A inconstitucionalidade de uma constituinte exclusiva para a reforma política

1 INTRODUÇÃO

É de muito tempo que vem se discutindo, no Brasil, sobre a realização de uma Constituinte Exclusiva para tratar do que se convencionou chamar de reforma política (modificações no sistema político brasileiro).

Na sociedade, de um modo geral, referida ideia vem ganhando força e espaço a cada dia que passa, especialmente, em razão da falência do atual sistema político brasileiro, fato este que se confirma pelos reiterados casos de corrupção, desvendados pelas autoridades investigadoras, quase que semanalmente.

Não obstante, a própria dificuldade para a aprovação de uma Emenda Constitucional, porquanto necessária a votação em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, com o quórum qualificado de três quintos, fortalece e instiga a realização de uma Constituinte Exclusiva para a reforma política.

Cumpre salientar que, no Congresso Nacional, muitas Propostas de Emenda à Constituição, visando a realização de Assembleias Constituintes Revisionais, já foram apresentadas, nesse sentido, tem-se: PEC no 554, de 1997; PEC no 157, de 2003; PEC no 447, de 2005; PEC no 384, de 2009; e PEC no 276, de 2013.

A respeito do tema, a grande dúvida que se coloca e que o presente trabalho busca responder, é se o atual ordenamento constitucional autoriza a realização de uma Constituinte Exclusiva para a reforma do sistema político pátrio, isto é, se o referido “procedimento” seria ou não constitucional.

Para responder à referida questão, o que se busca, em um primeiro momento, é o estudo da própria Teoria do Poder Constituinte, buscando, nesse ponto, diferenciar as espécies de Poder Constituinte (Originário e Derivado) e indicar as suas respectivas características e peculiaridades.

Em um segundo momento, o que se propõe é a apresentação das ideias defendidas pelos constitucionalistas a respeito do tema, tanto aquelas favoráveis quanto aquelas contrárias à realização da Constituinte Exclusiva para “reforma política”.

2 PODER CONSTITUINTE ORIGINÁRIO E PODER CONSTITUINTE DERIVADO

Conforme ensina Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “a supremacia da Constituição decorre de sua origem”[1], isso porque, provém ela de um poder inicial, anterior, autônomo, exclusivo, superior, inalienável e juridicamente ilimitado e incondicionado[2], denominado Poder Constituinte Originário.

Trata-se de um poder que não é instituído por nenhum outro e que institui todos os outros (Executivo, Legislativo e Judiciário)[3], e que tem como titular a nação (segundo a doutrina clássica de Emmanuel Joseph Sieyès) ou o povo (segundo a doutrina moderna)[4], e não aqueles que efetivamente elaboram o texto constitucional, meros exercentes do Poder Constituinte[5].

Quanto a este poder, que cria uma Constituição e organiza um Estado, convencionou-se, na doutrina constitucionalista, subdividi-lo em: Poder Constituinte Originário Histórico (ou Fundacional) e Poder Constituinte Originário Revolucionário.

Pelo primeiro, compreende-se “o verdadeiro Poder Constituinte Originário”[6], porquanto é aquele que estrutura o Estado pela primeira vez. E, pelo segundo, compreende-se “todos os posteriores ao Histórico” [7], isto é, aqueles que rompem com a ordem vigente, instaurando um novo Estado.

Quanto à ideia de surgimento de um novo Estado, torna-se oportuno salientar os seguintes ensinamentos de Michel Temer:

Ressalte-se a ideia de que surge novo Estado a cada nova Constituição, provenha ela de movimento revolucionário ou de assembléia popular. O Estado brasileiro de 1988 não é o de 1969, nem o de 1946, de 1937, de 1934, de 1891, ou de 1824. Historicamente é o mesmo. Geograficamente pode ser o mesmo. Não o é, porém, juridicamente. A cada manifestação constituinte, editora de atos constitucionais como Constituição, Atos Institucionais e até Decretos (veja-se o Dec. 1, de 15.11.1889, que proclamou a República e instituiu a Federação como forma de Estado), nasce o Estado. Não importa a rotulação conferida ao ato constituinte. Importa sua natureza. Se dele decorre a certeza de rompimento com a ordem jurídica anterior, de edição normativa em desconformidade intencional com o texto em vigor, de modo a invalidar a normatividade vigente, tem-se novo Estado.[8]

