Aviso prévio proporcional
Aviso prévio proporcional
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A falta de legislação regulamentadora do aviso prévio proporcional só foi sanada em 2011, com a edição da Lei 12.506 que, enfim, deu plena eficácia à norma constitucional.
RESUMO: O aviso prévio é, sem dúvida, instituto de relevante importância no Direito do Trabalho, uma vez que tem escopo de proteger a parte inocente na rescisão contratual trabalhista. A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXI, trata o aviso prévio como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais e garante sua aplicação proporcional ao tempo de serviço. A falta de legislação regulamentadora do aviso prévio proporcional só foi sanada em 2011, com a edição da Lei 12.506 que, enfim, deu plena eficácia à norma constitucional, garantindo a sua aplicação aos contratos de trabalho rescindidos após sua publicação.
METODOLOGIA: O estudo proposto foi efetuado a partir do método de pesquisa bibliográfica, no qual se buscou o conhecimento nos diversos tipos de publicações, como livros e artigos em jornais, revistas e outros periódicos especializados, além de publicações oficiais da legislação e da jurisprudência. Empreende-se a pesquisa também através do método dogmático positivista, uma vez que o que se pretendeu foi apenas identificar as diversas formas em que se apresenta o tema na realidade brasileira e o tratamento conferido a cada uma delas pelo ordenamento jurídico nacional, sob o ponto de vista específico do direito positivo brasileiro e com fundamento exclusivo na dogmática desenvolvida pelos estudiosos que já se debruçaram sobre o tema. Trata-se, ainda, de uma pesquisa aplicada, porque visou a produzir conhecimento para a aplicação prática, mas também qualitativa, porque procurou entender a realidade a partir da interpretação e qualificação dos fenômenos estudados; e descritiva, porque teve por objetivo à obtenção de um resultado puramente descritivo, sem a pretensão de uma análise crítica do tempo.
SUMÁRIO: INTRODUÇÃO..CAPÍTULO I -HISTÓRIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO.. 1.1. A PALAVRA TRABALHO E SUA ORIGEM.. 1.2. EVOLUÇÃO DO DIREITO DO TRABALHO.. 1.3. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO. CAPÍTULO II -A RELAÇÃO DE EMPREGO..2.1. CONCEITO.. 2.2. O CONTRATO DE TRABALHO..2.3. CONTRATO A PRAZO DETERMINADO..2.4. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO..CAPÍTULO III . AVISO PRÉVIO.. 3.1. HISTÓRICO.. 3.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA.. 3.3. CABIMENTO.. 3.4. PRAZO, FORMA E TIPOS.. 3.5. INTEGRAÇÃO DO AVISO PRÉVIO AO CONTRATO DE TRABALHO E CONSEQUÊNCIAS DE SUA NÃO CONCESSÃO.. 3.6. A PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO.. CONCLUSÃO..BIBLIOGRAFIA.. ÍNDICE..
INTRODUÇÃO
O aviso prévio é instituto de grande importância no Direito do Trabalho, especialmente no que concerne à extinção do contrato de trabalho e aos direitos daí decorrentes.
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, em seu artigo 7º, inciso XXI, prevê o aviso prévio mínimo de 30 dias e proporcional ao tempo de serviço, nos termos da lei. Essa proporcionalidade não possuía eficácia imediata, uma vez que pendente de lei que a regulamentasse, constituindo, dessa forma, norma de eficácia limitada.
Diante da omissão legislativa, foram impetrados mandados de injunção, de competência do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de ver aplicado o aviso prévio proporcional àqueles casos concretos (M.I. nº 943, 1.010, 1.074 e 1.090). A sinalização de que o STF iria reconhecer a mora legislativa e regular imediatamente a proporcionalidade teve o condão de instigar o legislativo a regular a proporcionalidade do aviso por meio da norma específica.
Em 11 de outubro de 2011, o Poder Legislativo editou a lei 12.506, que regulamenta o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, mantendo o prazo constitucional mínimo de 30 dias e acrescentando mais 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias.
Por sua simplicidade ímpar, já que possui apenas dois artigos, a lei 12.506/2011 acabou gerando imensas discussões e suscitando dúvidas no que tange à concessão do aviso prévio proporcional. Operadores do Direito, empregados e empregadores se viram diante de questionamentos para os quais a lei não trazia respostas. Dúvidas quanto à vigência da lei, sua aplicação retroativa ou não, o cumprimento de jornada reduzida durante o período de aviso prévio são exemplos dos problemas levantados em virtude do silêncio da lei.
Dentre esses pontos, a questão ensejadora de maior debate foi o cabimento ou não da regra da proporcionalidade do aviso prévio nas hipóteses de rescisão do contrato de trabalho por iniciativa do obreiro.
Diante disso, a presente monografia visa a analisar o cabimento ou não da proporcionalidade do aviso prévio em benefício do empregador, ou seja, nos casos em que o empregado decide pôr fim ao pacto laboral através do pedido de demissão. Tal estudo se mostra relevante visto que a lei regulamentadora do pré-aviso nada diz sobre o tema, abrindo margem para intensos debates sobre o assunto.
Para apresentar a temática, esse trabalho será dividido em três capítulos. O primeiro capítulo aborda o desenvolvimento histórico do trabalho e do direito do trabalho, no mundo e no Brasil, abarcando, também, as características e os princípios do direito trabalhista.
No segundo capítulo, examina-se o elemento básico para a incidência das normas do Direito do Trabalho, qual seja, o contrato de trabalho. Seu conceito, sua natureza jurídica, seus elementos e requisitos de formação são os pontos em estudo nesse capítulo. Há ainda um breve apanhado sobre prazo do contrato de trabalho, que pode ser determinado ou indeterminado, e as diferentes implicações jurídicas em cada caso. Por fim, analisa-se a extinção do contrato de trabalho e os direitos decorrentes do fim do pacto laboral.
O terceiro e último capítulo traz o instituto do aviso prévio, sua previsão constitucional, conceito, natureza jurídica, hipóteses de cabimento, a regra da proporcionalidade regulamentada pela lei 12.506/2011 e como se aplica o aviso prévio proporcional na rescisão contratual trabalhista por iniciativa do empregador e por iniciativa do empregado.
Por fim, são apresentadas as conclusões referentes ao cabimento ou não do aviso prévio proporcional em benefício do empregador.
CAPÍTULO I-HISTÓRIA GERAL DO DIREITO DO TRABALHO
1.1. A PALAVRA TRABALHO E SUA ORIGEM
Do ponto de vista etimológico, a palavra trabalho vem do latim tripalium, espécie de instrumento de tortura, denotando, assim, dor, sofrimento, castigo. Por isso, os nobres, os senhores feudais e os vencedores não trabalhavam, pois consideravam o trabalho uma espécie de punição.
Com o passar do tempo, o termo adquiriu novo significado e, atualmente, pressupõe ação, emissão de energia, despendimento de energia humana, física e mental, com o objetivo de atingir algum resultado (BOMFIM, 2013, p.3).
1.2. Evolução do Direito do Trabalho
1.2.1. Histórico Mundial
Ao longo da história, o trabalho assumiu diversas formas. De início, na sociedade pré-industrial, o trabalho era exercido sob a forma de escravidão, na qual o trabalhador (escravo), tido como “coisa”, prestava serviço gracioso e forçado em benefício de seu dono.
No período feudal, havia o regime da servidão. Nesse contexto, o senhor feudal oferecia proteção aos servos, que por sua vez, eram obrigados a entregar parte da produção rural aos senhores feudais como forma de contraprestação pela permanência e uso da terra, bem como pela proteção recebida.
Na Idade Média, surgiram as Corporações de Ofício, nas quais figuravam três modalidades de membros: os mestres, os companheiros e os aprendizes. È o que nos ensina Gustavo Filipe Barbosa Garcia, quando esclarece:
Os mestres eram os proprietários das oficinas, já tendo sido aprovados na confecção de uma obra mestra. Os companheiros eram trabalhadores livres que recebiam salários dos mestres, tratando-se de grau intermediário surgido no século XIV. Os aprendizes eram menores que recebiam dos mestres o ensinamento metódico do ofício ou profissão, podendo passar ao grau de companheiro se superassem as dificuldades dos ensinamentos (GARCIA, 2013, p.30).
A Revolução Industrial, iniciada no século XVIII, foi o marco econômico fundamental que acarretou o surgimento do Direito do Trabalho. Com a descoberta e desenvolvimento da máquina a vapor, houve grande expansão das empresas, uma vez que o trabalho era feito de forma muita mais rápida e produtiva, se comparado com o trabalho simplesmente manual.
Com a substituição do homem pela máquina, muitos postos de trabalho foram fechados, causando grande desemprego. Por outro lado, surge a necessidade do trabalho do homem para operar as máquinas e com isso, o trabalho assalariado. Mulheres e crianças foram contratadas para substituir o trabalho do homem, já que constituíam mão de obra mais barata. Com a prevalência da lei de mercado e a não intervenção estatal, o empregador ditava livremente as regras contratuais. A jornada de trabalho chegava a 16 horas por dia e a exploração do trabalho infantil atingiu níveis alarmantes.
Nesse contexto, em virtude das péssimas condições de trabalho, das jornadas de labor excessivas e da exploração da mão de obra de mulheres e crianças, os trabalhadores começaram a se reunir e a reivindicar melhorias, inclusive salariais.
Diante desse quadro, o Estado passa a intervir nas relações, impondo limites à liberdade contratual das partes com o intuito de evitar abusos por parte do empregador e protegendo, dessa forma, o trabalhador.
