A nomeação de candidato aprovado em concurso público à luz da Lei de Responsabilidade Fiscal e da Constituição Federal

Resumo: O presente artigo se propõe a analisar, de acordo com os dispositivos legais que balizam a austeridade na gestão fiscal dos entes públicos, a constitucionalidade/legalidade da pretensão jurídica de obrigar a Administração Pública a nomear e, via de regra, dar posse a candidato aprovado em concurso público para provimento de cargos efetivos em caso de fato superveniente ao edital do certame (e imprevisível) que acarrete a extrapolação do limite legal de gastos com pessoal.

Palavras-chave: Administração Pública. Concurso público. Nomeação de candidato. Decisão judicial. Lei de Responsabilidade Fiscal. Limite de gastos com pessoal. Restrições.

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1. INTRODUÇÃO

A ampla acessibilidade aos cargos públicos foi consagrada na Constituição Federal de 1988 como forma de garantir os princípios regentes da atuação da Administração Pública em qualquer das esferas de Poder e em todos os entes que compõem a República Federativa do Brasil.

Com efeito, no artigo 37, incisos I e II, o legislador constituinte condicionou a investidura em cargo público ao preenchimento de uma série de requisitos, comumente estabelecidos em lei, dentre os quais a aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos. Veja-se:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)

Desse modo, inconteste que, exceto as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração, a investidura em cargo ou emprego público depende de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos.

Assim, para cumprir com suas atribuições constitucionais e legais, os Entes Públicos diuturnamente promovem concursos públicos visando a contratação efetiva de servidores, ofertando, de acordo com as necessidades aferidas, um determinado número de vagas que será provido, via de regra, em conformidade com o planejamento de curto, médio e longo prazo traçado pela Administração Pública.

Nesse particular aspecto, no princípio dessa década, a jurisprudência pátria consolidou o entendimento de que a Administração Pública está obrigada a prover todos os cargos ofertados no edital do concurso público, tendo o Administrador Público, dentro do prazo de validade do certame, discricionariedade quanto ao momento mais oportuno para efetivar a nomeação e, consequentemente, a posse dos candidatos aprovados.

Não obstante isso, diante do cenário de grave crise econômico-financeira pelo qual atravessa a maior parte das Unidades da Federação, um problema merece especial atenção por parte de Gestores Públicos e também do Poder Judiciário: o direito à nomeação e posse em cargo ou emprego público deve prevalecer diante das normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal?

Como cediço, a Lei Complementar Federal nº 101/2000, mais conhecida como Lei de Responsabilidade Fiscal, estabelece uma série de normas que visam a prevenção e a correção dos desvios capazes de afetar o equilíbrio das contas públicas. Trata-se, em suma, de norma basilar de resguardo da saúde financeira dos entes públicos.

Dessa forma, diante das inúmeras demandas judiciais movidas por candidatos aprovados em concursos públicos dos mais diversos entes da Federação, o presente artigo analisa, de acordo com as disposições normativas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal dos entes públicos, a constitucionalidade/legalidade da pretensão jurídica de candidato aprovado em concurso público de exigir do Administrador Público a nomeação e, via de regra, a posse no cargo efetivo, em caso de fato superveniente ao edital do certame (e imprevisível pela Gestão Pública) que acarrete a extrapolação do limite legal de gastos com pessoal.

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2. DEVER DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO EM CONCURSO PÚBLICO. EVOLUÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Durante décadas prevaleceu na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal o entendimento segundo o qual a aprovação em concurso público para o provimento de cargo efetivo não outorgava ao candidato o direito de exigir em Juízo sua nomeação e posse, ainda que aprovado dentro do número de vagas estabelecido no edital do certame.

Predominava, assim, a tese de que a aprovação no certame não geraria ao aprovado o direito subjetivo à nomeação ao cargo, mas uma mera expectativa de direito.

Tal tese, largamente usada como argumento de defesa em juízo pela Administração Pública, tinha como premissa o atributo de discricionariedade do Administrador Público para a prática do ato administrativo de nomeação do candidato aprovado, isto é, somente seria praticado o referido ato quando houvesse conveniência e oportunidade para o ente público.

