica, racionalidade e compreensão (2006, p. 902-903).[2]

Os princípios de direito penal, extraídos explícita ou implicitamente da Constituição, são tradicionalmente apresentados como limitações ao poder punitivo.

Tal noção está absolutamente correta, porém não reflete a totalidade do fenômeno em estudo. Tanto que se prefere falar neste trabalho em poder-dever de punir, e não em direito de punir, como sói acontecer, porque o Estado tem a obrigação de tutelar os direitos fundamentais e a dignidade também da vítima, e não apenas do autor de delito.

Esse “caráter dúplice” do direito penal, em sua ligação com o direito constitucional, foi bem reconhecido por José Frederico Marques: de um lado, o direito penal tutela a liberdade e o funcionamento dos órgãos responsáveis pela persecução criminal. De outro, por meio da sanção, complementa a proteção que a Carta Magna confere aos direitos fundamentais (1954, p. 38).

De fato, não se pode deixar de ter em mente que os bens jurídicos protegidos pelas normas penais, quando não são reconhecidos diretamente como direitos fundamentais, à tutela deles se liga ao menos indiretamente.

Cite-se como exemplo a vida, a saúde, a honra, a propriedade, entre outros.

Ora, os direitos fundamentais correspondem aos valores mais importantes da sociedade. Inclusive o art. 3º da Declaração Universal dos Direitos Humanos diz que toda pessoa tem direito à vida, à liberdade e à segurança.

O rol dos princípios de direito penal é extenso e costuma variar bastante de autor para autor.

O primeiro a ser lembrado, e evidentemente de maneira unânime, é o princípio da legalidade e seus quatro desdobramentos: nullum crimen, nulla poena sine lege praevia (princípio da anterioridade); nullum crimen, nulla poena sine lege scripta (não se admite costume incriminador); nullum crimen, nulla poena sine lege stricta (vedação de analogia maléfica); e nullum crimen, nulla poena sine lege certa (a descrição do tipo penal deve ser precisa).

Para não fugir ao propósito do presente trabalho, apenas cita-se, en passant, mas sem descurar de sua importância, os princípios da irretroatividade da lei mais gravosa, da intervenção mínima, da ofensividade, da responsabilidade subjetiva, da insignificância, da presunção de inocência, da dignidade, da individualização da pena, da vedação do bis in idem, da intervenção mínima e da proporcionalidade.

O princípio da intervenção mínima possui duas vertentes, subsidiariedade fragmentariedade. O direito penal é subsidiário porque só atua quando os outros ramos jurídicos não forem eficazes na tutela de certo bem. É fragmentário porque, dos ataques a tais bens, só se volta contra os mais graves lesões ou riscos de lesões.

Já princípio da proporcionalidade geralmente é analisado à luz da teoria geral da pena, como propugnado séculos atrás por Beccaria (2012, p. 125).

Na mesma época de Beccaria, e no mesmo sentido, Jeremy Bentham também considerava que a pena era um mal que não deveria ultrapassar aquele causado pelo próprio crime (Cf. BITENCOURT, 2014, p. 87).

Modernamente, porém, se compreende que o princípio da proporcionalidade possui dois lados, abrangendo também a proibição de proteção deficiente.

Acerca da questão, ponderam Guilherme de Souza Nucci (2014, p. 28), Paulo Queiroz (2014. p. 82), Rogério Greco (2015, p. 114-115), Lênio Luiz Streck[3], Ingo Wolfgang Sarlet[4] e Cléber Masson (2014, p. 16), entre outros, que as penas devem ser proporcionais à gravidade da infração, sendo indesejáveis tanto o exagero na punição quanto a sua falta, devendo ser ressaltado que a proporcionalidade não se esgota na proibição de excesso, pois também impõe ao Estado um dever de proteção contra agressões a direitos fundamentais.

Assim, o princípio da proporcionalidade, tanto no viés da proibição de excesso quanto na de vedação de proteção insuficiente, diminui a liberdade de confirmação (leia-se, discricionariedade) do legislador.

Na doutrina constitucionalista, Ingo Wolfgang Sarlet, Luiz Guilherme Marinoni e Daniel Mitidiero asseveram que o princípio da proporcionalidade está ligado às noções de justiça e equidade. Nesse contexto, os direitos fundamentais servem de controle tanto dos atos comissivos quanto dos omissivos dos poderes públicos. Assim, impõem ao Estado, ao lado de abstenções, uma atuação positiva, devendo este atuar tanto preventiva quanto repressivamente, inclusive quando se trata de agressões oriundas de particulares (2013, p.348-349).[5]

Afinal, infelizmente nem sempre se respeita o contido já no 1º artigo da Declaração Universal dos Direitos Humanos, onde se proclama que todos os seres humanos são dotados de razão e consciência e, por isso, devem agir fraternalmente uns com os outros.

A Convenção Interamericana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), promulgada no Brasil pelo Decreto nº.678/1992, também anuncia a necessidade de harmonia entre direitos e deveres:

Artigo 32 - Correlação entre deveres e direitos

1. Toda pessoa tem deveres para com a família, a comunidade e a humanidade.

2. Os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, em uma sociedade democrática.

Assim, ao lado do viés garantista (que também inspira, entre outros, os princípios da razoabilidade e da lesividade), o princípio da proporcionalidade também impede que a intervenção penal fique aquém do necessário à proteção de bens jurídicos.