Tais mudanças foram impulsionadas, também, em razão da ideia de justiça social, que se fortaleceu a partir da doutrina social da Igreja Católica, por meio da Encíclica Rerum Novarum, de 1891, do Papa Leão XIII. O tema se estendeu em diversos outros documentos, sendo o mais recente a Caritas en Veritate, de 2009, do Papa Bento XVI.
Com o fim da 1ª Guerra Mundial, desponta o chamado constitucionalismo social, significando a inclusão, nas Constituições, de regras pertinentes à defesa dos interesses sociais e a garantia dos direitos trabalhistas (GARCIA, 2013, p.31).
A Constituição do México, de 1917, foi a primeira a dispor sobre o Direito do Trabalho. Seu artigo 123 estabelecia, dentre outros direitos: jornada diária de 8 horas; proibição do trabalho de menores de 12 anos; limitação da jornada dos menores de 16 anos para 6 horas; descanso semanal; proteção à maternidade; direito ao salário mínimo; proteção contra acidentes no trabalho; direito de sindicalização; direito de greve; direito à indenização por dispensa.
Dois anos depois, foi a vez da Constituição de Weimar (Alemanha) trazer disposições dobre o tema. No mesmo ano é criada a OIT (Organização Internacional do Trabalho), através do Tratado de Versailles. Trata-se de um organismo supraestatal que institui regras de obediência mundial de proteção ao trabalho (BOMFIM, 2013, p.16).
A Declaração Universal dos Direitos do Homem, de 1948, também prevê diversos direitos trabalhistas, dentre os quais a limitação de jornada, as férias remuneradas, direito ao repouso e ao lazer.
Conforme as palavras de Gustavo Garcia:
Como se nota, o Direito do Trabalho é uma verdadeira conquista obtida ao longo da história da humanidade, exercendo papel fundamental ao garantir condições mínimas de vida aos trabalhadores, assegurando a dignidade da pessoa humana e evitando abusos que o capital e a busca pelo lucro pudessem causar aos membros da sociedade, em especial àqueles que não detêm o poder econômico (GARCIA, 2013, p.32).
1.2.2. Histórico no Brasil
Para uma melhor compreensão da evolução do Direito do Trabalho no Brasil, far-se-á uma abordagem cronológica dos fatos mais relevantes da área, tendo como marco inicial a Constituição do Império de 1824.
A Constituição de 1824, em seu artigo 79, XXV, inspirada nos princípios da Revolução Francesa, assegurou ampla liberdade para o trabalho e extinguiu as corporações de ofício.
Em 1888, a Lei Áurea libertou os escravos e aboliu a escravatura. Conforme ensina Maurício Godinho Delgado:
Embora a Lei Áurea não tenha, obviamente, qualquer caráter justrabalhista, ela pode ser tomada, em certo sentido, como o marco inicial de referência da História do Direito do Trabalho brasileiro. É que ela cumpriu papel relevante na reunião dos pressupostos à configuração desse novo ramo jurídico especializado. De fato, constituiu diploma que tanto eliminou da ordem sóciojurídica relação de produção incompatível com o ramo justrabalhista (a escravidão), como, em consequência, estimulou a incorporação pela prática social da fórmula então revolucionária de utilização da força de trabalho: a relação de emprego (DELGADO, 2013, p. 101).
Dessa afirmação, pode-se concluir que a abolição da escravatura teve importância incontestável no surgimento de nova forma de realização de labor, ou seja, a prestação de serviço através da relação de emprego.
Em 1930, Getúlio Vargas tornou-se presidente do país e, em 26 de novembro, criou o Ministério do Trabalho, Indústria e Comércio. A partir de então houve abundância de legislação, através de decretos legislativos, tanto sobre previdência social quanto a respeito das relações de trabalho, até a promulgação da Constituição de 1934.
A primeira Constituição brasileira a ter normas específicas de Direito do Trabalho foi a de 1934. Na Carta, os direitos trabalhistas, tais como salário mínimo, jornada de 8 horas, férias, repouso semanal, etc., obtiveram status constitucional.
A Constituição de 1937 expressou a intenção do Estado, tendo índole corporativista. Foram mantidos os direitos da Constituição anterior e garantidos os direitos coletivos, tais como: reconhecimento dos sindicatos e a unicidade sindical. A greve, tida como um recurso antissocial, foi proibida.
Ressalte-se que a presença de diversas leis esparsas sobre Direito do Trabalho, como por exemplo a lei nº 185/36, que instituiu o salário mínimo, a lei 435/37, que considerava empregadora única e solidária a empresa principal do grupo econômico, o Decreto-Lei 3.078/41, que regulava a locução de serviços dos empregados domésticos, dentre outras, estabeleceu a necessidade de sistematizar todo esse conjunto normativo. Assim, em 1º de maio de 1943, foi aprovada pelo Decreto-Lei 5.452 a Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que não é um código propriamente dito, pois sua função foi de apenas reunir as leis trabalhistas existentes.
A Constituição de 1946 dispôs sobre a participação dos empregados nos lucros da empresa, o repouso semanal remunerado, feriados, concedeu estabilidade decenal a todos os trabalhadores, reconheceu o direito de greve e houve a inclusão da justiça do trabalho no Poder Judiciário.
No plano infraconstitucional merece destaque a lei 605/49, que regulamentou o repouso semanal remunerado e a lei 4.090/62, que instituiu a gratificação natalina (13º salário).
Já a Constituição de 1967, manteve os direitos previstos na Carta de 1946 e trouxe em seu corpo o Fundo de Garantia Por Tempo de Serviço (FGTS), que fora criado pela lei 5.107/66.
Nos anos seguintes, foram editadas as leis 5.859/72 dispondo sobre o empregado doméstico; a lei 5.889/73 estatuindo normas sobre o trabalho rural e a lei 6.019/74 sobre o trabalho temporário.
Promulgada em 5 de outubro de 1988, a atual Constituição do Brasil abraça a ideia do homem como figura principal a ser protegida e prioriza a dignidade da pessoa humana. O artigo 7º da Carta Magna, inserido no Título II “Direitos e Garantias Fundamentais”, arrola inúmeros direitos dos trabalhadores, dentre os quais se destacam: proteção contra despedida arbitrária ou sem justa causa, seguro-desemprego, FGTS, salário mínimo, remuneração do trabalho noturno superior à do diurno, duração do trabalho não superior a 8 horas diárias e 44 horas semanais, remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta porcento à do normal, férias anuais remuneradas com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal, aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, etc.
Dentro desse quadro evolutivo do Direito do Trabalho brasileiro, vale destacar a recente Emenda Constitucional 72/2013 que alterou o parágrafo único do artigo 7º da Constituição Federal e estendeu à categoria dos trabalhadores domésticos outros direitos trabalhistas.
1.3. CONCEITO, CARACTERÍSTICAS E PRINCÍPIOS DO DIREITO DO TRABALHO.
1.3.1. Conceito
O Direito do Trabalho pode ser conceituado como o ramo do Direito que regula as relações de emprego. Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, o direito do trabalho pode ser definido como:
(...) complexo de princípios, regras e institutos jurídicos que regulam a relação empregatícia de trabalho e outras relações normativamente especificadas, englobando, também, os institutos, regras e princípios jurídicos concernentes às relações coletivas entre trabalhadores e tomadores de serviços, em especial através de suas associações coletivas (DELGADO, 2013, p. 47).
Note-se que o ilustre doutrinador traz em sua definição a regência do direito justrabalhista tanto nas relações individuais de trabalho quanto nas relações coletivas. No entanto, para este trabalho, somente será priorizada a aplicação do Direito do Trabalho nas relações individuais, ou seja, naquelas que se desenvolvem entre empregador e empregado.
Exatamente por lidar com a relação empregatícia entre seres individualmente considerados, (empregador de um lado e empregado de outro), e por ser essa uma relação sabidamente desigual, já que o obreiro é hipossuficiente perante o empregador, o Direito do Trabalho deve ter por objetivo equilibrar essa relação. Consoante defende Gustavo Filipe Barbosa Garcia:
A finalidade do Direito do Trabalho é estabelecer medidas protetoras ao trabalho, assegurando condições dignas de labor. Esse ramo do Direito apresenta disposições de natureza tutelar à parte economicamente mais fraca da relação jurídica, de forma a possibilitar uma melhoria das condições sociais do trabalhador (GARCIA, 2013, p.38).
1.3.2. Características
Como visto anteriormente, o Direito do Trabalho tem um caráter protetivo e nivelador da relação de trabalho. Assim sendo, a maior característica do Direito do Trabalho é a proteção do trabalhador, seja através de regulamentação legal das condições mínimas da relação de emprego, seja através de medidas sociais adotadas e implantadas pelo governo e sociedade (BOMFIM, 2013, p. 6).
Alice Monteiro de Barros elenca como características:
a) tendência in fieri, isto é, à ampliação crescente; b) o fato de ser um direito tuitivo, de reivindicação de classe; c) o cunho intervencionista; d) o caráter cosmopolita, isto é, influenciado pelas normas internacionais; e) o fato de os seus institutos jurídicos mais típicos serem de ordem coletiva ou socializante; f) o fato de ser um direito em transição (BARROS apud BOMFIM, 2013, p.6)
1.3.3. Princípios do Direito do Trabalho
Os princípios exercem papel fundamental na identificação de determinado ramo do Direito como ciência autônoma. O Direito do Trabalho possui seus princípios próprios, os quais são de vital importância na regulação da relações laborais. Conforme ensina Gustavo Garcia:
O Direito do Trabalho apresenta princípios próprios, reconhecidos pela doutrina e aplicados pela jurisprudência, quais sejam: o princípio da proteção, o princípio da irrenunciabilidade, o princípio da primazia da realidade e o princípio da continuidade da relação de emprego (GARCIA, 2013, p.92).
