Controle de constitucionalidade exercido incidentalmente pelos tribunais de contas.

RESUMO: O Supremo Tribunal Federal retomou o debate sobre a subsistência da Súmula 347, por ele editada em 1963, a qual dispõe sobre a possibilidade de o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade de leis e dos atos normativos do Poder Público. O tema é controverso e, após a promulgação da Constituição de 1988, não houve o cancelamento do verbete, tampouco há consenso quanto à sua manutenção no sistema jurídico. Recentemente, foram proferidas decisões divergentes, no âmbito da Suprema Corte, a respeito do enunciado sumular. Na prática, os Tribunais de Contas continuam a apreciar, incidentalmente, a constitucionalidade de leis com amparo na súmula. Em contrapartida, os prejudicados por tais decisões não raro procuram guarida no Poder Judiciário para não serem compelidos a seguir as determinações expedidas pelas Cortes de Contas. Nesse sentido, o presente trabalho visa a analisar a plausibilidade jurídica da aplicação da súmula após a promulgação da Constituição de 1988, tendo em vista que a Suprema Corte ainda não pacificou a matéria, o que gera insegurança jurídica.

Palavras-chaves: Direito Constitucional. Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal. Subsistência. Controle de Constitucionalidade Incidental pelos Tribunais de Contas. Possibilidade.

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1 INTRODUÇÃO

Uma dúvida existente entre juristas, doutrinadores e acadêmicos de direito é a possibilidade, ou não, de os órgãos de controle realizarem o chamado controle de constitucionalidade incidental.

Em análise à Constituição Federal, verifica-se que não há nenhum dispositivo que autorize, expressamente, os Tribunais de Contas, que têm natureza fiscalizadora em relação ao patrimônio público, a afastar leis ou atos normativos que considerem inconstitucionais (BRASIL, 1988).

Embora não haja tal previsão na Carta Magna, fato é que essa possibilidade remanesce do verbete sumular nº 347 do Supremo Tribunal Federal, que possibilita ao “Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

Em breve contexto histórico, a Súmula 347 do STF foi aprovada na sessão plenária de 13 de dezembro de 1963, durante a vigência da Constituição de 1946, e possibilitou ao Tribunal de Contas apreciar a constitucionalidade de leis ou atos normativos. Naquela época, “admitia-se como legítima a recusa, por parte de órgãos não-jurisdicionais, à aplicação da lei considerada inconstitucional” (BRASIL, 2006).

A Emenda Constitucional nº 16, de 1965, inseriu no ordenamento jurídico o sistema de controle abstrato de normas, passando-se a admitir que a Suprema Corte analisasse, em casos abstratos, a validade da norma, com efeito erga omnes, isto é, com validade para todos (BRASIL, 1965).

Com a promulgação da Constituição da República de 1988, iniciaram-se os embates sobre a subsistência do referido verbete. Alguns juristas, como os Ministros da Suprema Corte Alexandre de Moraes e Gilmar Mendes, sustentam que a súmula resta superada e fundamentam suas teses no fato de que esta foi aprovada “num contexto constitucional totalmente diferente do atual”. Assim, com o advento da Constituição de 1988 e a possibilidade do controle de constitucionalidade abstrato, não haveria mais a necessidade da súmula, visto que qualquer questão considerada inconstitucional poderia ser apreciada pelo STF.

Já para os que defendem a validade da súmula, como a atual presidente do STF Cármen Lúcia, esse controle não se restringe aos Tribunais de Contas, mas é um “poder implicitamente atribuído aos órgãos de controle administrativo para fazer valer as competências a eles conferidas pela ordem constitucional.” Quem não compreende a importância da atuação dos Órgãos de Controle ignora que, sem os meios adequados, não será possível o exercício de uma fiscalização competente.

Acrescente-se que a súmula nunca foi cancelada e, após a promulgação da Constituição de 1988, os Tribunais de Contas continuam proferindo decisões, em casos concretos, que afastam a aplicação de lei ou ato normativo considerado inconstitucional. Em contrapartida, os prejudicados por tais decisões não raro procuram guarida no Poder Judiciário para não serem compelidos a seguir as determinações expedidas pelas Cortes de Contas.

Diante desse impasse, necessário que o STF se posicione de forma contundente e consolide sua jurisprudência a fim de fulminar eventuais inconsistências nas suas próprias decisões, afastando qualquer margem para insegurança jurídica no âmbito das Corte de Contas.