Conforme Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, amparados na obra de Edilson Mougenot Bonfim, a proibição de proteção insuficiente é a proteção horizontal que o Estado deve oferecer aos seus súditos contra ataques entre si, ao lado da proteção vertical, que veda ataques arbitrários por parte do poder público (2014, p. 82).

Correntemente se afirma que o princípio da proporcionalidade, enquanto proibição de excesso, desdobra-se em três elementos ou subprincípios: necessidade (é necessário verificar se meios alternativos, menos restritivos aos direitos fundamentais, podem alcançar o resultado pretendido), adequação (a medida adotada deve ser apta para alcançar o objetivo almejado) e proporcionalidade em sentido estrito (exige a ponderação entre os meios e fins, num juízo de razoabilidade, comparando-se a importância do fim e a intensidade da restrição, de forma que se possa apurar a equidade da solução encontrada).[6] [7] [8]

Já vertente da proibição de proteção insuficiente será analisado com mais vagar em linhas posteriores. Nesse momento, apenas se diga, à guisa de introito, que o art. 8º da Declaração Universal dos Direitos Humanos prega que toda pessoa tem direito de receber dos tribunais nacionais competentes remédio efetivo contra os atos que violem os direitos fundamentais.

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2. CONSTITUIÇÃO, BEM JURÍDICO E A FUNÇÃO DO DIREITO PENAL

A função do direito penal, num Estado Democrático de Direito, é a proteção subsidiária de bens jurídicos (e a função do Estado Democrático de Direito é a realização dos direitos fundamentais e a proteção da dignidade da pessoa humana).

Tal proteção é subsidiária porque o direito penal é a ultima ratio, só encontrando campo para intervenção legítima quando os outros ramos do ordenamento jurídico não são suficientes para proteger dado bem jurídico.

De fato, o direito penal só é legítimo quando se propõe a proteger um bem jurídico tido como de relevância e fundamentalidade para a convivência social pacífica.

Conforme Polaino Navarrete, um direito penal que não visa à proteção de bens jurídicos é “materialmente injusto e ético-socialmente reprovável” (apud PRADO, 2013, p. 21).

Nesse sentido, acredita-se os bens jurídicos indispensáveis à sociedade correspondem aos valores que o constituinte elevou à categoria de direitos fundamentais.

Claus Roxin considera bens jurídicos todos os objetos que podem ser legitimamente protegidos pelo direito penal (apud BITENCOURT, 2014, p. 46).

Assim, note-se que não apenas os bens jurídicos de caráter individual (v.g., vida, saúde, liberdade, propriedade etc.) são dignatários de tutela. Com efeito, bens jurídicos de caráter transindividual (meio ambiente, ordem econômica, relações de trabalho, patrimônio público, entre outros) são valiosíssimos e carecem de uma adequada tutela jurídica, eis que vêm sendo ameaçados pelas próprias características intrínsecas à sociedade contemporânea e estão ligados diretamente à dignidade da vida humana.

Luiz Regis Prado, não sem advertir quanto aos riscos de hipertrofia do direito penal, também ressalta a importância da tutela dos interesses transindividuais, eis que eles ocupam uma relação de complementaridade quanto aos interesses individuais (2013, p. 114).

Lênio Luiz Streck, a seu turno, salienta que os juristas brasileiros (e sua produção legislativa e hermenêutica) estão historicamente preparados para o enfrentamento dos delitos de feição interindividual, mas não para os conflitos de caráter coletivo, que constituem justamente o cenário majoritário atual. Assim, critica o rebaixamento dos bens jurídicos que traduzem interesses de grandes camadas sociais e adverte para a necessidade de um redimensionamento na hierarquia dos bens jurídicos, de forma a adaptá-los à sua dignidade constitucional.  Afinal, nos textos constitucionais do pós Segunda Guerra Mundial, o Estado não é só o opositor, mas também o protetor dos direitos fundamentais.

Ingo Wolfgang Sarlet, após destacar a legitimidade e a necessidade de criminalização de bens coletivos, traz à tona o pertinente ensinamento de Claus Roxin, segundo o qual o direito não pode retroceder diante da tarefa de lutar contra riscos mais perigosos à sociedade e ao indivíduo do que a criminalidade “clássica”.

O fato de o direito penal contemporâneo ter sob sua responsabilidade a tutela de valores de titularidade coletiva também é destacado por Vladimir Costa Magalhães (2011).

Tais valores, de reconhecimento relativamente recente na história político-jurídica das nações, corresponde aos chamados direitos fundamentais de terceira geração,[9] sendo que inclusive vários autores falam em novas gerações de direitos.[10]

O mesmo se diga da importância, no contexto atual, da responsabilização penal da pessoa jurídica.

Com efeito saliente-se, junto com Paulo Busato, que vive-se hoje em uma sociedade de risco, na qual as pessoas jurídicas são responsáveis por inúmeros vilipêndios a direitos fundamentais. Se estas são sujeitos de direitos, por que não podem ser sujeitos de deveres em relação a agressões intoleráveis a bens jurídicos essenciais? A impunidade da pessoa jurídica é uma perversão que só beneficia a macrocriminalidade (2012, p. 21-22).[11]

Assim, Lênio Luiz Streck e Ingo Wolfgang Sarlet afirmam que, se o Estado atual é Democrático de Direito, ele é necessariamente “amigo” dos direitos fundamentais, não havendo porque prevalecer a concepção liberalista clássica segundo o Estado é necessariamente mau e opressor. Advertem que os grandes atores econômicos vêm se agigantando, tentando desvencilhar-se das amarras do poder estatal, deixando o cidadão vulnerável. No mesmo sentido, Winfried Hassemer (apud SARLET) afirma que o Estado agora é “companheiro de armas” do cidadão, tendo a missão de protege-los dos perigos e dos grandes problemas da época.