Sem dúvida alguma, um dos traços mais marcantes do Poder Constituinte Originário reside na sua insubordinação jurídica, quer dizer, no fato de ser juridicamente ilimitado e incondicionado. Afirma-se que o Poder Constituinte Originário não se encontra vinculado aos limites impostos pelo direito anterior, porquanto cabe à ele próprio inaugurar uma nova ordem jurídica.

Importante ressaltar, contudo, que apesar de juridicamente ilimitado, há constitucionalistas renomados, como Michel Temer, que sustentam ser o Poder Constituinte Originário “limitado pelas forças materiais que o levaram à manifestação inauguradora do Estado”[9]. Nesse sentido, Paulo Bonavides afirma:

A Assembleia Nacional Constituinte pode tudo em tese, mas quando se reúne traz já compromissos indeclináveis emanados de suas origens sociais, políticas e ideológicas. E esses compromissos evidentemente lhe estreitam o espaço de ação, sem todavia desfalcá-la das qualidades de grande fórum e plenário insubstituível de uma vontade nacional em busca de consenso.[10]

Como exposto, o Poder Constituinte Originário cria a Constituição, no entanto, a própria experiência prática revela a necessidade de alterações e/ou complementações do texto elaborado. Nesse trilho, recai sobre o próprio Poder Constituinte Originário a definição de regras para a modificação da Constituição durante a sua vigência[11]. A esse poder de alterar e/ou complementar a Constituição vigente, convencionou-se, na doutrina, a nomenclatura de Poder Constituinte Derivado.

Conforme ensina Pedro Lenza, “ao contrário de seu ‘criador’, que é do ponto de vista jurídico, ilimitado, incondicionado, inicial, o Derivado deve obedecer às regras colocadas e impostas pelo Originário, sendo, nesse sentido, limitado e condicionado aos parâmetros a ele impostos” [12].

Ao tratar do tema, os constitucionalistas apontam para duas espécies de Poder Constituinte Derivado, quais sejam: Poder Constituinte Derivado Revisional e Poder Constituinte Derivado Reformador.

No que tange ao primeiro, reflete um procedimento simplificado de alteração da Constituição[13]. Segundo Manoel Gonçalves Ferreira Filho, “o Poder Constituinte de Revisão visa, em última análise, a permitir a mudança da Constituição, a adaptação da Constituição a novas necessidades, a novos impulsos, a novas forças, sem que para tanto seja preciso recorrer à revolução”[14].

O segundo, por sua vez, cuida das Emendas Constitucionais, motivo pelo qual é chamado, inclusive, de Poder de Emenda, por muitos constitucionalistas e aplicadores do direito. Trata-se, indubitavelmente, de um procedimento mais complexo e penoso para a modificação da Constituição.

Em se tratando, especificamente, da atual Constituição brasileira – Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 –, tem-se que o exercício do Poder Constituinte Originário foi confiado à Assembleia Nacional Constituinte de 1987/88, que editou o texto constitucional, rompendo com o regime anterior (de caráter ditatorial) e instaurando um Estado Democrático.

Quanto ao Poder Constituinte Derivado Revisional, por seu turno, o seu exercício foi regulamentado pelo artigo 3o, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, que assim dispõe: “A revisão constitucional será realizada após cinco anos, contados da promulgação da Constituição, pelo voto da maioria absoluta dos membros do Congresso Nacional, em sessão unicameral”.

Importante salientar, que o Poder Constituinte Derivado de Revisão foi devidamente exercido, tendo resultado em seis Emendas Constitucionais Revisionais, e que, uma vez exercido, não há mais qualquer possibilidade de se manifestar novamente, porquanto o próprio Poder Constituinte Originário previu o seu exercício apenas uma única vez.