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2 A DISCIPLINA NORMATIVA

Atualmente, não existe na Lei 8.443, de 1992 (Lei Orgânica do TCU), dispositivo que autorize este órgão a realizar apreciação de norma que considere inconstitucional. Contudo, não é novidade que, antes mesmo da promulgação de sua Lei Orgânica, o Tribunal apreciava a constitucionalidade de leis com base na súmula 347 do STF, editada no ano de 1963.

Em consulta ao art. 15, I, “e”, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União (RI/TCU), verifica-se que a matéria está consolidada no normativo e que este órgão exerce tal competência com maestria.

Por força de mandamento constitucional, o TCU é dotado de competência fiscalizadora, tendo por obrigação proteger a coisa pública (BRASIL, 1988). Dessa forma, nada mais lógico do que conferir a ele instrumentos capazes de coibir a aplicação de leis que estão em dissonância com a Constituição (JACOBY FERNANDES, 2016). Na prática, um desses instrumentos é a faculdade de deixar de aplicar leis consideradas inconstitucionais.

Na preciosa lição de Jacoby Fernandes (2016, p. 310), “essa possibilidade permite a implementação de nova filosofia de ação preventiva na proteção do patrimônio público (...) para que a Corte de Contas ‘deixe de fazer necrópsia e passe a fazer biópsia’”. De acordo com Jacoby, esta expressão foi cunhada pelo ex-Ministro do TCU Carlos Átila.

No âmbito do TCU, não há dúvidas quanto à possibilidade de apreciação da constitucionalidade de normas, inclusive tal competência foi prevista no bojo de seu Regimento Interno.

Assim, ao plenário da Corte caberá deliberar, originariamente, sobre leis ou atos normativos que estiverem em conflito com a Carta Magna, em matéria de competência do Tribunal. Ainda ao plenário é dado deliberar sobre propostas de estudos em que se entender necessário o exame incidental de inconstitucionalidade de lei ou de ato normativo do poder público, nos termos do artigo 16, VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas da União.

Por fim, o RI/TCU dispõe que o Presidente da Corte vota quando se aprecia a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, conforme se depreende do artigo 28, X.

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3 A DOUTRINA

A questão controvertida tem ganhado cada vez mais espaço na doutrina.

André Puccinelli Junior (2013) é um dos autores que analisa a possibilidade de os Tribunais de Contas exercerem o controle de constitucionalidade concreto ou incidental, pois o texto constitucional não conferiu essa competência aos Tribunais de Contas. Para o autor, “no Poder Judiciário aloja-se o epicentro da fiscalização repressiva, que, no entanto, também pode ser empreendida por órgãos legislativos, executivos e, para alguns doutrinadores, até mesmo pelas Cortes Fiscais”.

Walber de Moura Agra (2014) defende que o TCU, quando entender que a norma viole a constituição, poderá apenas deixar de aplicá-la, não sendo possível retirá-la do ordenamento jurídico ou declará-la inconstitucional, pois essas funções são exclusivas do Poder Judiciário.

Já Rodrigo Padilha (2014) frisa que o Tribunal apenas pode exercer o controle de constitucionalidade no caso concreto. Mas que esse controle não impede análise posterior pelo Poder Judiciário.

Nessa linha de raciocínio, cabe trazer à colação o magistério de Gustavo Coelho Deschamps:

A Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal sintetizou o entendimento da mais alta corte do país de que compete ao Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições constitucionais, apreciar a constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público. A Constituição Federal de 1988 inaugurou um novo paradigma em sede de controle difuso e incidental de constitucionalidade e, consequentemente, o exercício do controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas. No Mandado de Segurança nº 25.888 no Supremo Tribunal Federal, questionou-se não só a subsistência da Súmula 347, como também a possibilidade do Tribunal de Contas de apreciar a constitucionalidade das leis e atos do Poder Público, em razão desse novo panorama de controle de normas trazido pela Constituição Federal de 1988. Apesar de todo esse desenvolvimento do controle abstrato, permanecem os fundamentos que subsidiam o controle de constitucionalidade pelos Tribunais de Contas, no exercício de sua competência constitucional de apreciar a constitucionalidade dos atos normativos da Administração pública, no âmbito da atividade financeira.

