O cancelamento do registro dos fabricantes de cigarros

Resumo: Neste artigo será analisado o processo e o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952, sob a relatoria do ministro Joaquim Barbosa, em trâmite perante o Supremo Tribunal Federal, que discute a eventual (in)compatibilidade normativa constitucional de preceitos que condicionam o funcionamento da indústria tabagista ao cumprimento de suas obrigações fiscais. Na apreciação desse tema serão considerados os aspectos fiscais e extrafiscais da legislação tributária. Os defensores da inconstitucionalidade invocam a jurisprudência que repele as denominadas “sanções políticas” em matéria tributária. Os defensores da constitucionalidade aduzem que se trata de adequada intervenção estatal na defesa da saúde pública e da liberdade concorrencial. Também será visitado o debate entre o “Estado Babá” (Nanny State) e o Estado Democrático de Direito, na questão do alcance das intervenções normativas estatais nas relações sociais e nas atividades econômicas.

Palavras-chave: Direito Constitucional. Direito Tributário. Regime Especial. IPI. Indústria Tabagista. ADI 3.952. STF. Estado “Babá” (Nanny State). Estado Democrático de Direito.

Sumário: 1 Introdução. 2 A ADI 3.952. 3 Estado “Babá” (Nanny State) x Estado Democrático de Direito. 4 A fiscalidade e a extrafiscalidade tributária. 5 Perspectivas e expectativas do julgamento da ADI 3.952. 6 Considerações finais. 7 Referências.

---

O direito é um organismo vivo, peculiar porém, porque não  envelhece, nem permanece jovem, pois é contemporâneo à realidade. O direito é um dinamismo. Essa a sua força, o seu fascínio, a sua beleza. É do presente, na vida real, que se tomam as forças que lhe conferem vida. E a realidade é o presente; o presente é vida – e vida é movimento. Assim, o significado válido dos textos é variável no tempo e no espaço, histórica e culturalmente. A interpretação do direito não é mera dedução dele, mas sim processo de contínua adaptação de seus textos normativos à realidade e seus conflitos.

(Eros Roberto Grau)3

---

1 INTRODUÇÃO

O presente artigo tem como objeto o processo e o julgamento da ADI 3.9524, em trâmite perante o STF, que aprecia a eventual (in)constitucionalidade de preceitos normativos que condicionam o funcionamento de indústrias tabagistas ao cumprimento de suas obrigações fiscais, tanto as principais quanto às acessórias.

A discussão gravita em redor de aspectos fiscais e extrafiscais da legislação tributária, mormente se podem ser considerado válido o cancelamento, pelo Secretário da Receita Federal, do registro especial fiscal do IPI na hipótese de não cumprimento de obrigações tributárias.

Os que defendem a validade constitucional dessas exigências normativas e administrativas aduzem que se trata de adequada intervenção estatal na defesa da saúde pública e da liberdade concorrencial, de modo que a questão deve ser analisada através do prisma da extrafiscalidade tributária.

Para aqueles que defendem a invalidade constitucional dessas mencionadas exigências evocam a jurisprudência do STF que proíbe a utilização das denominadas “sanções políticas” em matéria tributária, que vêm a ser a utilização de mecanismos indiretos para constranger o contribuinte ao cumprimento de suas obrigações fiscais, de modo que, a pretexto da proteção da saúde pública e da defesa da concorrência, não se pode criar embaraços administrativos para obrigar uma empresa ao pagamento dos tributos devidos.

O tema descansa a sua justificativa no fato inquestionável de que no Estado Democrático de Direito o poder há de ser legítimo e lícito, deve a força ser usada de modo razoável e proporcional, respeitando-se a compatibilidade, a necessidade, a aceitabilidade e adequabilidade entre os fins visados e os meios utilizados.

No Estado Democrático de Direito há de haver prudência e sabedoria no uso da força. Nessa perspectiva, duas correntes se antagonizam: a que enxerga na legislação impugnada um verdadeiro ucasse normativo, que deve ser expulso do ordenamento jurídico, e a que vislumbra uma legítima e lícita intervenção normativa estatal nas atividades econômicas empresariais, em defesa da saúde pública e da liberdade concorrencial. Essa discussão é permanente e a todos convida para refletir sobre os papéis e funções do Estado, das corporações, da sociedade e, sobretudo e principalmente, dos indivíduos.

A finalidade deste artigo consiste em apresentar as principais linhas argumentativas de ambas as correntes em conflito, procurando encontrar qual a melhor solução para essa controvérsia constitucional, verificando a consistência normativa e a coerência argumentativa dos lados que se digladiam nessa demanda, bem como fazer um exercício de prognose e de expectativas dos possíveis resultados do julgamento dessa demanda, tendo em perspectiva os textos normativos, o magistério doutrinário, os argumentos das “partes” e as manifestações anteriores do STF e dos seus ministros, reconstruindo o passado, para entender o presente e, quem sabe, predizer o futuro.

Para alcançar esse desiderato, o artigo visitará todas as peças processuais (petições, pareceres, estudos, manifestações etc.) do feito, surpreenderá o relevante e respeitável magistério doutrinário, ferirá os textos normativos que tenham importância na solução desse problema normativo e recordará precedentes da Corte e manifestações dos ministros do STF em questões similares.