Quanto ao conceito de bem jurídico penal, a doutrina penalista, tanto nacional quanto estrangeira, apresenta diversas concepções.

Assim, para Hans Welzel, é o “bem vital da comunidade ou do indivíduo, que por sua significação social é protegido juridicamente” (apud PRADO, 2013, p. 44).

Conforme Francisco Muñoz Conde, são “os pressupostos de que a pessoa necessita para sua autorrealização na vida social” (apud PRADO, 2013, p. 46).

Segundo Roxin, são “pressupostos imprescindíveis para a existência em comum, que se caracterizam numa série de situações valiosas [...], que toda a gente conhece, e, na sua opinião, o Estado social também deve proteger penalmente” (apud PRADO, 2013, p. 47)

De acordo com Zaffaroni, “é a relação de disponibilidade de uma pessoa com um objeto, protegida pelo Estado, que revela seu interesse mediante normas que proíbem determinadas condutas que as afetam [...]” (apud PRADO, 2013, p. 47).

Na doutrina nacional, merece destaque o conceito de Francisco de Assis Toledo: “são valores ético-sociais que o direito seleciona, com o objetivo de assegurar a paz social, e coloca sob sua proteção para que não sejam expostos a perigo de ataque ou a lesões efetivas” (apud PRADO, 2013, p.47-48).

Para Regis Prado, “o bem jurídico vem a ser o ente material ou imaterial haurido do contexto social, de titularidade individual ou metaindividual reputado como essencial para a coexistência e o desenvolvimento do homem em sociedade” (2013, p. 52).

E a correlação entre Constituição e bem jurídico penal, por sua vez, é bem explicada pelo jurista espanhol José Cerezo Mir, em prefácio à obra de Luiz Régis Prado: dada a supremacia hierárquica da Constituição, tanto no plano formal quanto no material, os bens jurídicos lá reconhecidos foram considerados pelo poder constituinte (expressão máxima da supremacia popular), como os mais valores mais importantes da sociedade. Isso por si só faz com que esses bens jurídicos mereçam a tutela penal, a forma mais grava de sanção estatal contra atos indesejáveis (2013, p. 8).

Rogério Sanches Cunha, ao analisar o princípio da proporcionalidade, esclarece: “para que a sanção penal cumpra a sua função, deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado” (2014, p. 98).

Repise-se: a sanção penal deve se ajustar à relevância do bem jurídico tutelado.

Surge, pois, espaço para a análise do princípio da proibição de proteção insuficiente.

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3. O PRINCÍPIO DA PROIBIÇÃO DA PROTEÇÃO INSUFICIENTE OU DEFICIENTE.

Jellinek desenvolveu a teoria dos quatro status, segundo a qual o indivíduo pode situar-se em quatro posições jurídicas relevantes diante do Estado, das quais decorrem: status subjectionis ou status passivo, status negativus ou status libertatis, status civitatis ou status positivo (ou status da cidadania ativa) e status activus (ALEXY, 2012, p. 255; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 558; MENDES, 2014, p. 157).

De acordo com o status subjectionis ou passivo, o indivíduo está sujeito aos deveres que o Estado impõe. Pelo status negativus ou libertatis, o ser humano é reconhecido como titular de uma esfera individual de liberdade, a qual deve ser respeitada pelos poderes públicos. O status activus dá ao cidadão o direito de participar das decisões políticas. O status civitatis ou positivus, deixado propositadamente por último, confere à pessoa a prerrogativa de exigir prestações estatais (ALEXY, 2012, p. 255; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 558; MENDES, 2014, p. 157).

De acordo com Jellinek, o status positivo gera três pretensões: à satisfação de interesses, à consideração de interesses e à proteção jurídica. “O cerne do status positivo revela-se como o direito do cidadão, em face do Estado, a ações estatais” (ALEXY, 2012, p. 264).

O ilustre constitucionalista lusitano José Joaquim Gomes Canotilho, por sua vez, aponta quatro funções dos direitos fundamentais: defesa ou liberdade, prestação social, não discriminação e por fim, proteção perante terceiros (2003, p. 407-410). Na doutrina nacional, as mesmas funções são mencionadas por Dirley da Cunha Júnior (2011, p. 561-566).

A função de defesa ou liberdade refere-se à proteção dos cidadãos contra a arbitrariedade estatal (CANOTILHO, 2003, p. 407-408; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 561-562).

A função de prestação social diz respeito a direitos tais como saúde, educação, trabalho, habitação, cultura etc., os quais geralmente precisam de uma ação positiva do Estado para serem usufruídos em sua plenitude (CANOTILHO, 2003, p. 408; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 562-565).

A função de não discriminação funda-se no princípio da igualdade e embasa a adoção de políticas de ações afirmativas (CANOTILHO, 2003, p. 410; CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 565-566).

A função de proteção perante terceiros já foi explicada por linhas anteriores, correspondendo, segundo Mougenot Bonfim (apud TÁVORA, 2014, p. 82) à “proteção horizontal”.

Dirley da Cunha Júnior e Eugênio Pacelli de Oliveira acrescentam que o reconhecimento constitucional da dignidade de certos bens impõe ao Estado o dever de protegê-los contra ataques de terceiros (CUNHA JÚNIOR, 2011, p. 565; OLIVEIRA, 2012, p. 16).