O modo de exercer esse controle de constitucionalidade pelo Tribunal de Contas foi sendo moldado e limitado ao longo do tempo pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que já assentou algumas regras:

O Tribunal de Contas exerce o controle difuso ou incidental de constitucionalidade de leis e atos normativos do Poder Público diante de casos concretos postos à sua apreciação.(grifou-se) (DESCHAMP, 2008, p. 32-39)

Deschamps (2008) entende que, a par do controle abstrato, permanecem os fundamentos que salvaguardam a competência do Tribunal de Contas de apreciar a constitucionalidade dos atos normativos da Administração Pública, no âmbito da atividade financeira.

Na obra intitulada Tribunais de Contas do Brasil, o autor Jacoby Fernandes defende que as Cortes de Contas podem apreciar a constitucionalidade de leis. O autor acresce que “o exame da norma e de sua conformidade, em tese, também pode ser feito pelo tribunal por provocação do Ministério Público que junto a si atua, como de autoridade competente para formular consultas.”. No entanto, cabe ressaltar que este posicionamento é minoritário, o que prevalece é a possibilidade de controle incidental (JACOBY FERNANDES, 2016).

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4 AS DECISÕES JUDICIAIS

No âmbito do Tribunal de Contas da União, é pacífico o entendimento de que a atuação das Cortes de Contas, em matéria de controle de constitucionalidade, deve somente ocorrer quando, no exame de casos concretos sujeitos a sua apreciação, necessita dizer o direito diante de norma tida por inconstitucional, como se pode constatar no Acórdão nº 2000/2017 – Plenário, assim ementado:

COMPETE AO TCU A APRECIAÇÃO DA CONSTITUCIONALIDADE DAS LEIS E DOS ATOS DO PODER PÚBLICO EM CARÁTER INCIDENTAL E A CADA CASO CONCRETO QUE LHE É SUBMETIDO (SÚMULA STF 347), COM EFEITOS APENAS ENTRE AS PARTES, HAJA VISTA QUE A DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE EM ABSTRATO, COM EFEITO ERGA OMNES, COMPETE SOMENTE AO STF.

32 - Evidentemente que essa competência do TCU refere-se à apreciação da constitucionalidade das leis e atos do Poder Público em caráter incidental e a cada caso concreto que lhe é submetido, com efeitos apenas entre as partes, haja vista que a declaração de inconstitucionalidade em abstrato, com efeito erga omnes, somente compete ao STF

(...)

36.Com esse entendimento, o STF reconheceu ao Tribunal de Contas da União o poder geral de cautela. Da mesma forma, mesmo na ausência de previsão constitucional ou legal expressa e em homenagem ao princípio da supremacia da Constituição, impõe-se reconhecer ao TCU o poder de afastar a aplicação das leis por ele consideradas inconstitucionais, no regular exercício de suas atribuições constitucionais (TCU, 2017).

Em outro julgado, o Relator, Ministro Marcos Bemquerer, se manifesta sobre os limites da atuação do Tribunal de Contas, chamando a atenção, inclusive, para a necessidade de se utilizar a Súmula nº 347 com maior rigor, especialmente em um momento que “vozes já se levantam na Suprema Corte para impugnar a legitimidade em si dessa competência reconhecida ao TCU na Súmula n. 347, como verificação nas decisões monocráticas proferidas no Mandado de Segurança nº 26.410/DF (rel. Ministro Ricardo Lewandowski, DJ de 02/03/2007) e no Mandado de Segurança nº 25.888/DF(...)” (BRASIL, 2008).

No âmbito do Supremo Tribunal Federal, a questão é controvertida e, recentemente, a subsistência da súmula 347 voltou a ser alvo de discussões.

No julgamento do Mandado de Segurança nº 25.888, o Relator, Ministro Gilmar Mendes, entendeu que o Tribunal de Contas não possui competência no art. 71 da Constituição Federal para declarar artigo de lei inconstitucional. Aduziu que a súmula 347 do STF foi inserida no ordenamento jurídico em contexto constitucional divergente do atual, enfatizando que “que a ampla legitimação conferida ao controle abstrato, com a inevitável possibilidade de se submeter qualquer questão constitucional ao Supremo Tribunal Federal, operou uma mudança substancial no modelo de controle de constitucionalidade até então vigente no Brasil” (BRASIL, 2008).