O artigo tocará no tema do limite e do alcance da força normativa do Estado pondo em choque duas visões: a do Estado “Babá” (Nanny State), que reduz a autonomia e a independência do indivíduo, tratando-o como objeto (ao invés de sujeito) das prévias escolhas do Estado, e a do Estado Democrático de Direito, que deve elevar o indivíduo a sujeito de seu destino e da sua história, tendo como limite o destino e a história de outro sujeito e da coletividade a qual ele pertence.

Nessa linha democrática, de uma sociedade aberta e plural, o indivíduo, consciente e na plenitude de suas faculdades físicas, mentais, emocionais e econômicas, não deve ser tratado como objeto de comiseração e merecedor de cuidados especiais, mas deve ser visto como ele de fato é: pessoa digna, que deve ser tratado com respeito, consideração e tolerância, permitindo a esse sujeito fazer suas escolhas e arcar com as consequências delas, sejam boas, sejam ruins.

---

2. A ADI 3.952

Em 10.9.2007, o Partido Trabalhista Cristão – PTC5 protocolou, perante o STF,  a referida ADI 3.952 postulando pela decretação de inconstitucionalidade do art. 1º da Lei 9.822/1999, que deu nova redação ao inciso II do art. 2º do DL 1.593/1977, e do art. 2º (in totum) e do § 5º do art. 2º do DL 1.593/77, incluídos pela Medida Provisória n. 2.158-35/01.

Eis os enunciados dos aludidos dispositivos impugnados:

Art. 2^o O registro especial poderá ser cancelado, a qualquer tempo, pela autoridade concedente, se, após a sua concessão, ocorrer um dos seguintes fatos:

1. - desatendimento dos requisitos que condicionaram a concessão do registro;
2. - não-cumprimento de obrigação tributária principal ou acessória, relativa a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal;
3. - prática de conluio ou fraude, como definidos na Lei n^o 4.502, de 30 de novembro de 1964, ou de crime contra a ordem tributária previsto na Lei n^o 8.137, de 27 de dezembro de 1990, ou de qualquer outra infração cuja tipificação decorra do descumprimento de normas reguladoras da  produção, importação e comercialização de cigarros e outros derivados de tabaco, após decisão transitada em julgado.

................................................................

§ 5^o Do ato que cancelar o registro especial caberá recurso ao Secretário da Receita Federal, sem efeito suspensivo, dentro de trinta dias, contados da data de sua publicação, sendo definitiva a decisão na esfera administrativa.

O Partido requerente invoca jurisprudência do STF que proíbe a utilização das “sanções políticas” (Súmulas 70, 323 e 5476), visto que o Tribunal entende como inconstitucionais as normas que criam constrangimentos indiretos ou administrativos visando obrigar ao contribuinte o pagamento dos tributos ou o cumprimento das obrigações fiscais acessórias.

O Partido aponta a violação aos preceitos constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, da presunção de inocência, da livre iniciativa, das liberdades econômicas, da proporcionalidade e da razoabilidade. A principal linha argumentativa do requerente consiste em apontar para o aspecto eminentemente tributário da controvérsia.

A Presidência da República7, o Congresso Nacional8, a Advocacia-Geral da União9 e a Procuradoria-Geral da República10 se manifestaram em defesa da validade constitucional dos dispositivos impugnados forte na tese de que a questão tem caráter extrafiscal, de modo que inaplicáveis as aludidas Súmulas que vedam as “sanções políticas” e que as normas combatidas atendem aos princípios constitucionais da seletividades tributária, da extrafiscalidade, da defesa da concorrência, da proteção à saúde.

Nos autos são colacionados pareceres e opiniões legais de Tércio Sampaio Ferraz Jr.11, José Afonso da Silva12, Inocêncio Mártires Coelho13, Celso Antônio Bandeira de Mello14 e Humberto Ávila15. À exceção de Celso Antônio Bandeira de Mello, todos os demais em sentido da validade constitucional dos preceitos  impugnados, na linha do que aduzido pela Presidência da República e pelo Congresso Nacional.

Ingressaram no feito, na qualidade de “amici curiae”, o Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial (ETCO)16, a Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria (CNTI)17, o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo (SINDIFUMO/SP)18 e o Sindicato da Indústria do Fumo do Estado do Rio Grande do Sul (SINDIFUMO/RS) 19.

O ETCO e o SINDIFUMO/RS postularam pelo reconhecimento da constitucionalidade das normas impugnadas. A CNTI o SINDIFUMO/SP pugnaram pela inconstitucionalidade dos preceitos questionados, sendo que o SINDIFUMO/SP se manifestou no sentido de que o ETCO não estaria a defender a liberdade de concorrência, mas o duopólio do setor que seria dominado por duas gigante multinacionais (Souza Cruz e Philip Morris).

Nos autos da ADI 3.952 foram colacionados estudos da Fundação Instituto de Pesquisas Contábeis, Atuariais e Financeiras (FIPECAFI)20 acerca da tributação e da concorrência em matéria de produção e venda de cigarro.