Por fim, em relação ao Poder Constituinte Derivado Reformador, o seu exercício foi regulamentado pelo artigo 60, da Constituição Federal, de modo que os incisos I a III fixam as suas limitações formais subjetivas, os parágrafos 2º, 3o e 5o, as suas limitações formais objetivas, o parágrafo 1º, as suas limitações circunstanciais e, por fim, o parágrafo 4º, as suas limitações materiais.

Dentre todas as limitações do Poder Constituinte Derivado Reformador, indicadas acima, decerto, merecem destaque aquelas últimas, isto é, as limitações materiais, também denominadas de cláusulas pétreas. Visando a não modificação da essência do texto constitucional, decidiu, o Constituinte Originário, pela impossibilidade de Emendas tendes a abolir: a forma federativa de Estado, o voto direto, secreto, universal e periódico, a separação dos Poderes e os direitos e garantias individuais.

3 CONSTITUINTE EXCLUSIVA PARA A “REFORMA POLÍTICA”

Conforme exposto na parte introdutória, tem-se discutido muito, no Brasil, acerca da realização de uma Constituinte Exclusiva (manifestação do Poder Constituinte Originário) para efetuar a chamada “reforma política”, isto é, para realizar uma série de modificações na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, visando o aprimoramento do sistema político brasileiro.

Sucede que, ao mesmo tempo que cresce o debate em torno do tema – especialmente, em razão da degradação da política brasileira –, muitas dúvidas e questionamentos vêm sendo suscitados, como por exemplo: a Constituinte Exclusiva seria sobreposta ou paralela ao Congresso Nacional? Seria necessária a realização de um plebiscito ou referendo para autorizar a Constituinte Exclusiva? Quem poderia participar da Constituinte Exclusiva?

Dentre todos os questionamentos que se faz, contudo, o principal, decerto, é se a realização da aludida Constituinte afrontaria ou não a atual Constituição brasileira, isto é, se o referido “procedimento” seria ou não constitucional.

Inúmeros debates vêm sendo travados Brasil afora, em torno das questões postas acima, tendo os estudiosos do direito se divido, basicamente, em dois grandes grupos: aqueles que rechaçam a ideia de uma Constituinte Exclusiva para reformar o sistema político e aqueles que entendem válida e constitucional a aludida medida.

Dentre aqueles que repulsam a realização da Constituinte, tem-se, a título de exemplo, Celso Antônio Bandeira de Mello, Gilmar Ferreira Mendes, Miguel Reale Júnior, Carlos Mário da Silva Velloso, Paulo Bonavides, Marcus Vinícius Furtado Coelho e Pedro Lenza.

Em entrevista concedida, em 2013, logo após o pronunciamento da então Presidente Dilma Rousseff, que defendeu um plebiscito popular, para deliberar sobre a realização de uma Constituinte Exclusiva para a “reforma política” – resposta a uma série de manifestações e passeatas ocorridas em 2013[15] – , sustentou, o Ministro Gilmar Mendes:

Não é possível juridicamente convocar uma Constituinte no modelo da Constituição Federal de 1988. Não vejo espaço jurídico para isso. A rigor, se os senhores repararem bem, e pensarem no prestígio que o Brasil tem hoje no exterior, ele está também associado ao progresso institucional. O fato de respeitar as regras do jogo, ter independência entre os poderes. Por isso que eu fiquei muito infeliz ontem.[16]

Pedro Lenza, por seu turno, compartilhando do mesmo entendimento, anota:

(...) a única maneira de se alterar a Constituição no momento atual é mediante a aprovação de uma PEC, com todos os limites explícitos e estabelecidos no art. 60 da CF/88, bem como os limites implícitos que decorrem dos sistema.