Eis o ponto chave do presente estudo pois, dentro da função de proteção perante terceiros, o Estado tem o dever de prestar aos cidadãos um eficaz serviço de segurança pública.

Ciente dessa realidade, o poder constituinte originário inseriu no Texto Magno diversos mandados expressos de criminalização, os quais devem ser atendidos pelos poderes derivados.

Vários desses mandados de criminalização estão, veja-se, no art. 5º da Constituição Federal, a principal (mas não a única) sede dos direitos fundamentais:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

[...]

XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais;

XLII - a prática do racismo constitui crime inafiançável e imprescritível, sujeito à pena de reclusão, nos termos da lei;

 XLIII - a lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem;

XLIV - constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

Cite-se outros dispositivos constitucionais que contém mandados de criminalização:

Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:

[...]

X - proteção do salário na forma da lei, constituindo crime sua retenção dolosa;[12]

Art. 225. Todos têm direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado, bem de uso comum do povo e essencial à sadia qualidade de vida, impondo-se ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá- lo para as presentes e futuras gerações.

[...]

§ 3º - As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados.

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão. (Redação dada Pela Emenda Constitucional nº 65, de 2010)

[...]

§ 4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da criança e do adolescente.

De acordo com Gilmar Ferreira Mendes, tais mandados de criminalização traduzem outra dimensão dos direitos fundamentais: o Estado deve observar os direitos dos indivíduos contra investidas do poder público e de terceiros (2014, p. 489).[13]

Não se pode discordar da lição do italiano Palazzo, segundo o qual “fragmentariedade não significa, obviamente, deliberada lacunosidade na tutela de certos bens e valores e na busca de certos fins, mas antes limites necessários a um totalitarismo de tutela, de modo pernicioso para a liberdade” (apud BITENCOURT, 2014, p. 56; apud PRADO, 2013, p. 72).

Canotilho, ao analisar a proibição de excesso, apresenta o “outro lado da moeda”, qual seja, a insuficiência de proteção, chamada por ele de “proibição por defeito”. Nesse sentido, há um defeito de proteção quando o Estado não adota medidas suficientes para garantir uma proteção adequada dos direitos fundamentais, o que, naturalmente, deve ser evitado, cabendo ao poder público adotar medidas de caráter jurídico ou material para proteger os bens indispensáveis (2003, p. 273).

Deve-se, portanto, evitar um garantismo monocular hiperbólico, com os olhos apenas no réu, descurando-se da vítima.

O Procurador Regional da República Douglas Fischer (2009) adverte que o garantismo hiperbólico monocular não se coaduna com o sentido original do garantismo proposto por Luigi Ferrajoli. E Ingo Wolfgang Sarlet também destaca que o abolicionismo não integra a pauta genuinamente garantista.

O garantismo, num apertado escorço, prega a observância dos direitos e deveres fundamentais estampados na Constituição (preocupação essa que, sem dúvida, qualquer um há de elogiar, por ser estreme de críticas).

Conforme o mestre italiano, o garantismo é regido pelos princípios da legalidade estrita, da materialidade e lesividade dos delitos, da responsabilidade pessoal, do contraditório entre as partes e da presunção de inocência, tendo os seguintes axiomas: nulla poena sine crimine, nullum crimen sine lege, nulla lex sine necessitate, nulla necessitas sine injuria, nulla injuria sina actione, nulla actio sine culpa, nulla culpa sine judicio, nullum judicium sine accusatione, nulla accusatio sine probatione e nulla probation sine defensione (FERRAJOLI, 2014, p. 91-92).

Ademais, o garantismo nada tem de abolicionista, pois o direito penal será sempre necessário nas sociedades modernas.

Na verdade, Ferrajoli, o maior expoente do garantismo, apresenta contundentes críticas às doutrinas abolicionistas.

Com efeito, a par de sustentar a necessidade de redução das penas privativas de liberdade, vez que excessiva e inutilmente aflitivas, Ferrajoli também se coloca contra as hipóteses propriamente abolicionistas, pois entende que deixar todas as infrações aos cuidados de sistemas não jurídicos de controle social pode resultar em arbítrios, excessos e erros em desfavor dos acusados. Sustenta que os modelos abolicionistas pretendem ou uma “pouco atraente” sociedade selvagem, em que vigeria a lei do mais forte, ou uma utópica sociedade disciplinar. Além disso, diz que a pauta abolicionista, em verdade, desvaloriza a orientação garantista, colocando numa mesma vala modelos autoritários e liberais, não oferecendo nenhuma contribuição à tentativa de solução dos problemas ligados ao controle do poder punitivo (2014, p. 231-234).

Por outro lado, o garantismo penal monocular hiperbólico, que às vezes vem a ser chamado de “garantismo negativo”, evidencia apenas a necessidade de proteção dos direitos dos cidadãos que se veem processados ou condenados. Ora, a Constituição prega não apenas a proteção dos interesses e bens jurídicos dos autores dos delitos, mas também da sociedade, correspondendo esse dever de proteção ao que já se chamou de “garantismo positivo”.

A crítica do Magistrado Federal Vlamir Costa Magalhães (2011) é ainda mais contundente. Adverte ele que a teoria do garantismo penal vem sendo tratada no Brasil de maneira promíscua, banal, cega e mecanizada. Com isso, instaura-se um verdadeiro fetichismo quanto aos direitos individuais, em incontestável prejuízo à sociedade. Segundo ele, o garantismo penal monocular hiperbólico favorece a principalmente a criminalidade organizada, do colarinho branco, a delinquência econômico-empresarial-tributária, os grandes poluidores etc, ao passo que sobre os crimes comuns e os pequenos delinquentes recai todo o rigor penal.