Cuide-se que na qualidade de procurador da Fazenda Nacional confeccionei Peça em defesa da validade normativa desses preceitos normativos questionados.21 Nesse mencionado trabalho conclui que:

1. O devido processo legal substantivo foi respeitado;
2. A produção de cigarros é atividade econômica tolerada pelo Estado;
3. Necessidade de ponderações de interesses, pois há a defesa da saúde pública, da defesa do consumidor e da defesa da concorrência;
4. A livre iniciativa tem por fim assegurar a todos existência digna;
5. Todas as normas e medidas jurídicas para controlar com rigor e austeridade a produção de cigarros são constitucionalmente válidas, politicamente legítimas, moralmente aceitáveis e socialmente desejáveis.

Sumariamente duas são as principais linhas argumentativas. A que defende a invalidade dos preceitos impugnados se fia nas “sanções políticas” e na violação ao devido processo legal e seus corolários. A linha favorável à validade dos dispositivos atacados se fia no caráter extrafiscal da controvérsia, na defesa da concorrência, da proteção da saúde e na obrigatoriedade de regular funcionamento das empresas que atuem no setor tabagista.

---

3.O ESTADO “BABÁ” (NANNY STATE) X ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A questão posta no STF acerca da (in)validade constitucional da intervenção normativa estatal deve ser vista como um aspecto do denominado “Estado Babá” (Nanny State)? Ou deve ser perspectivada à luz de um Estado Democrático de Direito que foi inaugurado a partir da Constituição de 1988?

Na linguagem política, a expressão “Estado Babá” (Nanny State) é atribuída ao político conservador britânico Iain Macleod, vindo a significar, segundo David Harsanyi:

Bem, sem sombra de dúvidas o estado babá é um local em que o governo assume um hiperinteresse em microadministrar o bem-estar dos cidadãos, nos protegendo de nossos próprios comportamentos prejudiciais e irracionais. Infelizmente, o novo estado babá transcendeu essa definição.22

O “Estado Babá” (Nanny State) é aquele que não reconhece a autonomia e a responsabilidade dos indivíduos, e os julga incapazes de fazerem suas próprias escolhas e de arcarem com as consequências delas. É o Estado que vê a todos como pessoas hipossuficientes, ou seja, pessoas que sozinhas não sabem se cuidar e que necessitam da intervenção e do auxílio dos políticos e dos burocratas. É o Estado que tira a responsabilidade e o mérito do indivíduo, tornando-o dependente de um Estado “demiurgo” que tudo sabe, vê e providencia. É um “Leviatã” supostamente bem- intencionado.

Todavia, se a legislação impugnada fosse a típica “Lei Babá”, em vez de tolerar e de permitir a produção, venda e consumo do cigarro, produtos que reconhecida e comprovadamente fazem mal à saúde, o Estado deveria proibir essa atividade econômica, jogando para a clandestinidade e para a ilicitude.

Do ponto de vista do “moralismo romântico”, essa proibição normativa ao cigarro seria a coisa certa e desejável, pois para o “moralista romântico”, o ideal de agir e de viver é sempre pautado por fazer o que é certo e bom. Mas o que é certo e bom (ou errado e ruim) em uma sociedade é variável, no tempo e nas circunstâncias, salvo se houver indiscutível dano ao outro. O outro sujeito será sempre o limite da ação/omissão do sujeito. Daí que nem sempre é possível fazer o ideal.

Nessa toada, como o ideal nem sempre é o possível, mas se fazer o que é conveniente, tem-se a perspectiva do “realismo pragmático”.23 Em uma visão realista e pragmática essa eventual escolha (proibição do cigarro) seria um grande equívoco, de grande inconveniência social e cultural, pois tornaria um “hábito” (o de fumar) tradicionalmente estabelecido em nossa sociedade, que nada obstante os prejuízos para a saúde pública, não é visto como imoral a ponto de ser repulsivo e merecedor da reprimenda penal ou jurídica.

No Estado Democrático de Direito o poder há de ser legítimo e lícito, de modo que a força para obrigar ou proibir condutas e comportamentos seja utilizada com razoabilidade e proporcionalidade, tendo como parâmetro a utilidade social da intervenção legislativa, a sua necessidade, compatibilidade, adequabilidade e aceitabilidade. E, o mais importante, se a conduta alheia que se pretende obrigar ou proibir tem efetivo potencial de dano real a outras pessoas, se efetivamente cria embaraços insuperáveis para os outros. A liberdade de intervenção do Estado está condicionada pela liberdade individual. Somente quando esta coloca em risco real a liberdade e vida alheia é que deve o Estado criar normas proibitivas ou obrigatórias.24

Daí que no “Estado Babá” haveria a proibição. No Estado Democrático de Direito há a tolerância. Mas essa tolerância é pautada por normas que não permitam o abuso da liberdade empresarial que cause danos e prejuízos aos outros. No caso, não há direito de obter vantagem competitiva mediante o descumprimento de suas obrigações fiscais. Seria “torpeza” jurídica se aproveitar positivamente de práticas ilícitas.

Nesse quadro, à luz do Estado Democrático de Direito, que não se confunde com o “Estado Babá”, as normas jurídicas proibitivas ou obrigatórias devem ser, cumulativamente, compatíveis, adequadas, necessárias e aceitáveis. E ninguém pode invocar a própria torpeza para se beneficiar ou para ter vantagem sobre os concorrentes.