Tais princípios, além de reiterarem a autonomia científica do direito trabalhista, são imprescindíveis para que o Direito do Trabalho alcance seu objetivo tutelar primordial, ou seja, equilibrar a relação entre empregador e empregado, conferindo a este prerrogativas capazes de eliminar a hipossuficiência obreira frente ao empregador.
a) Princípio da Proteção
Sendo objetivo basilar do Direito do Trabalho a proteção do trabalhador, nada mais coerente que a existência de um princípio que fundamente esse intuito protetivo. Nas palavras de Vólia Bomfim:
Em face desse desequilíbrio existente na relação travada entre empregado e empregador, por ser o trabalhador hipossuficiente (economicamente mais fraco) em relação ao empregador, consagrou-se o princípio da proteção ao trabalhador, para equilibrar esta relação desigual. Assim o Direito do Trabalho tende a proteger os menos abastados, para evitar a sonegação dos direitos trabalhistas destes. Para compensar esta desproporcionalidade econômica desfavorável ao empregado, o Direito do Trabalho lhe destinou uma maior proteção jurídica. Assim, o procedimento lógico para corrigir as desigualdades é o de criar outras desigualdades (BOMFIM, 2013, p.169).
O princípio da proteção desmembra-se em 3 vertentes: aplicação da norma mais favorável, prevalência da condição mais benéfica e interpretação in dubio pro misero (pro operário).
De acordo com a aplicação da norma mais favorável, na existência de diversas normas válidas e vigentes que versem sobre determinada situação na relação de emprego, deve ser aplicada aquela mais favorável ao empregado, ainda que esta norma esteja em posição hierárquica inferior às demais.
A respeito da prevalência da condição mais benéfica, assegura-se ao obreiro a manutenção, durante o pacto laboral, de direitos mais vantajosos, de modo que tais vantagens adquiridas não sejam retiradas nem modificadas em prejuízo do empregado. Essa vertente do princípio da proteção é muito bem exemplificada na súmula 51, item I do Tribunal Superior do Trabalho:
Norma regulamentar. Vantagens e opção pelo novo regulamento. Art. 468 da CLT.
I – As cláusulas contratuais regulamentares, que revoguem ou alterem vantagens deferidas anteriormente, só atingirão os trabalhadores admitidos após a revogação ou alteração do regulamento.
Por fim, a interpretação in dubio pro misero orienta que se uma norma jurídica pode ser entendida de diversos modos, deve-se interpretá-la a favor do empregado. Ou seja, havendo dúvida no alcance de determinada norma, essa será interpretada favoravelmente ao empregado.
b) Princípio da Irrenunciabilidade
Não é difícil de imaginar que no momento da celebração de um contrato de trabalho, o empregado, muitas vezes premido da imperiosa necessidade de trabalhar para sustentar sua família, aceite abrir mão de alguns direitos e, com isso, conseguir ser admito pelo empregador. Para coibir tal prática, o Direito do Trabalho, através do princípio da irrenunciabilidade, veda que o empregado renuncie os direitos assegurados no ordenamento jurídico trabalhista. Conforme ensina Gustavo Garcia:
O princípio da irrenunciabilidade significa não se admitir, em tese, que o empregado renuncie, ou seja, abra mão dos direitos assegurados pelo sistema jurídico trabalhista, cujas normas são, em sua grande maioria, de ordem pública (GARCIA, 2013, p. 98).
O artigo 444 da CLT dispõe que:
Art. 444. As relações contratuais de trabalho podem ser objeto de livre estipulação das partes interessadas em tudo quanto não contravenha às disposições de proteção ao trabalho, aos contratos coletivos que lhes sejam aplicáveis e às decisões das autoridades competentes.
Ainda que este dispositivo legal permita que as relações contratuais sejam livremente pactuadas pelas partes, não serão consideradas válidas cláusulas que firam os direitos básicos assegurados pelo sistema justrabalhista, como por exemplo, estipulação de prazo inferior a 30 dias para o aviso prévio ou pagamento de salário inferior ao mínimo.
c) Princípio da Primazia da Realidade
O princípio da primazia da realidade defende que, na relação de emprego, a realidade dos fatos deve prevalecer mediante eventual forma constituída em desacordo com a verdade. Consoante ensina Vólia Bomfim:
O princípio da primazia da realidade destina-se a proteger o trabalhador, já que seu empregador poderia, com relativa facilidade, obrigá-lo a assinar documentos contrários aos fatos e aos seus interesses. Ante o estado de sujeição permanente que o empregado se encontra durante o contrato de trabalho, algumas vezes submete-se às ordens do empregador, mesmo que contra sua vontade (BOMFIM, 2013, p.187).
Imagine, como exemplo, um empregado que receba mensalmente R$ 1.000,00 mas em cujo contracheque conste apenas o valor do salário mínimo. Em uma reclamação trabalhista, comprovando o empregado o valor realmente recebido, fará jus às diferenças e reflexos incidentes sobre esse salário real.
d) Princípio da Continuidade da Relação de Emprego
Este princípio visa a preservar o contrato de trabalho, entendendo ser por prazo indeterminado o pacto laboral. Via de regra, o empregado ao celebrar um contrato de trabalho tem a intenção de permanecer neste emprego por tempo indeterminado. Isso lhe dá segurança e estabilidade financeira.
Diante desse quadro, entende-se que os contratos com prazo determinado são exceção em nosso ordenamento jurídico, sendo cabíveis somente em situações específicas. Para Maurício Delgado:
A Constituição de 1988 inclinou-se a reinserir o princípio da continuidade da relação empregatícia em patamar de relevância jurídica, harmonizando, em parte, a ordem justrabalhista à diretriz desse princípio. Assim, afastou a anterior incompatibilidade do instituto do FGTS com qualquer eventual sistema de garantias jurídicas de permanência do trabalhador no emprego – afastamento implementado ao estender o Fundo a todo e qualquer empregado (...). Ao lado disso, fixou a regra da “relação de emprego protegida contra despedida arbitrária ou sem justa causa, nos termos de lei complementar, que preverá indenização compensatória dentre outros direitos” (art. 7º, I, CF/88). Lançou, adicionalmente, a ideia de “aviso prévio proporcional ao tempo de serviço”, “nos termos da lei” (art. 7º, XXI, CF/88), indicando o reforço da noção de contingenciamento crescente à prática de ruptura desmotivada do contrato empregatício (DELGADO, 2013, p.201).
Diante dessa afirmação, conclui-se que a defesa continuação da relação empregatícia é uma prioridade não só do Direito do Trabalho como também do ordenamento jurídico como um todo, merecendo inclusive proteção constitucional.
CAPÍTULO II- A RELAÇÃO DE EMPREGO
2.1. Conceito
Nas palavras de Maurício Godinho Delgado:
A relação jurídica, englobando os sujeitos, o objeto e o negócio jurídico vinculante das partes, é, como visto, a categoria básica do fenômeno do Direito. Efetivamente, ela se qualifica como o vértice em torno do qual se constroem todos os princípios, institutos e regras que caracterizam o universo jurídico (DELGADO, 2013, p.237)
No Direito do Trabalho, a relação jurídica básica está configurada na relação de emprego.
Faz-se mister, de início, diferenciar o conceito de relação de trabalho e relação de emprego. A relação de trabalho é gênero e se refere a todas relações jurídicas que tenham por característica a prestação consubstanciada no labor humano. Desse modo, integram a relação de trabalho a relação de emprego em si, o trabalho autônomo, o trabalho avulso e etc.
A relação de emprego é uma espécie de relação de trabalho. Para que se configure a relação de emprego é necessária a presença dos requisitos fundamentais elencados nos artigos 2ª e 3º da CLT, conforme segue:
Art. 2º Considera-se empregador a empresa, individual ou coletiva, que assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige e prestação pessoal de serviço.
Art. 3º Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário.
Da conjugação desses dois dispositivos celetistas tem-se como requisitos da relação de emprego a prestação de serviço por pessoa física, com pessoalidade, de forma não eventual, subordinada e com onerosidade.
2.1.1. REQUISITOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO
Como visto, são requisitos configuradores da relação de emprego: prestação de serviço por pessoa física, ou seja, o empregado é sempre pessoa física. A pessoa natural do empregado que é levada em consideração ao se estabelecer normas protetivas do trabalho.
No que tange à pessoalidade, entende-se que o contrato de emprego é pessoal (intuito personae) em relação ao empregado. Isto quer dizer que aquele empregado foi escolhido por suas características, suas qualidades, seu conhecimento técnico, de modo que não pode se fazer substituir à sua vontade.
É característica, também, da relação de emprego a não eventualidade na prestação de serviços. Isto significa que esta prestação deve estar ligada às atividades normais do empregador. Nas palavras de Vólia Bomfim:
O termo não eventual, quando relacionado ao Direito do Trabalho, no ponto referente ao vínculo de emprego do urbano e rural, tem conotação peculiar, pois significa necessidade permanente da atividade do trabalhador para o empreendimento (ex.: engenheiro para uma firma de construção civil; garçom para uma churrascaria), seja de forma contínua (ex.: garçom que trabalha de segunda a sábado em tempo integral para a churrascaria) ou intermitente (ex.: garçom contratado apenas para trabalhar aos sábados e domingos, dias de maior moimento, ou aquele contratado somente no mês de dezembro em razão da grande procura do restaurante para festas de fim de ano) (BOMFIM, 2013, p.261).