Ingo Wolfgang Sarlet assume a mesma posição, afirmando que a dimensão negativa do garantismo privilegia as classes mais influentes da sociedade, tratando de maneira branda as infrações penais por elas cometidas, numa postura de questionável constitucionalidade, justamente por violar o dever estatal de proteção.[14] Assevera que os direitos fundamentais configuram-se em ordens dirigidas ao Estado, o qual tem uma obrigação permanente de concretização e realização desses direitos. E argumenta que os direitos fundamentais servem de paradigma jurídico-penal, pois não apenas legitimam como também impõem a proteção de bens fundamentais, tudo isso no âmbito de um garantismo integral, e não meramente negativo.

Ora, Eugênio Pacelli de Oliveira bem ensina que a interveção penal está contemplada mesmo num ambiente garantista (2014, p. 35).

Vlamir Costa Magalhães prega no mesmo sentido, inclusive lembrando fato pouco mencionado: o próprio Luigi Ferrajoli, expoente maior do garantismo, reconhece que mesmo um programa de direito penal mínimo não pode ser omisso, ou indesejavelmente brando, na tutela de bens fundamentais (2011).

Da mesma forma, Streck destaca que o estabelecimento de crimes, penas e descriminalizações não pode ser fruto de arbitrariedade, sendo inválida, com base na proibição de proteção deficiente e no garantismo positivo, a abolitio criminis de condutas ofensivas a bens fundamentais.

Assim, garantismo negativo e positivo devem constituir uma simbiose, o “garantismo penal integral”, nas palavres de Fischer (2009) e Magalhães (2011), ou “proporcional e sereno”, no dizer de Sarlet, de forma que o princípio da proporcionalidade seja respeitado em suas duas e inseparáveis vertentes: proibição de excesso e proibição de proteção insuficiente.

Não se despreza, por certo, o princípio da intervenção mínima e seus corolários: subsidiariedade e fragmentariedade. Afinal, é erro crasso achar que o recrudescimento das penas e a inflação legislativa resolverão os problemas sociais.[15] Pelo contrário, a preocupação penal com condutas de pouca monta acaba desviando os recursos e as atenções que seriam necessárias à persecução dos comportamentos mais perniciosos, graves, sérios.

Portanto, merece aplauso a construção de Rogério Greco, que propugna por um “direito penal do equilíbrio”, situado entre as teses extremas de direito penal máximo[16] e de abolicionismo[17], e tendo por base os seguintes princípios: legalidade, dignidade da pessoa humana, intervenção mínima, lesividade, adequação social, insignificância, individualização da pena, responsabilidade pessoal, limitação das penas, culpabilidade e proporcionalidade (2015, p. 2 e 30).

Ingo Wolfgang Sarlet também aponta para a necessidade de superação dos modelos extremos, combatendo-se tanto o abolicionismo quanto a tolerância zero.

Ora, o princípio da proporcionalidade é um dos mais importantes pilares do direito penal moderno, dele decorrendo o ora homenageado princípio da proibição de proteção insuficiente.

Sarlet, Marinoni e Mitidiero bem salientam a dupla face do princípio da proporcionalidade, atuando simultaneamente tanto como critério de controle da legitimidade de medidas restritivas de direitos fundamentais (lembre-se que o ius libertatis é base de praticamente todos os direitos fundamentais de primeira geração) quando da atuação insuficiente do Estado no cumprimento dos seus deveres de proteção (2013, p. 350).

Nesse sentido, Paulo Queiroz cita como exemplo de insuficiência de resposta penal a sanção de dez dias a seis meses de prisão para os crimes de abuso de autoridade previstos na Lei nº 4.898/65 (2014, p. 82).

Outras situações legislativas de violação ao princípio da proporcionalidade, tanto quanto sob o aspecto da proibição de excesso quanto da vedação de proibição insuficiente são mencionados pela doutrina. Sendo contraproducente citar tudo, menciona-se alguns casos.

Guilherme de Souza Nucci, exempli gratia, considera inadequada a pena de prestação pecuniária como modalidade de sanção substitutiva da privação de liberdade, eis que o valor destinado à vítima é descontado em futura indenização civil (se apenas a sanção alternativa for aplicada, na verdade não se aplica reprimenda penal nenhuma). Por outro lado, reputa excessivo o rigor punitivo conferido à falsificação de produtos destinados a fins terapêuticos e medicinais (2014, p. 29).

Rogério Greco também traz interessante exemplo. O crime de lesão corporal culposa na direção de veículo automotor (Código de Trânsito Brasileiro, art. 303), é apenado com detenção, de seis meses a dois anos. Se o agente usar esse mesmo veículo para atropelar alguém voluntariamente, com a intenção de causar-lhe lesões corporais, estará sujeito às sanções do art. 129 do Código Penal, ou seja, detenção de três meses a um ano. Veja-se o despropósito: um comportamento culposo está sendo punido mais rigorosamente que uma conduta dolosa (2015, p. 114).