O Ministro prosseguiu o seu raciocínio afirmando que, ao ampliar o rol de legitimados para provocar a Suprema Corte, nos processos de controle abstrato das normas, o constituinte mitigou radicalmente a amplitude do controle difuso de constitucionalidade. Acrescentou que, ao aumentar o direito de propositura de ação direta de inconstitucionalidade perante o Supremo, fez com que pleitos individuais fossem submetidos à Corte. Dessa forma, o processo de controle abstrato tem função dúplice, atuando como instrumento de defesa da ordem objetiva e também como instrumento de defesa de posições subjetivas (BRASIL, 2008).

Encerrou o seu entendimento argumentando que, devido à evolução do sistema de controle de constitucionalidade, é necessário reavaliar a subsistência da súmula 347 em face da Constituição Federal (BRASIL, 2008).

Em sintonia com o entendimento esposado, o Ministro Ricardo Lewandowski, no julgamento do Mandado de Segurança nº 26.410, também rechaçou a possibilidade de o Tribunal de Contas exercer a apreciação da constitucionalidade de normas.

Por outro lado, o Ministro Marco Aurélio, no julgamento do Mandado de Segurança nº 31439, reconheceu ao Tribunal de Contas a possibilidade de deixar de aplicar ato normativo tido por inconstitucional, in verbis:

2. Descabe a atuação precária e efêmera afastando do cenário jurídico o que assentado pelo Tribunal de Contas da União. A questão alusiva à possibilidade de este último deixar de observar, ante a óptica da inconstitucionalidade, certo ato normativo há de ser apreciada em definitivo pelo Colegiado, prevalecendo, até aqui, porque não revogado, o Verbete nº 347 da Súmula do Supremo. De início, a atuação do Tribunal de Contas se fez considerado o arcabouço normativo constitucional (STF, 2012)

Ressalte-se que todas as decisões acima são monocráticas e as duas primeiras divergem do posicionamento atual, que restou assentado no julgamento realizado pelo Plenário da Casa, Relatora Ministra Cármen Lúcia, em que se discutia a possibilidade de o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) afastar do ordenamento jurídico norma que padecia de inconstitucionalidade (Petição nº 4.656).

Em que pese os autos não versem especificamente sobre decisão proferida pelo Tribunal de Contas, a fundamentação da decisão dá respaldo a que os órgãos de controle externo continuem a proferir decisões com amparo na súmula 347 do STF.

Em apertada síntese, no caso, o Estado da Paraíba promulgou a Lei estadual nº 8.223/2007, que dispõe sobre a criação de órgãos e cargos na estrutura do Tribunal de Justiça da Paraíba. O art. 5º da referida lei autorizou a criação de cem cargos de provimento e comissão para exercer atividades meramente administrativas. Contudo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ), no Procedimento de Controle Administrativo n. 2009.10.00.0018762, entendeu que a referida lei contrariava a Constituição da República, uma vez que os cargos em comissão se destinam apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento (art. 37, V, CF/88).  Irresignado com esta decisão, o Sindicato dos Servidores do Poder Judiciário do Estado da Paraíba – SINJEP ajuizou ação cautelar preparatória de ação, visando desconstituir a decisão do CNJ.

Após o devido trâmite processual, nas razões do seu voto, a Ministra Cármen Lúcia apontou importante lição deixada por Hely Lopes Meireles, no que se refere à inaplicabilidade de lei inconstitucional:

O cumprimento de leis inconstitucionais tem suscitado dúvidas e perplexidades na doutrina e na jurisprudência, mas vem-se firmando o entendimento – a nosso ver exato – de que o Executivo não é obrigado a acatar normas legislativas contrárias à Constituição ou a leis hierarquicamente superiores. Os Estados de direito, como o nosso, são dominados pelo princípio da legalidade. Isso significa que a Administração e os administrados só se subordinam à vontade da lei, mas da lei corretamente elaborada. Ora, as leis inconstitucionais não são normas jurídicas atendíveis, pela evidente razão de que colidem com mandamento de uma lei superior, que é a Constituição. Entre o mandamento da lei ordinária e o da Constituição deve ser atendido o deste e não o daquela, que lhe é subordinada. Quem descumpre lei inconstitucional não comete ilegalidade, porque está cumprindo a Constituição (MEIRELLES, 1993, p. 539).

E acrescentou:

Embora o enfoque desse entendimento dirija-se à atuação do Chefe do Poder Executivo, parecem ser suas premissas aplicáveis aos órgãos administrativos autônomos, constitucionalmente incumbidos da relevante tarefa de controlar a validade dos atos administrativos, sendo exemplo o Tribunal de Contas da União, o Conselho Nacional do Ministério Público e o Conselho Nacional de Justiça.