Além de ser prestado por pessoa física, com pessoalidade e de forma não habitual, a prestação de serviço decorrente da relação de emprego deve ser subordinada. Subordinação deriva de sub (abaixo) e ordinare (ordenar), denotando dependência ou obediência hierárquica. Este requisito significa, conforme ensina Gustavo Garcia:
(...) significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção. O empregado, inserido na organização da atividade do empregador, deve seguir as suas determinações e orientações, estabelecidas dentro dos limites legais (GARCIA, 2013, p.144).
Destaque-se que o critério adotado para a configuração da subordinação diz respeito à subordinação jurídica, pois se refere ao modo como o empregado presta seus serviços ao empregador. Desse modo, não há como se sustentar que o empregado se subordine ao patrão técnica ou economicamente, visto que, é plenamente possível o obreiro ter maior conhecimento técnico sobre o serviço ou gozar de situação econômica mais favorável que o empregador.
Por fim, tem-se o requisito da onerosidade. A onerosidade é traduzida na relação de emprego pelo pagamento de salário ao empregado. Há vantagens para ambas as partes: o empregador recebe os serviços prestados pelo empregado, e com isso consegue movimentar sua empresa, e o empregado recebe a contraprestação pecuniária ou in natura.
Nas palavras de Gustavo Garcia:
A onerosidade significa que os serviços prestados têm como contraprestação o recebimento da remuneração, não se tratando, assim, de trabalho gratuito. O empregado trabalha com o fim de receber salário, sendo este seu objetivo ao firmar o pacto laboral ( id., p.146).
2.1.2. Natureza Jurídica Da Relação De Emprego
Diversas correntes doutrinárias se propõem a explicar a natureza jurídica da relação de emprego. Destacam-se a teoria anticontratualista (teoria institucionalista e a teoria da relação de emprego) e a teoria contratualista.
A teoria anticontratualista nega a existência do ajuste de vontade e, dessa forma, a existência do contrato. São vertentes da teoria anticontratualista: a teoria institucionalista que, nas palavras de Godinho, entende que a relação empregatícia configuraria um tipo de vínculo jurídico em que as ideias de liberdade e vontade não cumpririam papel relevante, seja em seu surgimento, seja em sua reprodução ao longo do tempo. (DELGADO, 2013, p.310) e a teoria da relação de emprego, segundo a qual a prestação material dos serviços, a prática de atos de emprego no mundo físico e social é que seriam as fontes das relações jurídicas de trabalho e não a vontade das partes (id., p.308).
Já a teoria contratualista afirma a essencialidade da manifestação da vontade na formação do vínculo empregatício. Consoante Vólia Bomfim:
(...) a teoria contratualista entende que o ajuste é fundamental para o início da relação de emprego, pois sem a vontade dos contratantes ela não se constitui, já que o pretendente empregado tem que aceitar as condições oferecidas para o emprego e o chefe da empresa escolher aquele trabalhador, mesmo quando a lei imponha regras mínimas que não podem ser derrogadas pelas partes (BOMFIM, 2013, p.237).
A CLT adotou a teoria contratualista.
2.2. O CONTRATO DE TRABALHO
2.2.1. Conceito
Reza o caput do artigo 442 da Consolidação das Leis do Trabalho:
Art. 442 Contrato individual de trabalho é o acordo tácito ou expresso correspondente à relação de emprego.
Esse dispositivo legal recebeu diversas críticas por parte dos doutrinadores por pecar na definição do contrato de trabalho. De acordo com Godinho:
O texto da CLT não observa, como se nota, a melhor técnica de construção de definições: em primeiro lugar, não desvela os elementos integrantes do contrato empregatício; em segundo lugar, estabelece uma relação incorreta entre seus termos (é que em vez de o contrato corresponder à relação de emprego, na verdade ele propicia o surgimento daquela relação); finalmente, em terceiro lugar, o referido enunciado legal produz um verdadeiro círculo vicioso de afirmações (contrato/relação de emprego; relação de emprego/contrato) (DELGADO, 2013, p.505).
De fato, a definição celetista é bastante simplória e usa a relação de emprego como regra de um contrato de trabalho. Melhor conceituando, define-se o contrato de trabalho como o negócio jurídico expresso ou tácito mediante o qual uma pessoa natural obriga-se perante pessoa natural, jurídica ou ente despersonificado a uma prestação pessoal, não eventual, subordinada e onerosa de serviços. (id., p.504).
2.2.2. Características do Contrato de Trabalho
Tomando por base a classificação dos contratos, pode-se afirmar que o contrato de trabalho é bilateral, há obrigações para ambas as partes – empregador e empregado; consensual, pois aperfeiçoa-se com o consenso na manifestação de vontade – que pode ser expressa ou tácita; comutativo, as prestações devidas pelas partes são conhecidas desde a celebração da avença; oneroso, há contraprestação pelo serviço prestado; é contrato de trato sucessivo, visto que a relação jurídica se prolonga no tempo, pois o contrato não se exaure com a prática de um único ato; e, finalmente, é contrato de atividade, pois seu objeto imediato é a prestação de serviços por parte do empregado.
2.2.3. Elementos Essenciais do Contrato de Trabalho
Sendo o contrato de trabalho um negócio jurídico, é necessária para sua validade a observância dos elementos essenciais tipificados no Código Civil: capacidade das partes, licitude do objeto e forma prescrita ou não vedada em lei.
Capacidade das partes; segundo Sílvio Venosa, capacidade é a aptidão para pessoalmente o individuo adquirir direitos e contrair obrigações (VENOSA, 2007, p.132). Nas palavras de Maurício Godinho Delgado, capacidade trabalhista é a aptidão reconhecida pelo Direito do Trabalho para o exercício da vida laborativa (DELGADO, 2013, p. 513).
De acordo com o artigo 7º, XXXIII da CF/88, a maioridade trabalhista começa aos 18 anos. Entre os 16 e 18 anos tem-se a capacidade relativa do empregado para os atos da vida trabalhista. Esta norma constitucional proíbe qualquer trabalho aos menores de 16 anos, salvo na condição de aprendiz, a partir dos 14 anos. Para Maurício Godinho:
Sendo relativa essa capacidade, pode o trabalhador jovem praticar, validamente, sem a assistência de seu responsável legal, alguns tantos atos laborais. Assim, pode ele prestar trabalho e assinar recibo de pagamentos contratuais ao longo do desenvolvimento do pacto (DELGADO, 2013, p.513).
No que tange à licitude do objeto, o ordenamento jurídico somente confere validade ao contrato que possua objeto lícito. O Direito do Trabalho não destoa dessa regra. Caracterizando-se a atividade prestada como algo ilícito, não terá reconhecimento da ordem justrabalhista. Nesse ponto, é importante não confundir trabalho ilícito com o trabalho proibido. Como afirma Vólia Bomfim:
Não se pode confundir o trabalho ilícito com o proibido, pois o primeiro não produz nenhum efeito, porque viola os valores de moralidade, legalidade, contrário ao direito e à ordem pública. No trabalho ilícito o trabalhador não tem sequer direito aos salários ainda não pagos. No segundo caso, o trabalho proibido eiva o contrato de nulidade absoluta, mas produz alguns efeitos. Não se podendo restituir ao estado anterior, deverá o juiz fixar uma indenização equivalente aos salários ainda não pagos e nada mais (BOMFIM, 2013, p.551).
Em relação à forma prescrita ou não defesa em lei, via de regra, o contrato de trabalho não requer forma específica, podendo ser ajustado até de forma tácita. É o que se depreende da leitura do artigo 443 da CLT.
Art. 443 O contrato individual de trabalho poderá ser acordado tácita ou expressamente, verbalmente ou por escrito e por prazo determinado ou indeterminado.
Há, todavia, algumas espécies de contrato de trabalho que necessitam ser firmados por escrito, como ocorre com o contrato de aprendizagem, o contrato de trabalho temporário, o contrato de atleta profissional de futebol, etc.
2.2.4. Prazo do Contrato de Trabalho
O contrato de trabalho pode ter sua duração limitada no tempo ou ser pactuado com duração indeterminada. Diante do princípio da continuidade da relação de emprego, a presunção é de que o contrato de trabalho seja por prazo indeterminado. A celebração de contrato de trabalho por prazo determinado é admitida excepcionalmente no ordenamento jurídico. Nesse sentido, o § 1º, do artigo 443 da CLT dispõe:
Art. 443 (...)
§ 1º Considera-se como de prazo determinado o contrato de trabalho cuja vigência dependa de termo prefixado ou da execução de serviços especificados ou ainda da realização de certo acontecimento suscetível de previsão aproximada.
2.3. CONTRATO A PRAZO DETERMINADO
Como dito anteriormente, a regra é a contratação por tempo indeterminado. Portanto, não havendo cláusula a respeito, supõe-se que o contato foi pactuado sem limite de tempo para sua duração. Entretanto, há a possibilidade de estabelecimento do contrato por prazo determinado, também chamado de contrato a termo. Por ser uma exceção no ordenamento jurídico brasileiro, em virtude do princípio da continuidade da relação de emprego, o contrato a prazo determinado só pode ser celebrado nas restritas hipóteses elencadas na CLT, sob pena de ser convertido em contrato por prazo indeterminado.
As hipóteses de pactuação de contrato por prazo determinado são muito específicas. Reza o § 2º, do art. 443 da CLT:
§ 2º O contrato por prazo determinado só será válido em se tratando:
a) de serviço cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo;
b) de atividades empresariais de caráter transitório;
c) de contrato de experiência.