---

4.A FISCALIDADE E A EXTRAFISCALIDADE TRIBUTÁRIA

A principal função dos tributos é arrecadar receitas para o Estado. Nada obstante, os tributos podem ter funções extrafiscais, de modo que além de arrecadar riquezas para o Estado, o tributo pode ser utilizado como agente indutor de comportamentos. Ou seja, é possível utilizar o tributo para propositadamente estimular ou desestimular a produção ou o consumo de determinado bem ou a prestação de determinado serviço.25

Nesse passo é de se indagar o eventual enquadramento das normas de estímulo (ou de desestímulo) no quadro dos tradicionais modais deônticos-normativos: proibir, obrigar e facultar. Ou seja, todo e qualquer conduta e comportamento, à luz do ordenamento normativo, ou é proibido ou é obrigatório ou é facultativo.26

Esse quadro da realidade normativa provocou o estudo da “função promocional do direito” e das “sanções positivas”, como o reconhecimento de que além de proibir ou de obrigar ou de facultar, o direito - instrumento normativo das opções político- ideológicas predominantes em uma determinada sociedade em um determinado momento de sua história – deve trabalhar com preceitos que incentivem, mediante prêmios, determinadas condutas e comportamentos, que não são proibidos nem obrigatórios, mas que são relevantes naquele determinado contexto social, cultural e histórico.27

Tendo em mira essas possibilidades normativas dos preceitos legislativos e da atuação administrativa do Estado, é admissível que a administração pública utilize a fiscalização tributária para além da função eminentemente arrecadatória, mas como poderoso instrumento de estímulo (ou de desestímulo) de condutas e comportamentos segundo os padrões socialmente aceitáveis.

Daí que a leitura extrafiscal do problema sob análise é aceitável e convincente, pois a carga tributária sobre o cigarro tem um aspecto de desestimular a sua produção e consumo, tendo em vista que nada obstante sejam condutas permitidas (produção, venda e consumo), não são práticas incentivadas ou estimuladas, haja vista os malefícios insidiosos do cigarro para a saúde das pessoas.

---

5.PERSPECTIVAS E EXPECTATIVAS DO JULGAMENTO DA ADI 3.952

A  predição  judicial28     é  terreno  pantanoso,  pois  antecipar  os  resultados  dos julgamentos e as razões argumentativas dos magistrados pressupõe uma cultura de respeito às tradições normativas e jurisprudenciais, bem como uma coerência dos magistrados em relação a outras manifestações e decisões, revelando uma densa integridade moral de quem elege a magistratura como profissão (vocação).

Com efeito, o magistrado tem o poder de aplicar o direito do modo que lhe aprouver,  pois  ele  é  o  seu  intérprete  autêntico.29        Isso  significa,  portanto,  que  o  texto normativo não raras vezes não passa de um pretexto para a decisão judicial. Ou seja, o juiz decide como, quando e do jeito que quiser.

Conquanto isso seja uma realidade, não quer dizer que seja o modo certo de atuação dos magistrados. Os magistrados devem ser coerentes e íntegros. A rigor não apenas os magistrados, mas os “cientistas” (acadêmicos) do Direito também devem se agir com coerência intelectual e integridade moral.30

Essas exigências (coerência e integridade) se tornam absolutamente imperiosas em relação aos magistrados das Cortes Supremas ou Tribunais Constitucionais. Ou seja, todos os ministros do Supremo Tribunal Federal devem ser inflexivelmente coerentes e de insuspeita integridade. Ninguém deve se espantar ou se surpreender com as decisões do STF nem com as manifestações dos seus ministros. Todo ministro do STF deve ser fiel ao seu passado e às tradições da Corte. As evoluções e as rupturas devem ser justificadas de modo convincente, pois o direito não pode servir de instrumento para os caprichos e arbítrios de quem esteja no poder, sobretudo do Poder Judiciário.

Com efeito, dos abusos normativos do Poder Executivo o cidadão pode se proteger junto ao Legislativo e ao Judiciário. Dos abusos do legislador é possível se proteger junto ao Executivo e ao Judiciário. Mas como se proteger dos abusos judiciários? Quem vai proteger o cidadão vítima de um abuso de poder ou de uma ilegalidade do STF? Quem diz se houve abuso ou ilegalidade não é o eventual abusador ou cometedor da ilegalidade? STF: “guardião” ou “carcereiro” da Constituição?

Eis a razão segundo a qual os ministros do STF devem ser escravos das leis e da Constituição, bem como das práticas jurisprudenciais tradicionais da Corte. O ministro do STF não deve ser o “senhor” da Constituição e das Leis, mas seu fiel e obediente servo. A nenhum ministro do Tribunal é dado o direito de impor a sua vontade sobre o sentido emanado dos preceitos normativos da Constituição e das Leis. O ministro do STF não é um soberano constitucional. É um vassalo do Direito. É assim que ele deve agir e se comportar.

Nessa perspectiva, é preciso buscar na tradição da Corte as pistas que poderão decifrar as expectativas do julgamento.