Em síntese, é usual a afirmação de que a nomeação de candidato aprovado em concurso público é “ato discricionário”, no entanto, oportuna a lição de Bandeira de Mello sobre essa expressão jurídica:

“[...] cabe observar que embora seja comum falar-se em ‘ato discricionário’, a expressão deve ser recebida apenas como uma maneira elíptica de dizer ‘ato praticado no exercício de apreciação discricionária em relação a algum ou alguns aspectos que condicionam ou que o compõem’. Com efeito, o que é discricionária é a competência do agente quanto ao aspecto ou aspectos tais ou quais, conforme se viu. O ato será apenas o ‘produto’ do exercício dela. Então, a discrição não está no ato, não é uma qualidade dele; logo não é ele que é discricionário, embora seja nele (ou em sua omissão) que ela haverá de se revelar.” (2006, p. 18)

Desse modo, a jurisprudência mansa e pacífica do Supremo Tribunal Federal preconizava que a aprovação em concurso público não gerava direito a nomeação, constituindo mera expectativa de direito. Veja-se:

Concurso para provimento de cargo público. A habilitação de candidato aprovado é requisito para a investidura, mas não obriga o Estado a prover tôdas as vagas. Segurança denegada. Decisão confirmada, pelo não provimento do recurso.

(RMS 8578, Relator(a):  Min. PEDRO CHAVES, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/1961, DJ 12-04-1962 PP-00672 EMENT VOL-00494-01 PP-00107)

CONCURSO PÚBLICO. A APROVAÇÃO EM CONCURSO NÃO GERA DIREITO ABSOLUTO A NOMEAÇÃO, CONSTITUINDO MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. 'IN CASU', NÃO DEMONSTRARAM OS IMPETRANTES DO MANDADO DE SEGURANÇA QUE ATÉ O DIA FINAL DA VALIDADE DO CONCURSO (QUATRO ANOS) TENHA OCORRIDO O PREENCHIMENTO DE VAGAS SEM OBSERVANCIA DA CLASSIFICAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. ASSIM SENDO, APLICA-SE A REGRA DE PARAGRAFO 3. DO ART. 97, DA CONSTITUIÇÃO DA REPUBLICA. NÃO SE CONFIGURANDO DIREITO LIQUIDO E CERTO, DA-SE PROVIMENTO AO RECURSO DO ESTADO.(RE 116044, Relator(a):  Min. DJACI FALCAO, Segunda Turma, julgado em 08/11/1988, DJ 09-12-1988 PP-32682 EMENT VOL-01527-04 PP-00611)

De se ressaltar, por oportuno, que o Supremo Tribunal Federal, na Sessão Plenária de 13/12/1963 aprovou a Súmula nº 15, cujo enunciado estabelecia que: “Dentro do prazo de validade do concurso, o candidato aprovado tem direito à nomeação quando o cargo for preenchido sem observância da classificação.”.

Assim, num primeiro momento o Pretório Excelso consignou que a aprovação em concurso público gerava mera expectativa de direito, que se transformava em direito subjetivo à nomeação somente se houvesse preterição na ordem de classificação do concurso.

Ato contínuo, somente no ano de 2009 a Corte Suprema reconheceu a existência de repercussão geral com relação ao Tema[2] de nº 161 (Nomeação de candidato classificado entre as vagas previstas no edital de concurso público), cujo Acórdão assim restou ementado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. 2. Direito líquido e certo à nomeação do candidato aprovado entre as vagas previstas no edital de concurso público. 3. Oposição ao poder discricionário da Administração Pública. 4. Alegação de violação dos arts. 5º, inciso LXIX e 37, caput e inciso IV, da Constituição Federal. 5. Repercussão Geral reconhecida.(RE 598099 RG, Relator(a): Min. MENEZES DIREITO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. GILMAR MENDES, julgado em 23/04/2009, DJe-040 DIVULG 04-03-2010 PUBLIC 05-03-2010 REPUBLICAÇÃO: DJe-045 DIVULG 11-03-2010 PUBLIC 12-03-2010 EMENT VOL-02393-05 PP-01004 )