13. Essa atuação não prescinde do exame da validade do ato administrativo, que perpassa, necessariamente, pela adequação constitucional do fundamento legal no qual se fundamenta: se o órgão de controle concluir fundar-se o ato objeto de análise em norma legal contrária à Constituição da República, afastar-lhe-á a aplicação na espécie em foco.

Cuida-se de poder implicitamente atribuído aos órgãos autônomos de controle administrativo para fazer valer as competências a eles conferidas pela ordem constitucional. Afinal, como muito repetido, quem dá os fins, dá os meios (BRASIL, 2018).

Esse posicionamento corrobora o entendimento de que os Tribunais de Contas têm o relevante papel de expurgar do ordenamento jurídico, no caso concreto, todas as normas que violem o texto constitucional. Mostra que um órgão com tamanha relevância não pode ter uma atuação tímida, inexpressiva, quando lida com situações que testem a sua natureza autônoma atribuída pela própria Constituição.

Em outro ponto, a Ministra afirma que o CNJ detém a competência de deixar de aplicar norma com fundamento em sua inconstitucionalidade, inclusive quando a matéria já foi pacificada pelo STF. Reconhece que o órgão não tem competência jurisdicional, assim não poderá declarar a norma inconstitucional, mas poderá afastá-la. Fundamenta sua decisão no voto do ex-Ministro do STF Pedro Chaves, que já defendia a possibilidade de os Tribunais de Contas afastarem norma inconstitucional:

Entendeu o julgado que o Tribunal de Contas não poderia declarar a inconstitucionalidade da lei. Na realidade essa declaração escapa à competência específica dos Tribunais de Contas.

Mas há que distinguir entre declaração de inconstitucionalidade e não aplicação de leis inconstitucionais, pois esta é obrigação de qualquer tribunal ou órgão de qualquer dos poderes do Estado. Feita essa ressalva, nego provimento ao recurso (RMS 8372, Relator Min. PEDRO CHAVES, Tribunal Pleno, julgado em 11/12/1961, DJ 26-04-1962)

Em seu voto, o Ministro Luiz Fux colaciona obra do renomado jurista Luís Roberto Barroso, também membro da Suprema Corte, e defende a possibilidade de todos os Poderes da República interpretarem a Constituição, assegurando o seu devido cumprimento. Além disso, Barroso afirma: “O Judiciário, é certo, detém a primazia da interpretação final, mas não o monopólio da aplicação da Constituição” (BARROSO, 2016).

Barroso (2016) prossegue em sua obra, asseverando: “Aplicar a lei inconstitucional é negar aplicação à Constituição”. O autor defende até mesmo a possibilidade de o particular recusar o cumprimento de lei que considere constitucional.

Em seu voto, Luiz Fux colaciona o ensinamento do jurista alemão Peter Häberle, segundo o qual, no processo de interpretação constitucional, não se pode restringir o rol de intérpretes da Constituição, in verbis:

(...) no processo de interpretação constitucional estão potencialmente vinculados todos os órgãos estatais, todas as potências públicas, todos os cidadãos e grupos, não sendo possível estabelecer-se um elenco cerrado ou fixado numerus clausus de intérpretes da Constituição. (...) quem vive a norma acaba por interpretá-la ou pelo menos por cointerpretá-la (FABRIS, 1997, p. 13)

Nesse sentido, o Ministro admite a possibilidade de a Administração Pública rechaçar a aplicação de normas com conteúdo que contrariem a Constituição, não havendo que falar em usurpação de competência.

Assim, finalizou o julgado manifestando-se favoravelmente à atuação do Conselho Nacional de Justiça para afastar norma inconstitucional, principalmente quando a matéria já tiver sido tratada pela Corte, e desde que nas hipóteses de cabal e inconteste ultraje à Constituição. Por fim, julgou improcedente o pedido e declarou a norma incidentalmente inconstitucional.

O Tribunal, no mérito, por unanimidade, acompanhou o voto da Ministra relatora e ratificou a atuação do Conselho Nacional de Justiça, no sentido de afastar norma do Estado da Paraíba com conteúdo manifestamente inconstitucional. 

Importante ressaltar que, à época da decisão, 19 de dezembro de 2016, o Supremo Tribunal Federal possuía formação distinta, pois tinha em sua composição o Ministro Teori Zavascki. Acrescente-se que o acórdão do STF foi publicado no Diário de Justiça Eletrônico apenas em 4 de dezembro de 2017. Por fim, importa salientar que a decisão transitou em julgado em 17 de fevereiro de 2018.