Como ensina Maurício Godinho:
O tipo legal dos serviços cuja natureza ou transitoriedade justifique a predeterminação do prazo do contrato é bastante recorrente no cotidiano trabalhista. Trata-se, ilustrativamente, de contratos a termo para atendimento a substituição de empregado permanente, em gozo de férias ou licença previdenciária. Do mesmo modo, contratações efetivadas para atendimento a acréscimo extraordinário e provisório de serviços empresariais (...). O tipo legal das atividades empresariais de caráter transitório é menos recorrente no cotidiano trabalhista. Aqui a transitoriedade não diz respeito à atividade do trabalhador, mas é aferida em vista das próprias atividades da empresa. A atividade da empresa é que é passageira, fugaz, justificando, assim, que ela pactue contratos a prazos preestabelecidos (DELGADO, 2013, p. 538-539).
O contrato de experiência, também chamado de contrato de prova, é contrato no qual as partes se testam, se experimentam. Na definição de Vólia Bomfim, este contrato:
Pode ter também como objetivo a verificação da aptidão do empregado para a função. Mas sua principal finalidade é a de permitir que os contratantes se conheçam para possibilitar a análise das condições subjetivas (mau-humor, personalidade, rigor, atrasos, afinidade, perfil, dedicação, etc.) de cada contratante (BOMFIM, 2013, p.590).
2.3.1. Prazo de Duração e Prorrogação
No que tange aos prazos dos contratos a termo, tem-se o disposto no artigo 445 da CLT:
Art. 445 O contrato de trabalho por prazo determinado não poderá ser estipulado por mais de 2 (dois) anos, observada a regra do art. 451.
Parágrafo único. O contrato de experiência não poderá exceder de 90 (noventa) dias.
Assim sendo, o contrato a termo não poderá ser estipulado por prazo superior a dois anos, sendo que no contrato de experiência, o prazo máximo é de noventa dias. Desrespeitada essa regra, o contrato a termo passa a vigorar como contrato por prazo indeterminado, fazendo incidir todas as regras inerentes a essa espécie contratual.
No que tange à possibilidade de prorrogação do contrato a termo, a CLT, em seu artigo 451 estatui:
Art. 451. O contrato de trabalho por prazo determinado que, tácita ou expressamente, for prorrogado mais de uma vez passará a vigorar sem determinação de prazo.
O entendimento acerca do disposto nesse artigo é de que o contrato a prazo determinado pode ser prorrogado uma única vez e que essa prorrogação respeite os prazos máximos de duração dos contratos a termo.
A fim de esclarecer, veja o exemplo: o prazo máximo do contrato de experiência é de 90 dias. Imagine que, inicialmente, o contrato de experiência seja firmado por 50 dias. Havendo interesse das partes, esse contrato poderá ser prorrogado por até mais 40 dias, pois terá ocorrido uma única prorrogação respeitando o prazo máximo de 90 dias, em obediência ao disposto no artigo 451 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Por outro lado, imagine contrato de experiência firmado por 50 dias e que tenha sido prorrogado por mais 50. Esse contrato será convertido em contrato por prazo indeterminado, uma vez que, embora tenha ocorrido uma única prorrogação, o prazo máximo de 90 dias foi extrapolado.
Vale destacar, nesse sentido, o entendimento da súmula 188 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula 188. Contrato de trabalho. Experiência. Prorrogação
O contrato de experiência pode ser prorrogado, respeitado o limite máximo de 90 (noventa) dias.
2.4. EXTINÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
O contrato de trabalho, como espécie de negócio jurídico que é, nasce com a vontade das partes, produz seus efeitos e se extingue em determinado momento. Para o Direito do Trabalho, a extinção do pacto laboral é de extrema importância, uma vez que é na terminação contratual, e no modo como ele se dá, que são definidas as verbas rescisórias devidas às partes.
A doutrina apresenta terminologia variada para o assunto: extinção, cessação, terminação, dissolução. A CLT, por sua vez, utiliza tais nomenclaturas como sinônimas, como se pode ver nos seguintes dispositivos celetistas:
Art. 477 É assegurado a todo empregado, não existindo prazo estipulado para a terminação do respectivo contrato, e quando não haja ele dado motivo para cessação das relações de trabalho, o direito de haver do empregador uma indenização, paga na base da maior remuneração que tenha percebido na mesma empresa.
Art. 482 Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
(...)
De modo geral, todos esses termos se referem a um único fato: a extinção do contrato de trabalho. De acordo com Gustavo Garcia, na realidade, o término do vínculo de emprego, como gênero, engloba grande diversidade de espécies, podendo-se fazer a seguinte correspondência terminológica: resilição, resolução e rescisão (GARCIA, 2013, p.621).
A resilição contratual pode ser unilateral ou bilateral. A resilição unilateral decorre da manifestação de vontade de uma das partes, pondo fim ao contrato de trabalho. Tem-se, nesse caso, a dispensa sem justa causa e o pedido de demissão.
A resilição bilateral provém do acordo de vontade entre as partes para o fim do pacto laboral. Seria a hipótese, por exemplo, de um acordo entre empregado e empregador estabelecendo a cessação do vínculo de emprego.
Já a resolução tem por fundamento o término contratual em razão de falta cometida por uma ou por ambas as partes. São as hipóteses de dispensa por justa causa ou falta grave, rescisão indireta e culpa recíproca.
Por fim, a rescisão do contrato aplica-se aos casos de extinção do contrato em virtude de nulidade.
Neste trabalho, que não tem por objetivo se aprofundar no debate doutrinário acerca das nomenclaturas específicas para o fim do contrato de trabalho, será adotada exclusivamente a expressão extinção para se referir ao término do pacto laboral.
2.4.1. Extinção dos Contratos Por Tempo Indeterminado
Como visto, o contrato de trabalho por prazo indeterminado é a regra em nosso ordenamento jurídico. A iniciativa pela extinção contratual pode advir do empregador ou do empregado e ter por fundamento o simples direito potestativo de finalizar o contrato ou ter por causa uma falta cometida pela outra parte.
Se o desejo de extinguir o pacto laboral for por iniciativa do empregador, essa extinção pode se dar através da despedida sem justa causa (também chamada de dispensa imotivada) ou através da despedida com justa causa. No caso da dispensa imotivada, na qual o patrão exerce seu direito de não mais desejar que determinado obreiro continue lhe prestando serviços, são devidas ao empregado o maior número de verbas rescisórias trabalhistas. São elas: aviso prévio, saldo de salário, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, liberação do FGTS com acréscimo de 40% e entrega das guias do seguro desemprego.
Por outro lado, se a dispensa do empregado se deu por justa causa, são devidos unicamente ao obreiro o saldo de salário e as férias vencidas acrescidas do 1/3 constitucional. A dispensa por justa causa ocorre quando o empregador decide pelo término do contrato de trabalho em virtude de falta disciplinar praticada pelo empregado. Os atos ensejadores da justa causa estão taxativamente elencados no artigo 482 da CLT, quais sejam:
Art. 482 Constituem justa causa para rescisão do contrato de trabalho pelo empregador:
a) ato de improbidade;
b) incontinência de conduta ou mau procedimento;
c) negociação habitual por conta própria ou alheia sem permissão do empregador, e quando constituir ato de concorrência à empresa para qual trabalha o empregado, ou for prejudicial ao serviço;
d) condenação criminal do empregado, passada em julgado, caso não tenha havido suspensão da execução da pena;
e) desídia no desempenho das respectivas funções;
f) violação de segredo da empresa;
g) ato de indisciplina ou de insubordinação;
i) abandono de emprego;
j) ato lesivo da honra ou da boa fama praticado no serviço contra qualquer pessoa, ou ofensas físicas, nas mesmas condições, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
k) ato lesivo da honra e boa fama ou ofensas físicas praticadas contra o empregador e superiores hierárquicos, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
l) prática constante de jogos de azar.
O empregado pode, no gozo de seu direito potestativo, tomar a iniciativa de extinguir o contrato de trabalho, ou seja, pode o obreiro não desejar mais continuar prestando serviços para seu empregador. Essa extinção pode se dar através do pedido de demissão ou por meio da despedida indireta.
No pedido de demissão (ou simplesmente demissão, uma vez que não há efetivamente um pedido e sim uma comunicação do obreiro ao empregador), o empregado resolve pelo fim do contrato e terá direito a receber: saldo de salário, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional. Ressalte-se que nesta hipótese deve o empregado dar o aviso prévio ao empregador, sob pena de conceder a este o direito de descontar os salários correspondentes ao período respectivo, nos moldes do artigo 487, § 2º da CLT e que será melhor abordado no próximo capítulo.
A despedida indireta também é forma de extinção do contrato de trabalho por iniciativa obreira e tem por motivação justa causa praticada pelo empregador. Conforme artigo 483 da CLT, são hipóteses que ensejam a despedida indireta (justa causa patronal):
Art. 483 O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando:
a) forem exigidos serviços superiores às suas forças, defesos por lei, contrários aos bons costumes, ou alheios ao contrato;
b) for tratado pelo empregador ou por seus superiores hierárquicos com rigor excessivo;
c) correr perigo manifesto de mal considerável;
d) não cumprir o empregador as obrigações do contrato;
e) praticar o empregador ou seus prepostos, contra ele ou pessoas de sua família, ato lesivo da honra e boa fama;
f) o empregador ou seus prepostos ofenderem-no fisicamente, salvo em caso de legítima defesa, própria ou de outrem;
g) o empregador reduzir o seu trabalho, sendo este por peça ou tarefa, de forma a afetar sensivelmente a importância dos salários.
Na despedida indireta, o empregado tem direito a receber as mesmas verbas rescisórias equivalentes às da dispensa sem justa causa, ou seja: aviso prévio, saldo de salário, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, liberação do FGTS com acréscimo de 40% e entrega das guias do seguro desemprego.