Por conseguinte, no ano de 2011, ao julgar o mérito do aludido Recurso, cuja repercussão geral outrora havia sido reconhecida, o Supremo Tribunal Federal modificou o entendimento que já perdurava há mais de quarenta anos e definiu que a Administração Pública tem o dever de nomear os candidatos aprovados dentro do número de vagas estipulado no edital do certame. Veja-se:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONCURSO PÚBLICO. PREVISÃO DE VAGAS EM EDITAL. DIREITO À NOMEAÇÃO DOS CANDIDATOS APROVADOS. I. DIREITO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. Dentro do prazo de validade do concurso, a Administração poderá escolher o momento no qual se realizará a nomeação, mas não poderá dispor sobre a própria nomeação, a qual, de acordo com o edital, passa a constituir um direito do concursando aprovado e, dessa forma, um dever imposto ao poder público. Uma vez publicado o edital do concurso com número específico de vagas, o ato da Administração que declara os candidatos aprovados no certame cria um dever de nomeação para a própria Administração e, portanto, um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. II. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. PRINCÍPIO DA SEGURANÇA JURÍDICA. BOA-FÉ. PROTEÇÃO À CONFIANÇA. O dever de boa-fé da Administração Pública exige o respeito incondicional às regras do edital, inclusive quanto à previsão das vagas do concurso público. Isso igualmente decorre de um necessário e incondicional respeito à segurança jurídica como princípio do Estado de Direito. Tem-se, aqui, o princípio da segurança jurídica como princípio de proteção à confiança. Quando a Administração torna público um edital de concurso, convocando todos os cidadãos a participarem de seleção para o preenchimento de determinadas vagas no serviço público, ela impreterivelmente gera uma expectativa quanto ao seu comportamento segundo as regras previstas nesse edital. Aqueles cidadãos que decidem se inscrever e participar do certame público depositam sua confiança no Estado administrador, que deve atuar de forma responsável quanto às normas do edital e observar o princípio da segurança jurídica como guia de comportamento. Isso quer dizer, em outros termos, que o comportamento da Administração Pública no decorrer do concurso público deve se pautar pela boa-fé, tanto no sentido objetivo quanto no aspecto subjetivo de respeito à confiança nela depositada por todos os cidadãos. III. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO. CONTROLE PELO PODER JUDICIÁRIO. Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. IV. FORÇA NORMATIVA DO PRINCÍPIO DO CONCURSO PÚBLICO. Esse entendimento, na medida em que atesta a existência de um direito subjetivo à nomeação, reconhece e preserva da melhor forma a força normativa do princípio do concurso público, que vincula diretamente a Administração. É preciso reconhecer que a efetividade da exigência constitucional do concurso público, como uma incomensurável conquista da cidadania no Brasil, permanece condicionada à observância, pelo Poder Público, de normas de organização e procedimento e, principalmente, de garantias fundamentais que possibilitem o seu pleno exercício pelos cidadãos. O reconhecimento de um direito subjetivo à nomeação deve passar a impor limites à atuação da Administração Pública e dela exigir o estrito cumprimento das normas que regem os certames, com especial observância dos deveres de boa-fé e incondicional respeito à confiança dos cidadãos. O princípio constitucional do concurso público é fortalecido quando o Poder Público assegura e observa as garantias fundamentais que viabilizam a efetividade desse princípio. Ao lado das garantias de publicidade, isonomia, transparência, impessoalidade, entre outras, o direito à nomeação representa também uma garantia fundamental da plena efetividade do princípio do concurso público. V. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO EXTRAORDINÁRIO.

(RE 598099, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

Logo, definitivamente restou superada a tese de que o candidato aprovado dentro do número das vagas previstas em edital tinha, apenas, mera expectativa de direito à nomeação, a qual apenas se convolaria em direito à nomeação somente na hipótese de preterição arbitrária da ordem classificatória por parte da Administração Pública.

Sobreleva destacar que no julgado susomencionado o Supremo Tribunal Federal reconheceu expressamente a força normativa do princípio do concurso público, impondo deveres ao Administrador Público com relação ao provimento de cargos efetivos, notadamente quanto à vinculação ao instrumento convocatório, isto é, o estrito cumprimento das normas que regem os certames, bem como assegurar a nomeação dos candidatos aprovados dentro do quantitativo de vagas oferecido no edital do certame, que passou a ter o status de direito subjetivo. 

De outra banda, o Pretório Excelso também decidiu pela juridicidade da não nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas, uma vez delineada situação excepcional, devidamente motivada de acordo com o interesse público, pontuando que “é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características: a) superveniência; b) imprevisibilidade; c) gravidade; d) necessidade”, sendo “passível de controle pelo Poder Judiciário”.