Lênio Luiz Streck reputa inconstitucional estabelecer o montante da pena como critério de aferição do que seja infração penal de menor potencial ofensivo, pois instaura uma “isonomia às avessas”. Na opinião do autor em tela, uma mera formalidade legislativa não poderia caracterizar como infrações de menor potencial ofensivo crimes que ofendem valores importantes, protegidos pela Constituição. Os exemplos citados por ele são abuso de autoridade, desobediência, desacato, crimes ambientais, delitos contra crianças e adolescentes, infrações penais contra a ordem tributária, crimes licitatórios, entre outros. Assim, os crimes considerados de menor potencial ofensivo, deveriam o ser conforme a relação entre o tipo penal e o bem jurídico a ser protegido, e não porque a lei os nomina como tal.[18]

Ainda conforme Streck, viola a proibição de proteção insuficiente a extinção da punibilidade dos crimes fiscais pelo ressarcimento do montante sonegado antes do recebimento da denúncia. Por outro lado, reputa violar a proibição de excesso a redação vaga e ambígua dos arts. 14 e 16 do Estatuto do Desarmamento, além da elevada pena cominada para as condutas em tela.[19]

No direito comparado (e sendo possível encontrar posicionamentos similares na doutrina brasileira), Ferrajoli propõe a descriminalização das contravenções e dos delitos apenados somente com pena pecuniária, afinal, se o legislados considera uma conduta contravencional ou apenável apenas monetariamente, ou tal conduta não é lesiva de bens fundamentais (sendo o direito penal um instrumento desproporcional para preveni-lo) ou, se tal bem é realmente fundamental, há defeito de punição (2014, p. 438).

A importância do princípio da proporcionalidade levou o STF a explicitar, no julgamento do Habeas Corpus 140.410, que “os direitos fundamentais não podem ser considerados apenas como proibições de intervenção (Eingriffsverbote), expressando também um postulado de proteção (Schutzgebote)”.

Em tal decisão afirmou-se ainda a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato.[20]

A propósito, conforme Streck, a primeira vez que o Pretório Excelso levou em consideração a dupla faceta do princípio da proporcionalidade, invocando a proibição de proteção insuficiente, foi no julgamento do Recurso Extraordinário 418.376, no qual se afirmou a não aplicação da causa extintiva da punibilidade então prevista no agora revogado inciso VIII do art. 107 do Código Penal (casamento com a vítima, nos crimes sexuais), em favor de agente que praticara estupro contra criança de 9 anos de idade e vivia em concubinato com a ofendida.

O douto em questão aponta outras situações que causam perplexidade. No Estatuto do Idoso, a omissão de socorro com resultado morte (art. 97, parágrafo único) tem pena máxima de 3 anos. Para fins comparativos, o estelionato simples tem pena máxima de 5 anos.

Uma dificuldade de ordem prática, que se faz presente à quase toda tentativa de concretização de princípio, é a baixa densidade normativa e alta abstração característica de tal espécie jurídica.[21]

Com efeito, a aferição de proporcionalidade em sentido estrito é algo sujeito a subjetivismos, em seus três momentos de aplicação: subjetivismo do legislador, quando da escolha da sanção e de seus limites; subjetivismo do julgador, ao realizar a dosimetria da pena; subjetivismo dos órgãos executórios, quando da individualização da execução penal e aferição do mérito para a obtenção de benefícios.

Em verdade, a solução para qualquer problema jurídico deve ser buscada, em primeiro lugar, na Constituição. Não há de ser diferente quando da análise dos bens jurídicos a serem tutelados penalmente, e qual deve ser a penalidade para a violação desses.

Destarte, malgrado os inafastáveis subjetivismos, que não raro levam o estudioso a discordar das opções adotadas pelo operador do direito, em muitos casos, revestidos de evidente danosidade social, se poderá chegar a um senso comum. Por exemplo, provavelmente ninguém deixará de acatar o supracitado posicionamento de Paulo Queiroz, no sentido de que a pena máxima de seis meses para crimes de abuso de autoridade não é proporcional à gravidade de tais infrações. No sentido oposto, entendeu o legislador, ao editar a Lei nº 11.343/2006, que desrespeitava o princípio da proporcionalidade, por excesso de punição, a aplicação de pena privativa de liberdade ao usuário de drogas.

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CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto, se conclui que a resposta estatal às infrações penais deve ser proporcional e eficaz para a proteção de bens jurídicos.

Acredita-se sim que o direito penal deve cuidar apenas das condutas mais lesivas aos bens jurídicos mais importantes, sob pena de banalização e desvirtuamento.

Por outro lado, não se pode deixar de considerar que a própria Lei Maior possui diversos mandados expressos de criminalização, alguns ainda não atendidos pelo legislador constitucional.

Ademais, com base na fundamentação tecida no decorrer do presente trabalho, acredita-se existir mandado tácito de criminalização com relação a condutas atentatórias a todos os direitos fundamentais.

Enfim, nem direito penal do inimigo, nem abolição do direito penal. Que se relembre a lição aristotélica, de que a virtude está nos meios termos.

Obviamente que não se critica os ideais garantistas, que merecem, em verdade, calorosos tributos. Também jamais se pretende o desrespeito aos limites constitucionais da investigação dos crimes e da aplicação da lei penal. Porém, procura-se advertir que um direito penal mínimo não quer dizer um direito penal omisso.

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Notas

[1] Nesse sentido, Rogério Greco afirma que o direito penal é o ramo mais importante do ordenamento jurídico, advertindo ainda que o direito constitucional não é galho, mas sim tronco, que dá vida e validade aos ramos (2015, p. 6). E retificando a necessidade de qualquer pesquisa jurídico-dogmática ser iniciada do respectivo referencial constitucional: OLIVEIRA, 2012, p. 1.