Pois bem, em 21.10.2010, teve início o julgamento dessa ADI 3.952. O relator ministro Joaquim Barbosa votou pela interpretação conforme de modo que a cassação do registro especial fosse considerada constitucional, se simultaneamente estiverem presentes os seguintes requisitos condicionantes: a) observar o vulto dos créditos tributários devidos; b) respeitar o devido processo legal de controle de validade da restrição normativa; e c) respeitar o devido processo legal de controle da validade dos créditos tributários devidos. O relator chegou a essas conclusões após analisar a questão além do aspecto estritamente tributário.31

Com efeito, se se olhar apenas e tão somente a questão tributária em si, não restam dúvidas em se afirmar que as mencionadas Súmulas 70, 323 e 547 deveriam ser aplicadas nessa controvérsia, e a aludida ação deveria ter o seu pedido julgado procedente. É cediço, à luz da remansosa jurisprudência do STF32, que são inválidos os instrumentos normativos indiretos que tenham como finalidade obrigar o contribuinte ao pagamento dos tributos ou ao cumprimento das obrigações fiscais acessórias.

Todavia, se se olhar essa questão além do direito tributário, se se apreciar essa controvérsia à luz do Direito como um todo, na linha do magistério de Eros Roberto Grau33, é possível ver que os preceitos normativos impugnados podem ser considerados válidos.

Após o voto do relator, houve um rápido debate entre ele e os ministros Cármen Lúcia, Celso de Mello, Marco Aurélio, Ellen Gracie e Cezar Peluso. Como não se chegou a um consenso, a ministra Cármen Lúcia pediu vista dos autos para melhor exame. Cuide-se, nada obstante, que Sua Excelência tinha se manifestado, inicialmente, no sentido de julgar improcedente o pedido da ação.34

O início da apreciação dessa ADI 3.952 foi anterior à finalização do julgamento do RE 550.76935, que também teve como pano de fundo normativo o aludido DL 1.593/77. Mas nesse citado RE 550.769 estava em apreciação uma situação concreta e particular de uma determinada empresa que tinha inadimplência tributária contumaz e, com essa inadimplência, estava obtendo uma vantagem competitiva em relação às adimplentes.

Cuide-se que em 22.5.2013, o Tribunal, por maioria, vencidos os ministros Gilmar Mendes, Marco Aurélio e Celso de Mello, e estando ausente a ministra Cármen Lúcia, desproveu o aludido RE 550.769 da empresa “contribuinte”. O ministro Luís Roberto Barroso não participou desse mencionado julgamento. Se levarmos em consideração o resultado desse citado RE 550.769, da atual composição, provavelmente votarão pela procedência do pedido da ADI 3.952 os ministros Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes. Esses 3 ministros partilham do entendimento segundo o qual o impugnado DL 1.593/77 merece o rótulo de “sanção política”.Tenha-se, no entanto, que a ministra Cármen Lúcia participou do julgamento da Ação Cautelar n. 1.65736, que serviu de preparação para o referido RE 550.769, e se manifestou contrariamente ao postulado pela empresa tabagista.

Insiste-se. Se se olhar a discussão apenas através do prisma tributário se enxergará uma flagrante “sanção política”. Mas se formos além da arrecadação tributária, poderemos perceber que esse DL 1.593/77 está em sintonia com a Constituição da República.

Com efeito, o Estado apenas tolera o exercício dessa atividade econômica que fabrica produtos danosos à saúde pública. Esses produtos fumígeros agridem não somente o indivíduo que os consomem diretamente, mas tem potencial de causar danos às pessoas que mesmo sem consumi-los diretamente podem sofrer com a contaminação da “fumaça” e do “mau cheiro” provocados. Eis a razão pela qual, surge o interesse público, não apenas estatal, mas social, de embaraçar e dificultar a produção e o consumo de cigarros.

Esse embaraço encontra respaldo tanto na legislação nacional, quanto na estrangeira e internacional. O combate ao consumo do cigarro faz parte da agenda de saúde global, como se vê nas diretivas da Organização Mundial da Saúde (OMS).37

Nesse passo, devem ser draconianas as normas e medidas relacionadas à indústria tabagista. Todavia, essa severidade não significa despótica arbitrariedade estatal. Essas restrições devem ser justas, ou seja, devem ser razoáveis e proporcionais: compatíveis, adequadas, necessárias e aceitáveis.

Devem ser ações e medidas normativas que traduzam os ônus e deveres da indústria tabagista no exercício de seus direitos constitucionalmente assegurados. Com a devida vênia, é através do prisma dos ônus e deveres que a presente controvérsia deve ser examinada. O enfoque pretendido pelo requerente não é o mais adequado. Nesse caso, os direitos fundamentais da indústria tabagista estão em necessária vinculação ao cumprimento de seus deveres fundamentais.

Só com o cumprimento de todas as suas obrigações legais (fiscais, sanitárias, trabalhistas, ambientais etc.) é que a indústria tabagista poderá exercer o seu direito de produzir e de vender cigarros. Conquanto esteja em controvérsia o regime especial do IPI, a presente análise deve ser feita a partir do direito econômico e da extrafiscalidade tributária. A legislação combatida tem como finalidade regular a atividade econômica de produzir cigarros garantindo que mediante concorrência predatória e preços convidativos não haja o predomínio entre as indústrias.

Nesse específico caso, a liberdade concorrencial prevalece sobre a livre iniciativa, em homenagem à função social da propriedade (empresa privada), evitando- se o abuso do poder econômico, que se dá com o não cumprimento das obrigações fiscais, como decidiu o Tribunal no recordado julgamento do RE 550.769.