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3. EXTRAPOLAÇÃO DO LIMITE DE DESPESA COM PESSOAL. LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. VEDAÇÃO LEGAL DE CONTRATAÇÃO DE PESSOAL.

Como cediço, o art. 169 da Constituição da República Federativa do Brasil estabelece que “a despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar”.

Desse modo, a necessidade da Administração Pública quanto ao provimento de cargos efetivos para a consecução das atribuições legais e constitucionais do ente público não é suficiente, por si só, para que se deflagre um concurso público e, por consequência, sejam providos todos os cargos ofertados no edital do certame.

Antes disso, há que se atentar para o contexto econômico-financeiro do ente público e suas perspectivas para se enquadrar dentro do limite prudencial de gastos pelos próximos dois anos, no mínimo.

Ocorre que, mesmo diante do necessário planejamento administrativo inerente ao Gestor Público, para resguardar o equilíbrio das contas públicas e assegurar a saúde fiscal do ente público, ainda assim, diante de um cenário macroeconômico negativo, a Administração Pública está sujeita às intempéries de uma economia cada vez mais globalizada[3].

Nesse particular aspecto, imagine uma situação bastante corrente: uma Unidade Federativa deflagrou concurso público para o provimento de cargos efetivos no âmbito do Poder Executivo. No decorrer do prazo de validade do certame há recessão econômica e o Poder Público tem perdas crescentes na sua arrecadação fiscal. Some-se a isso uma redução drástica nos repasses relativos ao Fundo de Participação dos Estados – FPE por parte da União. O limite prudencial de gastos com pessoal é extrapolado num determinado quadrimestre e no subsequente o limite total de gastos é superado, vindo o concurso a expirar sem que a Administração Pública dê provimento aos cargos efetivos.

A situação hipotética acima descrita reflete exatamente a realidade enfrentada pela maioria dos Chefes do Poder Executivo dos Estados da Federação. Com efeito, em meados de 2018, a Imprensa Nacional[4] noticiava que mais da metade dos Estados Brasileiros havia ultrapassado o limite de gastos com pessoal.

Afinal, diante desse quadro fático, o direito subjetivo à nomeação e posse em cargo ou emprego público deve ser assegurado ao candidato aprovado dentro do número de vagas ofertado no edital do certame?

Diante das normas de finanças públicas voltadas para a responsabilidade na gestão fiscal, pode ser que sim ou não.

Deveras, os artigos 22 e 23 da Lei Complementar Federal nº 101/2000, estabelecem uma série de vedações à Administração Pública visando a redução de gastos e, sobretudo, recondução das contas públicas ao patamar legal. Veja-se:

Art. 22. A verificação do cumprimento dos limites estabelecidos nos arts. 19 e 20 será realizada ao final de cada quadrimestre.

Parágrafo único. Se a despesa total com pessoal exceder a 95% (noventa e cinco por cento) do limite, são vedados ao Poder ou órgão referido no art. 20 que houver incorrido no art. 20 que houver incorrido no excesso:

I - concessão de vantagem, aumento, reajuste ou adequação de remuneração a qualquer título, salvo os derivados de sentença judicial ou de determinação legal ou contratual, ressalvada a revisão prevista no inciso X do art. 37 da Constituição;

II - criação de cargo, emprego ou função;

III - alteração de estrutura de carreira que implique aumento de despesa;

IV - provimento de cargo público, admissão ou contratação de pessoal a qualquer título, ressalvada a reposição decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança;

Art. 23. Se a despesa total com pessoal, do Poder ou órgão referido no art. 20, ultrapassar os limites definidos no mesmo artigo, sem prejuízo das medidas previstas no art. 22, o percentual excedente terá de ser eliminado nos dois quadrimestres seguintes, sendo pelo menos um terço no primeiro, adotando-se, entre outras, as providências previstas nos §§ 3º e 4o do art. 169 da Constituição.