Não obstante a decisão mencionada, em 15 de dezembro de 2017, o Ministro Alexandre de Morais, que ocupou a vaga do então Ministro Teori Zavascki, proferiu decisão monocrática, no Mandado de Segurança nº 35.410 do Distrito Federal, reabrindo o debate quanto à subsistência do verbete.

Em linhas gerais, o Sindicato Nacional dos Analistas Tributários da Receita Federal do Brasil (Sindireceita) impetrou mandando de segurança coletivo, com pedido de liminar, para suspender os efeitos de decisão do TCU, bem como questionou determinação de ofício da Corte de Contas que afastou a incidência de dispositivo de lei por entendê-la inconstitucional (BRASIL, 2017).

O ministro Alexandre de Moraes inicia a fundamentação de sua decisão elencando as atribuições conferidas pela Constituição ao Tribunal de Contas. Diante da ausência de dispositivo legal que confira ao órgão função jurisdicional, o ministro expurgou a hipótese de controle de inconstitucionalidade pelo Tribunal de Contas e acrescentou que a súmula 347 do STF ficou comprometida com a promulgação da Constituição de 1988, nestes termos:

É inconcebível, portanto, a hipótese do Tribunal de Contas da União, órgão sem qualquer função jurisdicional, permanecer a exercer controle difuso de constitucionalidade nos julgamentos de seus processos, sob o pretenso argumento de que lhe seja permitido em virtude do conteúdo da Súmula 347 do STF, editada em 1963, cuja subsistência, obviamente, ficou comprometida pela promulgação da Constituição Federal de 1988. (...) (BRASIL, 2017)

Ademais, citou diversos precedentes do Supremo Tribunal Federal a fim de respaldar sua decisão:

Na mesma linha de consideração, registram-se na CORTE, em casos análogos, posições favoráveis ao que sustenta o impetrante: MS 25.888 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 22/3/2006; MS 29.123 MC, Rel. Min. GILMAR MENDES, julgado em 2/9/2010; MS 28.745 MC, Rel. Min. ELLEN GRACIE, julgado em 6/5/2010; MS 27.796 MC, Rel. Min. CARLOS BRITTO, julgado em 27/1/2009; MS 27.337, Rel Min. EROS GRAU, julgado em 21/5/2008; MS 26.783 MC-ED, Rel. Min. MARCO AURÉLIO, julgado em 5/12/2011; MS 27.743 MC, Rel. Min. CÁRMEN LÚCIA, julgado em 1º/12/2008 (BRASIL, 2017).

Nesse sentido, deferiu o pedido de liminar mencionado e determinou que o Tribunal de Contas da União se abstivesse de afastar a incidência de norma que considerara inconstitucional.

Assim, é imprescindível, neste cenário de incertezas, que o STF se posicione de forma contundente, seja cancelando a súmula ou ratificando seu enunciado. O que se almeja é a consolidação de entendimento, para não haver decisões divergentes capazes de gerar insegurança jurídica.

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5 CONCLUSÃO

No Brasil, o controle de constitucionalidade difuso foi inserido no ordenamento jurídico com a Constituição da República de 1891, inspirada no modelo norte-americano. Desde então, esse tipo de controle foi previsto nas constituições brasileiras, mesmo nos governos mais autoritários.

No ano de 1963, sob a égide da Constituição de 1946, foi editada pelo Supremo Tribunal Federal a Súmula 347, dispondo: “O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público”.

O referido verbete nunca foi cancelado. Todavia, após o advento da Constituição da República, promulgada em 5 de outubro de 1988, “vozes já se levantam na Suprema Corte para impugnar a legitimidade em si dessa competência reconhecida ao TCU na Súmula n. 347” (BRASIL, 2012).

Nesse cenário, no qual não ocorreu o cancelamento da súmula nem foi proferida decisão com repercussão geral ratificando o seu enunciado, os Tribunais de Contas têm adotado decisões afastando do ordenamento jurídico leis e atos normativos que violem a Constituição Federal. Contudo, a legitimidade dos Tribunais de Contas para fazê-lo tem sido colocada em dúvida. 