A proposta de se estabelecer uma constituinte exclusiva e específica seria o mesmo que admitir uma parcial manifestação de poder constituinte originário, o que, por suas características e forma de expressão, seria inimaginável.[17]

Como se observa, o ponto crucial para aqueles que defendem a impossibilidade da realização de uma Constituinte Exclusiva para tratar da “reforma política” – e de qualquer outro assunto –, é que a própria Constituição Federal não comporta e ampara a referida medida. Para eles, qualquer alteração do texto constitucional, hoje, deve seguir, impreterivelmente, o disposto no artigo 60, da Carta Magna, ou seja, deve ocorrer via Emenda Constitucional (Poder Constituinte Derivado de Reforma).

Em que pese as críticas indicadas acima, não se pode olvidar, contudo, que também há respeitados constitucionalistas que defendem a possibilidade de uma Constituinte Exclusiva, incluindo-se, aqui, o doutrinador Ives Gandra da Silva Martins, além do próprio Instituto dos Advogados do Brasil – IAB, que já se posicionou, de igual modo, favoravelmente à realização de uma Constituinte para a “reforma política”.

No que tange ao renomado jurista Ives Gandra da Silva Martins, o que se verifica, de sua parte, é não somente a defesa da viabilidade de uma Constituinte para reformar o sistema político brasileiro, como também, a defesa de que esta, somente, faria sentido, se excluídos dela os políticos. Nesse sentido afirma:

Hoje, se se pretender voltar à proposta do IASP, haveria a necessidade de três quintos do Congresso Nacional para aprovar emenda constitucional neste sentido. Ter-se-ia ainda que permitir ao povo referendar o projeto aprovado ou realizar-se plebiscito com tal perspectiva, com o que se eliminaria o obstáculo das cláusulas pétreas. O povo escolheria entre “não políticos”, os futuros autores da Carta Constitucional.

Como quem tem poder pensa mais em detê-lo do que em servir e devendo tal proposta ser aprovada pelos parlamentares para ser viabilizada, estou convencido de que os ideais de redemocratização e de produção de um texto enxuto, técnico e de aprovação nacional não tem qualquer viabilidade.

Qualquer outra forma de “Constituinte exclusiva” objetivará, apenas, assegurar àqueles que hoje detém o poder, chance maior de impor seu estilo de governar, lembrando-se que Chaves, Corrêa e Morales estão reformulando as leis supremas de seus países, em exclusivo benefício próprio.[18]

Como se observa, a preocupação com a participação da classe política em uma eventual Constituinte Exclusiva para “reforma política”, decorre do fato de que aqueles que detêm mandato iriam, por razões óbvias, resistir às mudanças mais drásticas, profundas e contundentes, afinal, foi, justamente, com base no sistema vigente, que se elegeram. Portanto, as regras, vantagens e benesses hoje existentes, de um modo ou de outro, já agradam aos interesses dos atuais mandatários, inexistindo, assim, razões para apoiarem grandes mudanças.

Quanto à constitucionalidade e legitimidade da Constituinte Exclusiva, Ives Gandra da Silva Martins defende que a aprovação da convocação, por uma Emenda Constitucional, com previsão de um plebiscito ou de um referendo, visando a deliberação, pela população, acerca do tema, seria o suficiente para “sanar” qualquer vício.

4 CONCLUSÃO

Uma vez apontadas as principais características e especificidades do Poder Constituinte Originário e do Poder Constituinte Derivado, e, ainda, passados os principais pontos atinentes à proposta de realização de uma Constituinte Exclusiva para “reforma política”, o grande questionamento que se faz é: a adoção do referido procedimento para a reforma do sistema político brasileiro seria constitucional?

Diante de todas as considerações acima esposadas, a conclusão a que se chega é que uma Constituinte Exclusiva para efetuar a chamada “reforma política”, de fato, não encontra qualquer amparo e respaldo no atual texto constitucional, portanto, seria inconstitucional.

Assiste razão Pedro Lenza, quando afirma que a única forma de modificar a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, hoje, é com a aprovação de Emenda Constitucional, porquanto o Poder Constituinte Originário previu, apenas, dois meios de modificação do texto, Revisão Constitucional (artigo 3º, do ADCT) e Reforma Constitucional (artigo 60), e, a partir do momento que o Poder Constituinte Derivado de Revisão já não pode mais se exercido, na medida em que o próprio dispositivo que lhe deu amparo, já teve a sua eficácia exaurida, só resta o Poder Constituinte Derivado de Reforma.