Cuide-se que o STF, nos autos da ADI 3.51238, já havia assinalado que a intervenção normativa do Estado nas atividades econômicas tem respaldo constitucional, porquanto a livre iniciativa esteja condicionada pela regularidade legal.

Além da referida proteção à liberdade de concorrência, reitera-se que o principal objetivo da forte carga tributária sobre o cigarro consiste em desestimular o seu consumo, haja vista os malefícios para a saúde pública provocados pelo seu uso. Decorre dessa verdade elementar a consequência de que todas as normas e medidas jurídicas para controlar com rigor e austeridade a produção de cigarros são constitucionalmente válidas, politicamente legítimas, moralmente aceitáveis e socialmente desejáveis.

Nada obstante essas reflexões, se acaso a maioria dos ministros entender que a questão tem caráter estritamente tributário e que o Estado desborda de suas possibilidades jurídicas e atribuições normativas ao condicionar o funcionamento de uma empresa à regularidade de suas obrigações fiscais, o destino da ADI 3.952 pode ser o reconhecimento da inconstitucionalidade do impugnado DL 1.593/77.

---

6.CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em face de tudo quanto aludido, alcançamos as conclusões. Pois bem, tem o Poder Público o direito de cancelar o registro especial de pessoa jurídica que tem como objeto social a produção ou comercialização de produtos fumígeros pelo descumprimento das obrigações fiscais? A autoridade competente poderia ser o Secretário da Receita? Com a vênia das respeitáveis dissensões, as respostas são positivas.

É que nesta controvérsia não se está utilizando o poder de tributar para destruir, mas para desestimular o consumo de produtos nocivos, e, paradoxalmente, para permitir a concorrência e a competitividade . Paradoxalmente porque do ponto de vista de uma “moralidade romântica”, na qual o Poder Público deve fazer o que é certo e desejável, a produção, a venda e o consumo de cigarros deveriam ser proibidos.

Mas, como já aludido, o Poder Público não raras vezes age com esteio no “pragmatismo realista”, ou seja, faz o que é conveniente e possível. Eis a razão para não proibir, mas apenas tolerar o cigarro. Essa tolerância se dá, nada obstante, criando uma série de embaraços a essa atividade econômica danosa à saúde pública.

E aí surgem outras indagações. Pode o Estado, via instrumentos tributários, criar embaraços para o desenvolvimento de atividades econômicas ou para a produção de bens ou de serviços que sejam danosos à saúde ou à integridade das pessoas? A resposta é positiva. A Constituição veda, como “sanções políticas”, o uso da estrutura tributária para desestimular atividades lícitas, mas danosas à sociedade? A resposta é negativa.

Em termos de predição judicial, o resultado dessa ação direta dependerá, como soe acontecer, das premissas que serão adotadas pelos ministros. Se partirem da premissa de que a questão é eminentemente tributária, na linha dos entendimentos de Celso de Mello, Marco Aurélio e Gilmar Mendes, o Tribunal aplicará as mencionadas Súmulas que vedam as “sanções políticas”. Mas se partirem da premissa de que a questão não é diretamente fiscal, mas de saúde pública e de defesa da regularidade empresarial e da defesa da concorrência, deverá prevalecer o voto do relator ministro Joaquim Barbosa.

---

7.REFERÊNCIAS

Doutrinárias

ALVES JR., Luís Carlos Martins Alves. Parecer – IPI: regime especial relativo às empresas fabricantes de cigarros. Revista Dialética de Direito Tributário n. 169. São Paulo: Dialética, outubro de 2009. Esse Parecer também está disponível no livro de minha autoria intitulado Direito Constitucional Fazendário, que pode ser acessado diretamente na página virtual da AGU, no item publicações da AGU (www.agu.gov.br). BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3ª ed. São Paulo: Lejus, 1998.

BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito.

Tradução de Daniela Beccacia Versiani. Barueri: Manole, 2007.

DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

GRAU, Eros Roberto. Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

HARSANYI, David. O estado babá: como radicais, bons samaritanos, moralistas e outros burocratas cabeças-duras tentam infantilizar a sociedade. Tradução de Carla Werneck. Rio de Janeiro: Literis, 2011.

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

POSNER, Richard. A problemática da teoria moral e jurídica. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Biani. Bauro: EDIPRO, 2000. STUART MILL, John. Sobre a liberdade. Tradução de Isabel Sequeira. Mira-Sintra: Publicações Europa-América, 1997.

VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos. Volume 2. São Paulo: IBET, 2003.

Processuais

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Cautelar n. 1.657. Plenário. Redator ministro Cezar Peluso. Requerente: American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. Requerida: União Federal (Fazenda Nacional). Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Plenário. Relator ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Partido Trabalhista Cristão – PTC. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Amici curiae: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – SINDIFUMO, e Sindicato da Indústria do Fumo no Estado do Rio Grande do Sul – SINDIFUMO/RS. Brasília, 10.9.2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Petição inicial do Requerente. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da Presidência da República. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do Congresso Nacional (Senado Federal). Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da Advocacia-Geral da União. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação Procuradoria-Geral da República. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de José Afonso da Silva. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Inocêncio Mártires Coelho. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Celso Antônio Bandeira de Mello. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Opinião Legal de Humberto Ávila. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do ETCO. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da CNTI. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do SINDIFUMO/SP. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do SINDIFUMO/RS. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Estudo da FIPECAFI. Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Voto do relator ministro Joaquim Barbosa. Sessão Plenária de 21.10.2010. Julgamento disponível no canal da TV Justiça no site do YOUTUBE: www.youtube.com.br.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Debates entre os ministros após o voto do relator ministro Joaquim Barbosa. Sessão Plenária de 21.10.2010. Julgamento disponível no canal da TV Justiça no site do YOUTUBE: www.youtube.com.br.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.512. Plenário. Relator ministro Eros Grau. Requerente: Governador do Estado do Espírito Santo Requerida: União Federal (Fazenda Nacional). Brasília, 2007.

BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 550.769. Plenário. Relator ministro Joaquim Barbosa. Recorrente: American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. Recorrida: União Federal (Fazenda Nacional). Amici curiae: Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – SINDIFUMO, e Sindicato da Indústria do Fumo no Estado de São Paulo. Brasília, 2007.

---

Notas

1 Texto construído a partir de palestra proferida no XVII Congresso Internacional de Direito Tributário da Associação Brasileira de Direito Tributário – ABRADT, em homenagem ao ministro Teori Zavascki. Tema central: “Tributação e Federalismo”. Tema da mesa: “Administração tributária – entre conflituosidade e contratualização”. Tema da palestra: “O cancelamento do registro dos fabricantes e importadores de cigarros, à luz das Súmulas 70 e 547 do STF (ADI n. 3.952)”. Evento realizado no hotel Mercure Lourdes, entre os dias 25 e 27 de setembro de 2013. Data da palestra: 26.9.2012.

2 Bacharel em Direito, Universidade Federal do Piauí; Doutor em Direito Constitucional, Universidade Federal de Minas Gerais; Professor de Direito Constitucional, Centro Universitário de Brasília e Centro Universitário de Anápolis; Procurador da Fazenda Nacional perante o Supremo Tribunal Federal.

3 Ensaio e Discurso sobre a Interpretação/Aplicação do Direito. 4ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 59.

4 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Plenário. Relator ministro Joaquim Barbosa. Requerente: Partido Trabalhista Cristão – PTC. Requeridos: Presidente da República e Congresso Nacional. Amici curiae: Confederação Nacional dos Trabalhadores na Indústria – CNTI, Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – SINDIFUMO, e Sindicato da Indústria do Fumo no Estado do Rio Grande do Sul – SINDIFUMO/RS. Brasília, 10.9.2007.

5 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Petição inicial do Requerente. Brasília, 2007.

6 Súmula 70: É inadmissível a interdição de estabelecimento como meio coercitivo para cobrança de tributo; Súmula 323: É inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos; Súmula 547: Não é lícito à autoridade proibir que o contribuinte em débito adquira estampilhas, despache mercadorias nas alfândegas e exerça suas atividades profissionais.

7 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da Presidência da República. Brasília, 2007.

8 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação do Congresso Nacional (Senado Federal). Brasília, 2007.

9 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação da Advocacia-Geral da União. Brasília, 2007.

10 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação Procuradoria-Geral da República. Brasília, 2007.

11 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Tércio Sampaio Ferraz Jr. Brasília, 2007.

12 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de José Afonso da Silva. Brasília, 2007.

13 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Inocêncio Mártires Coelho. Brasília, 2007.

14 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Parecer de Celso Antônio Bandeira de Mello. Brasília, 2007.

15 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Opinião Legal de Humberto Ávila. Brasília, 2007.

16 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação  do ETCO. Brasília, 2007.

17 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação  da CNTI. Brasília, 2007.

18 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação  do SINDIFUMO/SP. Brasília, 2007.

19 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Manifestação  do SINDIFUMO/RS. Brasília, 2007.

20 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Estudo da FIPECAFI. Brasília, 2007.

21 ALVES JR., Luís Carlos Martins Alves. Parecer – IPI: regime especial relativo às empresas fabricantes de cigarros. Revista Dialética de Direito Tributário n. 169. São Paulo: Dialética, outubro de 2009. Esse Parecer também está disponível no livro de minha autoria intitulado Direito Constitucional Fazendário, que pode ser acessado diretamente na página virtual da AGU, no item publicações da AGU (www.agu.gov.br).

22 HARSANYI, David. O estado babá: como radicais, bons samaritanos, moralistas e outros burocratas cabeças-duras tentam infantilizar a sociedade. Tradução de Carla Werneck. Rio de Janeiro: Literis, 2011,p. 7.

23 POSNER, Richard. A problemática da teoria moral e jurídica. Tradução de Marcelo Brandão Cipolla. São Paulo: Martins Fontes, 2012.

24 STUART MILL, John. Sobre a liberdade. Tradução de Isabel Sequeira. Mira-Sintra: Publicações Europa-América, 1997.

25 BECKER, Alfredo Augusto. Teoria geral do direito tributário. 3ª ed. São Paulo: Lejus, 1998.

26 VILANOVA, Lourival. Escritos jurídicos e filosóficos. Volume 2. São Paulo: IBET, 2003.

27 BOBBIO, Norberto. Da estrutura à função: novos estudos de teoria do direito. Tradução de Daniela Beccacia Versiani. Barueri: Manole, 2007.