2.4.2. Extinção dos Contratos Por Prazo Determinado
Nas palavras de Maurício Godinho, os contratos a termo propiciam parcelas rescisórias mais restritas em favor do empregado, se comparadas àquelas características aos contratos indeterminados no tempo (DELGADO, 2013, p. 545).
As formas comuns de extinção dos contratos por prazo determinado são a extinção normal em face do advento do termo e a extinção antecipada (antes do prazo estabelecido) por iniciativa do empregador ou por iniciativa do empregado.
Ocorrendo a extinção contratual pelo advento do seu termo, são devidas as seguintes verbas: saldo de salários, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional e levantamento do FGTS. Conforme ensina Gustavo Garcia, entende-se não se verificar direito à indenização de 40% do FGTS, aviso prévio e seguro desemprego, pois as partes já sabiam, desde a contratação, a respeito do término do vínculo de emprego (GARCIA, 2013, p.704).
No caso de extinção do contrato de trabalho antes do termo ajustado, por iniciativa do empregador, é devida ao empregado uma indenização no valor equivalente à metade da remuneração que lhe seria devida até o fim do contrato, nos moldes do artigo 479 da CLT. Nessa hipótese, faz jus o empregado a receber: saldo de salário, 13º salário proporcional, férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional, indenização prevista no artigo 479 da CLT, FGTS e multa de 40% e guias do seguro desemprego.
No caso de extinção do pacto laboral antecipadamente por iniciativa do empregado, este se obriga a indenizar o empregador pelos prejuízos que resultar desse fato, conforme artigo 480 da CLT, in verbis:
Art. 480 Havendo termo estipulado, o empegado não se poderá desligar do contrato, sem justa causa, sob pena de ser obrigado a indenizar o empregador dos prejuízos que desse fato lhe resultarem.
In casu, são devidos ao empregado o saldo de salário, 13º salário proporcional e férias vencidas e proporcionais acrescidas de 1/3 constitucional.
2.4.3. Contrato Por Prazo Determinado Com Cláusula Assecuratória Do Direito Recíproco De Rescisão Antecipada
Estabelece o artigo 481 da CLT:
Art. 481 Aos contratos por prazo determinado, que contiverem cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antes de expirado o termo ajustado, aplicam-se, caso seja exercido tal direito por qualquer das partes, os princípios que regem a rescisão dos contratos por prazo indeterminado.
Segundo Gustavo Garcia:
Desse modo, se as partes firmam um contrato a prazo certo, mas inserem o direito recíproco de fazer cessá-lo antes do termo fixado, caso este direito seja exercido, aplicam-se as normas pertinentes à cessação do contrato a prazo indeterminado, com direito, v.g., ao aviso prévio e à indenização de 40%. Para que isso ocorra, reitere-se que é necessário tratar-se de direito recíproco de terminação antecipada do contrato de trabalho. Se tiver sido estabelecida essa possibilidade em favor de apenas uma das partes, a hipótese rege-se, conforme o caso, pelos arts. 479 ou 480 da CLT (GARCIA, 2013, p.205).
Desse modo, fica claro que havendo no contrato a termo a cláusula de reciprocidade e ocorra a extinção antecipada do pacto laboral, esta deverá operar-se segundo as regras inerentes à extinção dos contratos a prazo indeterminado.
CAPÍTULO III-AVISO PRÉVIO
3.1. HISTÓRICO
O aviso prévio não é instituto exclusivo do Direito do Trabalho. Ele teve origem no Direito Civil e Comercial, sendo aplicado nas hipóteses de extinção unilateral do contrato.
Como um breve apanhado histórico sobre esse instituto, tem-se, inicialmente, nas corporações de ofício a impossibilidade de o companheiro se desligar do trabalho sem conceder o aviso prévio ao mestre. Todavia, caso o mestre quisesse afastar o companheiro, não precisava respeitar qualquer prazo.
Mais tarde, o aviso prévio de um mês foi previsto no Código Comercial nos contratos entre o preponente e um de seus prepostos.
O Código Civil de 1916 tratou do aviso prévio no artigo 1.221, a respeito da locação de serviços. Dizia o digesto civil:
Art. 1.221. Não havendo prazo estipulado, nem se podendo inferir da natureza do contrato, ou do costume do lugar, qualquer das partes, a seu arbítrio, mediante prévio aviso, pode rescindir o contrato.
Parágrafo único. Dar-se-á o aviso:
I - com antecedência de 8 (oito) dias, se o salário se houver fixado por tempo de 1 (um) mês, ou mais;
II - com antecipação de 4 (quatro) dias, se o salário se tiver ajustado por semana, ou quinzena;
III - de véspera, quando se tenha contratado por menos de 7 (sete) dias.
No âmbito trabalhista, o decreto número 16.107/23, que regulava a locação de serviços domésticos, foi o primeiro ordenamento jurídico a conceber o aviso prévio. Destaque-se que o referido decreto inovava ao prever o cabimento do aviso prévio nos contratos a prazo determinado. Previa o decreto:
Art. 22. Qualquer das partes, a seu arbitrio, mediante prévio aviso, póde rescindir o contracto.
Paragrapho unico. Dar-se-á prévio aviso em todos os casos a que se referem os arts. 13, 17, 19 e 22:
I – Com antecedencia de oito dias, si o salario se houver fixado por tempo de um mez, ou mais;
II – Com antecipação de quatro dias, si o salario se tiver ajustado por semana ou quinzena;
III – De vespera, quando se tenha contractado por menos de sete dias (Cod. Civil, art. 1.221).
Já o artigo 6º da lei nº. 62/35 exigia que o empregado concedesse ao empregador prévio aviso da extinção do contrato com antecedência mínima de 8 ou 30 dias, porém não havia reciprocidade, visto que o empregador não estava obrigado a tanto.
A CLT incorporou o texto da lei 65/35 e ampliou a obrigação da concessão do aviso prévio também ao empregador, conforme previsto nos artigos 487 a 491 da Consolidação das Leis do Trabalho.
Com a Constituição Federal de 1988, o aviso prévio foi incluído pela primeira vez em texto constitucional como direito dos trabalhadores e tendo prazo mínimo de 30 dias, sendo considerada não recepcionada a norma celetista que previa aviso prévio de 8 dias, nos moldes do artigo 487, inciso I, in verbis:
Art. 487 Não havendo prazo estipulado, a parte que, sem justo motivo, quiser rescindir o contrato deverá avisar a outra da sua resolução com antecedência mínima de:
I. 8 (oito) dias, se o pagamento for efetuado por semana ou tempo inferior;
3.2. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA
O aviso prévio pode ser definido como a comunicação que uma parte faz à outra, no sentido de extinguir o contrato de trabalho. A parte que recebe o aviso prévio terá prazo para, no caso do obreiro, procurar outra colocação no mercado de trabalho e, no caso do empregador, contratar e/ou treinar outro empregado para ocupar aquela vaga.
Segundo Vólia Bomfim, há três correntes para conceituar o aviso prévio. A primeira corrente entende o instituto como declaração de vontade unilateral receptícia desconstitutiva do contrato. Conforme a autora (...) aviso prévio é uma notificação, uma comunicação ou uma declaração de vontade, seguida de um prazo mínimo legal preestabelecido (BOMFIM, 2013, p.1018).
Para a segunda corrente, o aviso prévio tem o condão de transformar o contrato por prazo indeterminado em determinado.
Já a terceira corrente defende que o aviso prévio é o lapso temporal imposto por lei entre a denúncia do contrato e sua efetiva terminação.
Na conceituação de Maurício Godinho Delgado:
Aviso prévio, no Direito do Trabalho, é instituto de natureza multidimensional, que cumpre as funções de declarar à parte contratual adversa a vontade unilateral de um dos sujeitos contratuais no sentido de romper, sem justa causa, o pacto, fixando, ainda, prazo tipificado para a respectiva extinção, com o correspondente pagamento do período do aviso (DELGADO, 2013, p. 1210).
Ainda consoante Delgado:
Efetivamente, a natureza jurídica do pré-aviso, no ramo justrabalhista, é tridimensional, uma vez que ele cumpre as três citadas funções: declaração de vontade resilitória, com sua comunicação à parte contrária; prazo para a efetiva terminação do vínculo, que se integra ao contato para todos os fins legais; pagamento do respectivo período de aviso, seja através do trabalho e correspondente retribuição salarial, seja através de sua indenização (id., p. 1211).
3.3. CABIMENTO
Em regra, o aviso prévio é inerente aos contratos de trabalho por prazo indeterminado. Assim, ele não comparece nos contratos a termo, uma vez que as partes já sabem antecipadamente quando se dará a extinção destes.
Como visto, caso ocorra a extinção do contrato por prazo determinado antes do termo avençado, incidirá a correspondente indenização, conforme artigos 479 e 480 da CLT, caso a ruptura se dê por iniciativa do empregador ou do obreiro, respectivamente.
Todavia, vale ressaltar que nos contratos a termo que contemplem a cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão antecipada, a extinção contratual passará a ser regida pelas regras inerentes aos contratos por prazo indeterminado, sendo, desse modo, devido o aviso prévio e todas suas consequências jurídicas.
Claras são as palavras de Maurício Godinho para apresentar as hipóteses de cabimento do aviso prévio. Ei-las:
Em síntese, o pré-aviso (inclusive a proporcionalidade instituída pela Lei n. 12.506/2011, se for o caso) é cabível nas seguintes situações extintivas do contrato de trabalho de duração indeterminada: na dispensa do obreiro sem justa causa; na dispensa do empregado, em face da extinção da empresa ou estabelecimento; na chamada dispensa indireta, isto é, resolução contratual por infração do empregador. Finalmente, nos contratos a termo, o aviso caberá se houver cláusula assecuratória de rescisão antecipada, sendo esta acionada pelo empregador. Em todas essas situações, o aviso prévio é ônus empresarial e direito trabalhista do empregado.