Desse modo, para a modificação da atual constituição brasileira, seja para efetuar a  “reforma política”, seja para promover quaisquer outras mudanças, não há outro caminho senão a aprovação de uma Emenda Constitucional, em dois turnos, em cada Casa do Congresso Nacional, pelo voto de três quintos dos respectivos membros, observados, evidentemente, os limites (formais subjetivos, formais objetivos, circunstanciais e materiais) indicados no artigo 60, da Carta Magna.

Não se pode olvidar, ademais, que a própria natureza do Poder Constituinte Originário não é compatível com a ideia de uma Constituinte Exclusiva, afinal, seria o mesmo que permitir uma manifestação parcial deste poder, o que, de fato, não faz qualquer sentido.

No que tange à afirmativa do Professor Ives Gandra da Silva Martins, no sentido de que um plebiscito ou referendo popular seriam capazes de “sanar” vícios de legitimidade e inconstitucionalidade, também não procede, porquanto consultas dessa natureza não se prestam a afastar os referidos vícios.

Não obstante, verifica-se, na própria doutrina constitucionalista, o entendimento de que não cabe a convocação, pelo Congresso Nacional, de um plebiscito ou referendo, para deliberar sobre algo que o próprio Congresso Nacional não tem poder para legislar.

Por fim, não se pode perder de vista que, muitas das mudanças que cientistas políticos afirmam necessárias para o aprimoramento do sistema político brasileiro, podem se realizar pela simples aprovação de Leis, não havendo, desse modo, sequer a necessidade de modificações no texto constitucional.

5 REFERÊNCIAS

BONAVIDES, Paulo. Quem tem medo da Constituinte? Folha de S. Paulo, Folhetim, p. 5, 26 jul. 1981.

BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

CONSULTOR JURÍDICO. “Brasil dormiu como Alemanha e acordou como Venezuela”. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-jun-25/brasil-dormiu-alemanha-acordou-venezuela-gilmar-mendes>. Acesso em: 19/11/2017.

DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015.

FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2015.

__________________________________ O poder constituinte. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014.

LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

MARTINS, Ives Gandra da Silva. É possível uma Constituinte Exclusiva para reforma política? Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-set-11/possivel_constituinte_reforma_politica>. Acesso em: 19/11/2017.

SARLET, Ingo Wolfgang et alii. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016.

TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1999.

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[1] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 48.

[2] SARLET, Ingo Wolfgang et alii. Curso de direito constitucional. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 104-106.

[3] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 48.

[4] DANTAS, Paulo Roberto de Figueiredo. Curso de direito constitucional. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2015, p. 64-65.

[5] TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 31.

[6] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 219.

[7] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 220.

[8] TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 33.

[9] TEMER, Michel. Elementos do direito constitucional. 15 ed. São Paulo: Malheiros, 1999, p. 34.

[10] BONAVIDES, Paulo. Quem tem medo da Constituinte? Folha de S. Paulo, Folhetim, p. 5, 26 jul. 1981.

[11] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Curso de direito constitucional. 40. ed. São Paulo: Saraiva, 2015, p. 56.

[12] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 225.

[13] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 233.

[14] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. O poder constituinte. 6. ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 144.

[15] BRANCO, Paulo Gustavo Gonet; MENDES, Gilmar Ferreira. Curso de direito constitucional. 11. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 759.

[16] CONSULTOR JURÍDICO. “Brasil dormiu como Alemanha e acordou como Venezuela”. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2013-jun-25/brasil-dormiu-alemanha-acordou-venezuela-gilmar-mendes>. Acesso em: 19/11/2017.

[17] LENZA, Pedro. Direito constitucional esquematizado. 20. ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 223.

[18] MARTINS, Ives Gandra da Silva. É possível uma Constituinte Exclusiva para reforma política? Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2007-set-11/possivel_constituinte_reforma_politica>. Acesso em: 19/11/2017.