28 ROSS, Alf. Direito e Justiça. Tradução de Edson Biani. Bauro: EDIPRO, 2000.

29 KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Tradução de João Batista Machado. São Paulo: Martins Fontes, 2006.

30 DWORKIN, Ronald. O Império do Direito. Tradução de Jefferson Luiz Camargo. São Paulo: Martins Fontes, 1999.

31 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Voto do relator ministro Joaquim Barbosa. Sessão Plenária de 21.10.2010. Julgamento disponível no canal da TV Justiça no site do YOUTUBE: www.youtube.com.br.

32 RMS 9.698, RE 39.933, RE 63.045, RE 60.664, RE 63.047, RE 64.054, ADI 173, ADI 394, RE413.782, RE 374.981, ARE 736.155...

33 Obra citada.

34 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.952. Debates entre os ministros após o voto do relator ministro Joaquim Barbosa. Sessão Plenária de 21.10.2010. Julgamento disponível no canal da TV Justiça no site do YOUTUBE: www.youtube.com.br.

35 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 550.769. Plenário. Relator ministro Joaquim Barbosa. Recorrente: American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. Recorrida: União Federal (Fazenda Nacional). Amici curiae: Instituto Brasileiro de Ética Concorrencial – ETCO, Sindicato da Indústria do Fumo do Estado de São Paulo – SINDIFUMO, e Sindicato da Indústria do Fumo no Estado de São Paulo. Brasília, 2007.

36 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Cautelar n. 1.657. Plenário. Redator ministro  Cezar Peluso. Requerente: American Virginia Indústria e Comércio Importação e Exportação de Tabacos Ltda. Requerida: União Federal (Fazenda Nacional). Brasília, 2007. Ementa do acórdão: RECURSO. Extraordinário. Efeito suspensivo. Inadmissibilidade. Estabelecimento industrial. Interdição pela Secretaria da Receita Federal. Fabricação de cigarros. Cancelamento do registro especial para produção. Legalidade aparente. Inadimplemento sistemático e isolado da obrigação de pagar Imposto sobre Produtos Industrializados - IPI. Comportamento ofensivo à livre concorrência. Singularidade do mercado e do caso. Liminar indeferida em ação cautelar. Inexistência de razoabilidade jurídica da pretensão. Votos vencidos. Carece de razoabilidade jurídica, para efeito de emprestar efeito suspensivo a recurso extraordinário, a pretensão de indústria de cigarros que, deixando sistemática e isoladamente de recolher o Imposto sobre Produtos Industrializados, com consequente redução do preço de venda da mercadoria e ofensa à livre concorrência, viu cancelado o registro especial e interditados os estabelecimentos.

37 Maiores e melhores informações na página da OMS na internet: www.who.int.

38 BRASIL, Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade n. 3.512. Plenário. Relator ministro Eros Grau. Requerente: Governador do Estado do Espírito Santo Requerida: União Federal (Fazenda Nacional). Brasília, 2007. Ementa do acórdão: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI N. 7.737/2004, DO ESTADO DO ESPÍRITO SANTO. GARANTIA DE MEIA ENTRADA AOS DOADORES REGULARES DE SANGUE. ACESSO A LOCAIS PÚBLICOS DE CULTURA ESPORTE E LAZER. COMPETÊNCIA CONCORRENTE ENTRE A UNIÃO, ESTADOS- MEMBROS E O DISTRITO FEDERAL PARA LEGISLAR SOBRE DIREITO ECONÔMICO. CONTROLE DAS DOAÇÕES DE SANGUE E COMPROVANTE DA REGULARIDADE. SECRETARIA DE ESTADO DA SAÚDE. CONSTITUCIONALIDADE. LIVRE INICIATIVA E ORDEM ECONÔMICA. MERCADO. INTERVENÇÃO DO ESTADO NA ECONOMIA. ARTIGOS 1º, 3º, 170 E 199, § 4º DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. 1. É certo que a ordem econômica na Constituição de 1.988 define opção por um sistema no qual joga um papel primordial a livre iniciativa. Essa circunstância não legitima, no entanto, a assertiva de que o Estado só intervirá na economia em situações excepcionais. Muito ao contrário. 2. Mais do que simples instrumento de governo, a nossa Constituição enuncia diretrizes, programas e fins a serem realizados pelo Estado e pela sociedade. Postula um plano de ação global normativo para o Estado e para a sociedade, informado pelos preceitos veiculados pelos seus artigos 1º, 3º e 170. 3. A livre iniciativa é expressão de liberdade titulada não apenas pela empresa, mas também pelo trabalho. Por isso a Constituição, ao contemplá-la, cogita também da "iniciativa do Estado"; não a privilegia, portanto, como bem pertinente apenas à empresa. 4. A Constituição do Brasil em seu artigo 199, § 4º, veda todo tipo de comercialização de sangue, entretanto estabelece que a lei infraconstitucional disporá sobre as condições e requisitos que facilitem a coleta de sangue. 5. O ato normativo estadual não determina recompensa financeira à doação ou estimula a comercialização de sangue. 6. Na composição entre o princípio da livre iniciativa e o direito à vida há de ser preservado o interesse da coletividade, interesse público primário. 7. Ação direta de inconstitucionalidade julgada improcedente.