O pré-aviso é também cabível nos pedidos de demissão pelo empregado. Ou seja, tanto na resilição unilateral por ato obreiro em contrato de duração indeterminada, como na antecipação, por iniciativa obreira, do fim do pacto a termo que tenha cláusula assecuratória do direito recíproco de rescisão (DELGADO, 2013, p. 1212).
3.4. PRAZO, FORMA E TIPOS
Prevê a Constituição Federal em seu artigo 7º, inciso XXI:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
Pelo disposto na norma constitucional, o prazo mínimo do aviso prévio é de trinta dias, não tendo sido, portanto, recepcionado o exíguo prazo de 8 dias previsto para os contratos com pagamento semanal de salários ou fração temporal inferior, constante na CLT.
No que concerne à proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, esta era considerada norma sem eficácia imediata, já que carecia de lei regulamentadora. Todavia, não havia impedimento a que norma autônoma (acordo coletivo de trabalho ou convenção coletiva de trabalho) ou até regulamento de empresa pudessem regulamentar prazo superior ao estabelecido constitucionalmente no âmbito de suas aplicações.
Finalmente, em 2011, a Lei 12.506 veio regulamentar a proporcionalidade do aviso prévio. Diz a Lei 12.506:
Art. 1o O aviso prévio, de que trata o Capítulo VI do Título IV da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, aprovada pelo Decreto-Lei no 5.452, de 1o de maio de 1943, será concedido na proporção de 30 (trinta) dias aos empregados que contem até 1 (um) ano de serviço na mesma empresa.
Parágrafo único. Ao aviso prévio previsto neste artigo serão acrescidos 3 (três) dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 (sessenta) dias, perfazendo um total de até 90 (noventa) dias.
Art. 2o Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Assim, tem-se que aos empregados com até um ano de serviço na mesma empresa será aplicável o aviso prévio de 30 dias. Para empregados com mais de 1 ano, serão acrescentados mais 3 dias por ano de serviço, até o máximo de 60 dias, perfazendo o total de 90 dias.
A fim de facilitar a compreensão, eis alguns exemplos:
Empregado com 10 meses de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 30 dias, pois conta com até 1 ano de serviço na empresa;
Empregado com 3 anos de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 39 dias;
Empregado com 15 anos de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 75 dias;
Empregado com 22 anos de serviço na empresa: em caso de demissão sem justa causa lhe será devido aviso prévio de 90 dias, pois o máximo de acréscimo à guisa de proporcionalidade é de 60 dias.
A proporcionalidade regulamentada na lei 12.506 não possui efeito retroativo, sendo, portanto, aplicável somente nos contratos extintos após a sua entrada e vigor. Nesse sentido, súmula 441 do Tribunal Superior do Trabalho:
Súmula 441 Aviso prévio. Proporcionalidade
O direito ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço somente é assegurado nas rescisões de contrato de trabalho ocorridas a partir da publicação da Lei n. 12.506, em 13 de outubro de 2011.
No que tange ao critério de contagem do prazo do aviso prévio, esta segue a regra básica do direito brasileiro: exclui-se o dia do começo e inclui-se o dia do término. A respeito, súmula 380, do TST:
Súmula 380 Aviso prévio. Início da contagem. Artigo 132 do Código Civil de 2002.
Aplica-se a regra prevista no caput do art. 132 do Código Civil de 2002 à contagem do prazo do aviso prévio, excluindo-se o dia do começo e incluindo o do vencimento. (ex - OJ 122)
Quanto à forma, a lei não exige forma especial para a concessão do aviso prévio, incidindo o princípio da liberdade das formas. Não obstante, para efeitos práticos em questões probatórias, é aconselhável que o aviso prévio seja formulado por escrito.
No que concerne aos tipos de aviso prévio, há na CLT dois tipos de pré – aviso, conforme a modalidade de cumprimento do seu prazo: o aviso prévio trabalhado e o aviso prévio indenizado.
O aviso prévio trabalhado é aquele em que ocorre a prestação de serviço durante seu prazo. Diz o artigo 488 da CLT:
Art. 488 O horário normal de trabalho do empregado, durante o prazo do aviso, e se a rescisão tiver sido promovida pelo empregador, será reduzido de 2 (duas) horas diárias, sem prejuízo do salário integral.
Parágrafo único. É facultado ao empregado trabalhar sem a redução das 2 (duas) horas diárias previstas neste artigo, caso em que poderá faltar ao serviço, sem prejuízo do salário integral, por 1 (um) dia, na hipótese do inciso I, e por 7 (sete) dias corridos, na hipótese do inciso II do art. 487 desta Consolidação.
Desse modo, o aviso prévio trabalhado pode ser cumprido de duas maneiras, nos casos de dispensa por parte do empregador: com redução diária da jornada em 2 horas, sem prejuízo da integralidade do salário, ou com a não prestação de qualquer serviço, nos últimos 7 dias de aviso prévio, trabalhando no período anterior a esses 7 dias com jornada norma, ou seja, sem redução supracitada.
No que tange à redução da jornada durante o prazo do aviso, merecem destaque as palavras de Vólia Bomfim:
Esta regra só se aplica para os que trabalham oito horas por dia. Se o empregado trabalhar menos deverá ter redução proporcional. Assim, se o empregado tiver uma jornada de quatro horas a redução será de uma hora. Tal proporcionalidade é justa e sensata e não premia os que têm jornada mais curta em prol da punição dos que a tem mais dilatada. Ora, quem trabalha apenas quatro horas, normalmente tem mais tempo para procurar emprego que aquele que trabalha oito horas (BOMFIM, 2013, p. 1026).
Algumas observações devem ser feitas ainda a respeito dessa redução de jornada. A não concessão da redução da jornada ou da dispensa do empregado por sete dias consecutivos, gera a nulidade do aviso prévio e este deve ser considerado como não dado. Esse é o entendimento consubstanciado na súmula 230, do TST.
Súmula 230. Aviso prévio. Substituição pelo pagamento das horas reduzidas da jornada de trabalho
É ilegal substituir o período que se reduz da jornada de trabalho, no aviso prévio, pelo pagamento das horas correspondentes.
Dessa forma, não é válida a substituição, pelo empregador, das duas horas de redução diária da jornada pelo pagamento de duas horas extras. No entendimento de Maurício Godinho:
Tal prática é censurada pela jurisprudência, por frustrar o principal objetivo do aviso prévio, que é possibilitar à parte surpreendida com a ruptura ajustar-se à nova situação; no caso do trabalhador, procurar outro emprego. Sem a redução da jornada, torna-se mais difícil essa busca. Em consequência, verificando-se tal prática censurada, o empregador deve pagar novo valor pelo aviso parcialmente frustrado, pagamento que tem evidente caráter indenizatório (DELGADO, 2013, p. 1214).
O aviso prévio indenizado é aquele que não é cumprido mediante prestação de serviço pelo obreiro. Nesse caso, será pago em espécie pelo empregador. Na definição de Maurício Godinho:
O aviso indenizado corresponde àquele que não é cumprido mediante labor pelo obreiro, sendo pago em espécie pelo empregador. Em vez de valer-se do trabalho do empregado pelas semanas contratuais restantes, o empregador prefere suprimir, de imediato, a prestação laborativa, indenizando o respectivo período de 30 dias (art. 487, §1º, CLT). Trata-se do meio mais comum de dação de aviso prévio, uma vez que evita os desgastes de relacionamento que podem ocorrer após a comunicação empresarial sobre a ruptura do contrato. (id., p.1214).
Merece ressalva a figura do chamado aviso prévio cumprido em casa, espécie não regulada pela CLT na qual não há prestação de serviço e nem é cabível indenização. O intuito escuso dessa prática seria dilatar o prazo para pagamento das verbas rescisórias, prazo esse contido no art. 477, §§ 6º e 8º da CLT. Para evitar tal abuso, a editou-se a OJ 14 da SDI – 1 do TST. Prevê esta orientação jurisprudencial:
OJ 14 Aviso prévio cumprido em casa. Verbas rescisórias. Prazo para pagamento. (Art. 477, § 6º, b, da CLT)
Em caso de aviso prévio cumprido em casa. O prazo para pagamento das verbas rescisórias é até o décimo dia da notificação de despedida.
3.5. INTEGRAÇÃO DO AVISO PRÉVIO AO CONTRATO DE TRABALHO E CONSEQUÊNCIAS DE SUA NÃO CONCESSÃO
O artigo 487, § 1º, in fine, CLT garante a integração do período de aviso prévio ao contrato de trabalho. Essa integração, sem dúvida, produz relevantes consequências para o contrato de trabalho. Nas palavras de Maurício Godinho:
(...) no período do pré-aviso permanecem algumas importantes obrigações das partes, inclusive a lealdade contratual. Isso significa que é possível, do ponto de vista jurídico, a ocorrência de infração trabalhista, por qualquer das partes, ao longo do aviso, apta a transmutar a resilição contratual em resolução culposa do pacto empregatício, ou seja, a dispensa injusta ou o pedido de demissão em ruptura por justa causa de uma das partes (DELGADO, 2013, p. 1216).
Havia discussão doutrinária se o aviso prévio indenizado integrava ou não o contrato de trabalho. A OJ 82 da SDI – 1 do TST trouxe luz ao tema ao estabelecer que a baixa na CTPS deve corresponder à do término do aviso prévio, ainda que indenizado.
Diante disso, não há mais como sustentar que somente o aviso trabalhado integra o contrato de trabalho para todos os fins.