De um lado, existe uma corrente sustentando que, após a promulgação da Carta de 1988, não remanesce a competência das Cortes de Contas para apreciar a constitucionalidade de norma, visto que a questão foi sumulada em contexto histórico divergente do atual. Noutra linha de pensamento, há uma corrente, diametralmente oposta, que defende a possibilidade de os órgãos de controle repelirem normas inconstitucionais, estendendo-a a todos os demais intérpretes da Constituição.

Do contexto apresentado, extrai-se que, aproximadamente trinta anos após a promulgação da Constituição, o Supremo Tribunal Federal ainda não pacificou o seu entendimento quanto à possibilidade de apreciação de normas inconstitucionais pelos Tribunais de Contas.

Na prática, os Tribunais de Contas continuam a exercer, com parcimônia, a competência atribuída pela Súmula 347 do STF. Contudo, visto se tratar de órgãos com natureza preponderantemente fiscalizadora, as decisões proferidas pelas Cortes, constantemente, desagradam os interessados na manutenção da lei inconstitucional, o que os leva a procurar guarida no Poder Judiciário, sob o argumento de que as Cortes de Contas não possuem competência constitucional para exercer o controle de constitucionalidade incidental.

O Brasil adotou o sistema misto de controle de constitucionalidade. Assim, apenas o Supremo Tribunal Federal é detentor de competência para apreciar a compatibilidade de norma com a Constituição Federal no controle abstrato, cabendo aos juízes e Tribunais de todo o país a incumbência de realizar controle de constitucionalidade repressivo e incidental.

Como explanado, o Tribunal de Contas não é órgão jurisdicional. Nesse sentido, em tese, ele não poderia realizar a apreciação da constitucionalidade de normas.

Então, o que legitima esse órgão a exercer o controle de constitucionalidade incidental?

Essa possibilidade tem origem na Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal. Ademais, com a promulgação da Constituição de 1988, o constituinte atribuiu ao Tribunal de Contas um extenso rol de competências, a saber: fiscalizar as contas daqueles que se relacionam com o Poder Público; apreciar a legalidade de controle de determinados atos; julgar as contas dos administradores que derem causa a prejuízo no erário; sustar, se não atendido, a execução de ato impugnado, entre outras.

As Cortes de Contas são órgãos que têm como competência preponderante a fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial dos entes da Federação, averiguando se os administradores da coisa pública agem com correção e pautados, em especial, no princípio da legalidade. Assim, não se mostra razoável, tampouco lógico, o alto custo com a manutenção de Tribunais dessa natureza em todos os entes da Federação, para coibir fraudes no âmbito da Administração Pública, sem que dê às Cortes todos os meios necessários para fazer valer as suas decisões.

Ora, se o Tribunal de Contas da União afasta a aplicação de determinada lei no caso concreto, por entender que ela é inconstitucional, mostra-se contrária ao interesse público a supressão dessa forma de atuação, uma vez que o objetivo do controle é exatamente impedir ilegalidades no âmbito da Administração Pública.

O que se procura demonstrar é que, apesar de o enunciado ter sido editado antes da promulgação da Constituição de 1988 e a ênfase recair, atualmente, sobre o modelo de controle de constitucionalidade concentrado, a possibilidade de apreciação incidental da constitucionalidade de norma pelos Tribunais de Contas apenas contribui para a higidez da Administração Pública.

Necessário lembrar que as Cortes de Contas, conquanto não possuam natureza jurisdicional, desempenham relevante papel na consecução do interesse público. Retirar de uma instituição tão importante, que preza pelos interesses sociais, pela ética e pelo aperfeiçoamento da Administração Pública, essa competência, com o argumento equivocado de que a súmula não é compatível com a Constituição de 1988, revela desconhecimento das competências atribuídas pelo próprio texto constitucional aos Tribunais de Contas, que as exercem com destreza e expertise exatamente porque dispõem dos meios para tanto.

Portanto, defende-se a subsistência, no quadro normativo atual, da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, cujo cancelamento, se levado a efeito, significará inegável retrocesso, com o apequenamento e o enfraquecimento das Cortes de Contas. Ademais, será extremamente prejudicial à Administração Pública, tendo em vista que subtrairá aos órgãos de controle meios indispensáveis para se resguardar o interesse público.

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REFERÊNCIAS

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BARROSO, Luís Roberto. O Controle de Constitucionalidade no Direito Brasileiro. 5ª. ed. Saraiva, 2011.

BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 31. ed., atual. São Paulo: Malheiros, 2016.

BORGES, Cyonil. Direito administrativo facilitado. São Paulo: Método, 2015.

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