[2] O conceito de Celso Antonio Bandeira de Mello retrata bem a função estruturante dos princípios, pela qual estes são responsáveis por formar o “alicerce” de todo o ordenamento jurídico.

[3] Em artigo jurídico disponível na internet pelo link https://ensaiosjuridicos.wordpress.com/2013/04/20/bem-juridico-e-constituicao-da-proibicao-de-excesso-ubermassverbot-a-proibicao-de-protecao-deficiente-untermassverbot-ou-de-como-nao-ha-blindagem-contra-normas-penais-inconstitucionais-lenio-lu/.

[4] Em artigo jurídico disponível na internet pelo link http://www.egov.ufsc.br/portal/sites/default/files/anexos/15113-15114-1-PB.htm.

[5] Em sentido semelhante, Thomas Hobbes propugnara que a agressividade do ser humano em seu estado natural levou à necessidade do surgimento de um ente superior, dotado de poder e autoridade, que controlasse e dirigisse a sociedade e os cidadãos. Equipara então o Estado ao poderoso Leviatã, o mais poderoso dos membros marinhos, mencionado na Bíblia e em várias mitologias. Mas ao mesmo tempo em que o Estado é dotado de grande poder (na concepção de Hobbes, em verdade, o Estado é absolutamente soberano), ele assume o papel de proteger seus cidadãos. Ora, conforme Hobbes os homens resolvem unir-se na formação de um ente político organizado justamente em busca de uma segurança inexistente no estado de natureza (BILLIER, 2005, p. 138-142; CASTRO, 2004, p. 654-655; HOBBES, 2012, p. 169-180). Por evidente, não se pode aceitar, hoje, in totum, o pensamento de Hobbes, mormente na parte em que ele considera o Estado como detentor de uma soberania ilimitada, ex lege e supra legem (fora e acima da própria lei). Todavia, impossível deixar de apreciar os outros pontos de sua construção filosófica. Aliás, o garantismo surgiu justamente com o objetivo de coibir os excessos do Estado-Leviatã (FISCHER, 2009).

[6] Veja-se, por todos, CANOTILHO, 2003, p. 269-270; SARLET, MARINONI e MITIDIERO, 2013, p. 350-352; e MENDES, 2014, p. 225-227.

[7] Em Portugal o princípio da proporcionalidade encontra positivação constitucional explícita: “Artigo 18.º Força jurídica 1. Os preceitos constitucionais respeitantes aos direitos, liberdades e garantias são directamente aplicáveis e vinculam as entidades públicas e privadas. 2. A lei só pode restringir os direitos, liberdades e garantias nos casos expressamente previstos na Constituição, devendo as restrições limitar-se ao necessário para salvaguardar outros direitos ou interesses constitucionalmente protegidos. 3. As leis restritivas de direitos, liberdades e garantias têm de revestir carácter geral e abstracto e não podem ter efeito retroactivo nem diminuir a extensão e o alcance do conteúdo essencial dos preceitos constitucionais” (grifo nosso).

[8] Na legislação infraconstitucional brasileira, obediência ao princípio da proporcionalidade quando da aplicação da pena vem explícita no art. 59, que consagra que o julgador deve efetuar a dosimetria conforme necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime. Ademais, é com base no princípio da proporcionalidade, na vertente da necessidade, que a legislação prevê hipóteses de perdão judicial (v. g. art. 121, §5º, do Código Penal).

[9] Como se sabe, os direitos fundamentais de primeira geração correspondem aos direitos individuais. Os direitos de segunda geração são os direitos sociais, econômicos e culturais. Os direitos fundamentais de terceira geração, por fim, ligam-se aos postulados de fraternidade e solidariedade.

[10] Por outro lado, não há consenso doutrinário a respeito de quais sejam os direitos fundamentais de quarta, quinta ou mesmo sexta dimensão. De acordo com Uadi Lammêgo Bulos (2015, p. 528-532), por exemplo, os direitos fundamentais de quarta geração são os direitos dos povos (saúde, informática, biociências etc.); a paz (junto com seus corolários) é direito fundamental de quinta geração; os direitos de sexta geração correspondem à democracia, à liberdade de formação, ao direito de informação e ao pluralismo político. Para Dirley da Cunha Júnior (2011, p. 595-611), são de quarta geração o direito à democracia direta e aqueles relacionados à biotecnologia; e o direito de quinta geração é a paz. Já Vladimir Brega Filho (p. 24-25) prefere enxergar os valores jurídicos supracitados não como pertencentes a novas gerações de direitos fundamentais, mas sim como desdobramento, ou novo ponto de vista, das gerações já consagradas (o que, nas palavras do autor, não significa desprezar tais valores, nem sustentar a impossibilidade de que novas gerações de direitos fundamentais venham a surgir).

[11] Adotando posição contrária à responsabilidade penal da pessoa jurídica, Juarez Cirino dos Santos (2012, p. 661-692), entre outros.

[12] Eis um exemplo de mandado de criminalização ainda não atendido pelo legislador infraconstitucional, em flagrante violação ao princípio de proibição de proteção insuficiente.

[13] O Eminente Ministro do STF salienta ainda que, embora a existência de mandados de criminalização seja técnica constitucional relativamente frequente no direito comparado, o texto brasileiro de 1988 contempla um dos maiores, senão maior, catálogo de mandados expressos de criminalização conhecido (2014, p. 489).