No que concerne à não concessão do pré-aviso, as consequências decorrentes da inobservância do dever de dar o aviso prévio dependem de se observar se o dever era do empregador ou do empregado.
A falta do aviso prévio por parte do empregador dá direito ao empregado de receber os salários correspondentes ao prazo do aviso, garantida a integração desse período ao tempo de serviço, nos moldes do § 1º, do artigo 487, da CLT.
Se tal obrigação cabia ao empregado, fica assegurado ao empregador o direito de descontar os salários correspondentes ao prazo respectivo, conforme § 2º, do art. 487, da CLT.
3.6. A PROPORCIONALIDADE DO AVISO PRÉVIO
Dispõe o art. 7º, inciso XXI da Constituição Federal:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XXI – aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, sendo no mínimo de trinta dias, nos termos da lei;
O aviso prévio de 30 dias tornou-se efetivo desde a promulgação da Carta em 05/10/1988 e, desse modo, revogou prazo menor contido no inciso I do artigo 487 da Consolidação das Leis do Trabalho.
No que tange à proporcionalidade do aviso prévio ao tempo de serviço, tal regra não era aplicável, pois carecia de lei regulamentadora, consistindo em norma de eficácia limitada. Anos se passaram sem que a referida lei fosse editada. Diante da omissão legislativa, foram impetrados mandados de injunção, de competência do Supremo Tribunal Federal, com o objetivo de ver aplicado o aviso prévio proporcional àqueles casos concretos (M.I. nº 943, 1.010, 1.074 e 1.090).
A sinalização de que o STF iria reconhecer a mora legislativa e regular imediatamente a proporcionalidade teve o condão de instigar o legislativo a regular a proporcionalidade do aviso por meio da norma específica.
Em 11 de outubro de 2011, o Poder Legislativo editou a lei 12.506, que regulamenta o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, mantendo o prazo constitucional mínimo de 30 dias e acrescentando mais 3 dias por ano de serviço prestado na mesma empresa, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias.
Sendo a proporcionalidade a única novidade trazida pela lei, já que o prazo mínimo de 30 dias já estava constitucionalmente garantido, é sobre ela que serão tecidas algumas considerações.
Primeiramente, no que diz respeito à aplicação da novel legislação, tal ponto já foi abordado neste trabalho, de modo que reitera-se, apenas, que a aplicação da proporcionalidade será cabível tão somente nos contratos extintos após a publicação da lei (ou seja, após 13 de outubro de 2011).
No que tange à contagem do tempo de serviço para aplicação da proporcionalidade, defende Maurício Godinho:
A lei não prevê modulação na contagem da proporcionalidade, razão pela qual não cabe agregar mais essa vantagem, mediante simples esforço interpretativo. Nessa linha, se o empregado tiver 1 ano e 9 meses de serviço perante seu empregador, terá direito a 30 dias mais três (33 dias, no total) por aviso prévio. Contudo, à medida que o pré-aviso integra-se ao tempo contratual para os efeitos jurídicos pertinentes (art. 487, § 1º, in fine, CLT), o empregado com 1 ano e 11 meses de serviço terá, sim, direito à segunda cota da proporcionalidade, caso dispensado sem justa causa (isto é, 30 dias mais 6 dias de proporcionalidade), uma vez que com a projeção do próprio aviso prévio, seu tempo contratual de serviço atingirá 2 anos (na verdade, um pouco mais) (DELGADO, 2013, p.1219).
Ponto fundamental desse trabalho é a abordagem acerca do cabimento ou não do aviso prévio proporcional em benefício do empregador, ou seja, nos casos em que o empregado pede demissão. Preciosas são as palavras de Godinho sobre o tema:
A Lei 12.506/2011 é clara em considerar a proporcionalidade uma vantagem estendida aos empregados (caput do art. 1º do diploma legal), sem a bilateralidade que caracteriza o instituto original, fixado em 30 dias desde 5.10.1988. A bilateralidade restringe-se ao aviso prévio de 30 dias, que tem de ser concedido também pelo empregado a seu empregador, caso queira pedir demissão (caput do art. 487 da CLT), sob pena de poder sofrer o desconto correspondente ao prazo descumprido (art. 487, § 2º, CLT) (id. Ibid).
A Nota Técnica 184, do Ministério do Trabalho e Emprego, de 07 de maio de 2012 dirimiu as possíveis dúvidas quanto a esse ponto, sustentando entendimento de que o aviso prévio proporcional é aplicado somente em benefício do empregado.
Em suma, tem-se o seguinte: em caso de demissão sem justa causa, o empregador deverá dar ao empregado o aviso prévio proporcional ao seu tempo de serviço. Já em caso de pedido de demissão, o empregado dará ao empregador aviso prévio limitado aos 30 dias, não se lhe aplicando a proporcionalidade contida no regramento legal.
A literalidade da norma evidencia o cabimento da proporcionalidade aos empregados e não aos empregadores. No mesmo sentido, o texto constitucional prevê ser direito dos trabalhadores urbanos e rurais o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço.
Defende Maurício Godinho:
A escolha jurídica feita pela Lei 12.506/2011, mantendo os trinta dias como módulo que abrange todos os aspectos do instituto, inclusive os desfavoráveis ao empregado, ao passo que a proporcionalidade favorece apenas o trabalhador, é sensata, proporcional e razoável, caso considerados a lógica e o direcionamento jurídicos da Constituição e de todo o Direito do Trabalho. Trata-se da única maneira de se evitar que o avanço normativo da proporcionalidade converta-se em uma contrafacção, como seria impor-se ao trabalhador com vários anos de serviço gravíssima restrição a seu direito de se desvincular do contrato de emprego (id., p. 1220).
De certo, imaginar que em um pedido de demissão, o empregado deva conceder aviso prévio de 60 dias, por exemplo, é cercear abusivamente o direito potestativo do obreiro de extinguir o pacto laboral ao qual não pretende mais manter-se vinculado.
CONCLUSÃO
O presente estudo teve por objetivo verificar o cabimento do aviso prévio proporcional na extinção do contrato de trabalho por iniciativa do empregado. Essa proporcionalidade, embora prevista na Constituição Federal de 1998, só foi devidamente regulamentada em 2011, com a publicação da Lei 12.506.
O instituto do aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, assegurado no art. 7º, inciso XXI da Carta Magna, é garantido aos trabalhadores urbanos e rurais, dentre outros direitos que visem à melhoria de suas condições sociais. Tal dispositivo constitucional, todavia, configurava norma de eficácia limitada, pois pendia de lei que o regulamentasse.
Com a edição da Lei 12.506/11, regulamentou-se a aplicação da proporcionalidade ao instituto, de modo que aos empregados com até um ano de serviço na mesma empresa serão concedidos 30 dias de aviso prévio e a esses trinta dias serão somados mais três dias por ano de serviço, até o máximo de 60 dias, perfazendo um total de 90 dias.
Por ser uma lei extremamente simples, muitas dúvidas surgiram a respeito da aplicação dessa proporcionalidade. Dentre esses questionamentos, destaca-se se seria cabível ou não a aplicação da regra da proporcionalidade na rescisão contratual por iniciativa do empregado, ou seja, no pedido de demissão. Vale destacar que, em se tratando de hipótese em que o empregado decide rescindir o pacto laboral em virtude de justa causa cometida pelo empregador (rescisão indireta), a aplicação da proporcionalidade é indiscutível, uma vez que tem direito o obreiro a todas as verbas resilitórias como se houvesse sido dispensado imotivadamente.
O caráter de reciprocidade do aviso prévio nas rescisões contratuais trabalhistas, nos moldes do artigo 487 da CLT, deu azo a todo esse debate, já que, pela literalidade desse dispositivo, o aviso prévio (e sua proporcionalidade) é devido a ambas as partes do pacto laboral.
Todavia, limitar-se à aplicação bilateral desse instituto seria tolher de maneira irrefutável o direito do empregado de rescindir o contrato de trabalho.
O entendimento jurisprudencial e doutrinário acerca do tema é no sentido de ser inaplicável a regra da proporcionalidade do aviso prévio na extinção do pacto laboral por iniciativa do empregado. Fundamenta esse entendimento o fato de o aviso prévio proporcional ao tempo de serviço estar elencado na Constituição Federal como direito fundamental do empregado, sendo, desse modo, direito do empregado e não do empregador. Outro aspecto a ser considerado é o fato de se o obreiro decide pôr fim ao contrato de trabalho, não seria justo fazer om que este se prolongue e que o trabalhador se mantenha preso a um local no qual não deseja mais prestar serviço.
Nesse sentido, o Ministério do Trabalho e Emprego editou Norma Técnica de número 184 que, dentre outros esclarecimentos relativos ao aviso prévio proporcional ao tempo de serviço, firmou o entendimento do órgão pelo não cabimento da proporcionalidade do aviso prévio em benefício do empregador.
Diante disso, e levando-se em conta todo o escopo protetivo do Direito do Trabalho e sua função primordial de equilibrar a relação empregatícia, na qual o empregado é a figura hipossuficiente, deve-se entender que o instituto do aviso prévio proporcional é cabível somente em benefício do empregado e, em caso de pedido de demissão, deve o empregado conceder o pré-aviso limitado ao período mínimo de trinta dias.
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Autor
Informações sobre o texto
Monografia apresentada à Universidade Candido Mendes – AVM Faculdade Integrada, como requisito parcial para a conclusão do curso de Pós-Graduação “Lato Sensu” em Direito e Processo do Trabalho.
Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)
COSTA, Adriana Antunes. Aviso prévio proporcional. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5764, 13 abr. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/70628. Acesso em: 25 abr. 2024.