[14] José Paulo Baltazar Júnior noticia precedentes jurisprudenciais reconhecendo o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais, pasme-se!) para aplicação do princípio da insignificância em crimes contra a ordem tributária, apropriação indébita previdenciária e sonegação de contribuição previdenciária (2014, p. 167-170, 431 e 834-835).

[15] Na legislação brasileira é possível encontrar diplomas tanto com tendências abolicionistas (ex: Lei dos Juizados Especiais Criminais) quanto maximalistas (ex: Lei dos Crimes Hediondos).

[16] O direito penal máximo, consubstanciado em movimentos tais quais “lei e ordem” e “tolerância zero”, prega, em apertado resumo, a proteção penal de todos os bens jurídicos, bem como um tratamento rigoroso de todas as infrações penais, independentemente do seu potencial ofensivo (o direito penal passa a ser utilizado como prima ratio, e não como ultima ratio). O direito penal do inimigo pretende aplicar, contra os “inimigos do sistema” (com destaque para membros de organizações criminosas, traficantes de drogas e grupos terroristas), entre outras medidas, a antecipação da punibilidade, a punição dos atos preparatórios e tentados com o mesmo rigor do crime consumado, a restrição de garantias e direitos processuais e formas diferenciadas de execução penal, numa grande flexibilização (e em muitos casos supressão) dos direitos fundamentais relativos ao direito e processo penal; já para os cidadãos, que apesar de cometerem crimes não se revelam como adversários do ordenamento jurídico, aplicar-se-iam as regras normais de persecução penal (GRECO, 2015, p. 12-30; JAKOBS, 2012, p. 19-48; KASMIERCZAK, 2010, p. 71-86).

[17] Movimento que propõe a eliminação do direito penal e dos sistemas penitenciários, amparando-se nos estudos de Fillipo Gramatica, Louk Hulsman, Nils Christie e Thomas Mathiesen, bem como nas seguintes constatações: crueldade do sistema carcerário, natureza seletiva e estigmatizante do direito penal, falência da pena em cumprir as funções de prevenção e reprovação, incapacidade do direito penal em resolver conflitos sociais, ausência de critérios para definir quais bens jurídicos merecem tutela penal, possibilidade de outros ramos do direito resolverem os conflitos de interesse etc. Por outro lado, não obstante a coerência do discurso abolicionista, verifica-se que, em algumas situações (v.g., latrocínio, estupro, homicídio, tráfico de drogas, tortura, entre outros), por mais que haja boa vontade, não se pode simplesmente prescindir do direito penal (GRECO, 2015, p. 8-10; KASMIERCZAK, 2010, p. 99-106). Sarlet ressalta ainda que não há precedentes que comprovem que bes jurídicos importantes possam ser protegidos tão somente por medidas não penais.

[18] Seguindo o mesmo raciocínio, Streck ataca o art. 94 do Estatuto do Idoso, que estabelece a aplicação da Lei nº.9.099/95 aos crimes ali previstos, desde que a respectiva pena não ultrapasse 4 anos. Entretanto, o Supremo Tribunal Federal deu interpretação conforme à constituição ao aludido texto legal, no sentido de que apenas se aplica aos crimes em questão o procedimento sumaríssimo, mas não os benefícios penais da Lei nº 9.099/95. Assim, se antes o dispositivo estatutário em questão realmente padecia de grava inconstitucionalidade, por proteção insuficiente, com a ADI 3096 consubstancia-se uma elogiável situação, pois, processando-se certos delitos do Estatuto do Idoso por meio do procedimento sumaríssimo, com mais celeridade (em tese) virá a resposta penal.

[19] “Art. 14. Portar, deter, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição, de uso permitido, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa”. “Art. 16. Possuir, deter, portar, adquirir, fornecer, receber, ter em depósito, transportar, ceder, ainda que gratuitamente, emprestar, remeter, empregar, manter sob sua guarda ou ocultar arma de fogo, acessório ou munição de uso proibido ou restrito, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar: Pena – reclusão, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa. Parágrafo único. Nas mesmas penas incorre quem: I – suprimir ou alterar marca, numeração ou qualquer sinal de identificação de arma de fogo ou artefato; II – modificar as características de arma de fogo, de forma a torná-la equivalente a arma de fogo de uso proibido ou restrito ou para fins de dificultar ou de qualquer modo induzir a erro autoridade policial, perito ou juiz; III – possuir, detiver, fabricar ou empregar artefato explosivo ou incendiário, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar; IV – portar, possuir, adquirir, transportar ou fornecer arma de fogo com numeração, marca ou qualquer outro sinal de identificação raspado, suprimido ou adulterado; V – vender, entregar ou fornecer, ainda que gratuitamente, arma de fogo, acessório, munição ou explosivo a criança ou adolescente; e VI – produzir, recarregar ou reciclar, sem autorização legal, ou adulterar, de qualquer forma, munição ou explosivo”.

[20] Na doutrina, Cezar Roberto Bitencourt (2004, p. 61) e Lênio Luiz Streck, entre outros, sustentam a inconstitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, por violação ao princípio da ofensividade. A tese em questão não é abraçada pela Corte Suprema: anteriormente ao HC 140.410, o STF já havia decidido que o porte de arma de fogo desmuniciada é fato típico, justamente por constituir crime de perigo abstrato (RHC 90.197).

[21] Dificuldade esta aumentada pelo fato de a construção dogmática da proibição de proteção deficiente não estar ainda tão elaborada e desenvolvida quanto a da proibição de excesso, inclusive pelo ceticismo com que a vedação de insuficiência é vista por setores da doutrina e da jurisprudência (SARLET).