§ 1º No caso do inciso I do § 3º do art. 169 da Constituição, o objetivo poderá ser alcançado tanto pela extinção de cargos e funções quanto pela redução dos valores a eles atribuídos. (Vide ADIN 2.238-5)

 § 2º É facultada a redução temporária da jornada de trabalho com adequação dos vencimentos à nova carga horária.  (Vide ADIN 2.238-5)

 § 3º Não alcançada a redução no prazo estabelecido, e enquanto perdurar o excesso, o ente não poderá:

I - receber transferências voluntárias;

II - obter garantia, direta ou indireta, de outro ente;

III - contratar operações de crédito, ressalvadas as destinadas ao refinanciamento da dívida mobiliária e as que visem à redução das despesas com pessoal.

§ 4º As restrições do § 3º aplicam-se imediatamente se a despesa total com pessoal exceder o limite no primeiro quadrimestre do último ano do mandato dos titulares de Poder ou órgão referidos no art. 20.

Como visto, ao candidato aprovado dentro do número de vagas, o direito à nomeação e posse só poderá ser exigido se o provimento do cargo público for decorrente de aposentadoria ou falecimento de servidores das áreas de educação, saúde e segurança.

Por outro lado, não se tratando de reposição de pessoal para as áreas susomencionadas, a Lei proíbe expressamente o provimento do cargo, inclusive a contratação de pessoal a qualquer título.

De se registrar, por oportuno, que o resguardo das finanças públicas decorre da própria Constituição Federal de 1988. Assim, visando a responsabilidade na gestão fiscal dos entes públicos, o legislador constituinte proibiu expressamente tais entes de exceder[5] os limites de gastos com pessoal ativo e inativo impostos na Lei Complementar Federal e ainda impôs medidas de recondução ao equilíbrio das despesas com pessoal. Veja-se:

Art. 169. A despesa com pessoal ativo e inativo da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios não poderá exceder os limites estabelecidos em lei complementar. (...)

§ 3º Para o cumprimento dos limites estabelecidos com base neste artigo, durante o prazo fixado na lei complementar referida no caput, a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios adotarão as seguintes providências:                                 

I - redução em pelo menos vinte por cento das despesas com cargos em comissão e funções de confiança;                                

II - exoneração dos servidores não estáveis.                           

§ 4º Se as medidas adotadas com base no parágrafo anterior não forem suficientes para assegurar o cumprimento da determinação da lei complementar referida neste artigo, o servidor estável poderá perder o cargo, desde que ato normativo motivado de cada um dos Poderes especifique a atividade funcional, o órgão ou unidade administrativa objeto da redução de pessoal. (...)

Perfilhando o mesmo entendimento, no sentido da possibilidade de relativização do direito à nomeação dos candidatos aprovados dentro do número de vagas, diante da violação aos limites legais de despesa com pessoal, Rafael Carvalho Oliveira[6] leciona que:

Todavia, é preciso reconhecer que todos os direitos são relativos, o que sugere a possibilidade de ponderação em cada caso concreto quando a nomeação confrontar com normas constitucionais. Nesse sentido, por exemplo, após a ponderação dos interesses envolvidos no caso concreto, é possível reconhecer a legitimidade da ausência de nomeação de candidatos aprovados dentro das vagas previstas no edital quando a Administração comprovar que a nomeação ensejará violação aos limites de despesa de pessoal (art.169 da CRFB c/c o art.19 da LC 101/2000).

Por fim, convém destacar ainda, de acordo com o novo paradigma[7] firmado na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, que restou consignado expressamente que situações excepcionais eximem o dever da Administração Pública de realizar a nomeação de candidato aprovado, mesmo que dentro do número de vagas oferecido no edital do concurso público.

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4. CONCLUSÃO

Como visto, uma das medidas cabíveis para a recondução dos gastos com pessoal aos limites impostos pela Lei de Responsabilidade Fiscal é a própria exoneração de servidores não estáveis e, em ultima ratio, dos estáveis, consoante preconiza o artigo 169 da Constituição Federal.

Logo, não se afigura constitucionalmente exigível que num cenário de extrapolação dos limites legais, superveniente ao edital do certame e imprevisível, o gestor público promova a nomeação de novos servidores públicos, excetuada a reposição de vagas nas áreas de educação, saúde e segurança, conforme assentado na própria Lei de Responsabilidade Fiscal, a fim de assegurar direitos e princípios constitucionais, dentre eles o direito à vida.

Desse modo, a ausência de nomeação de novos servidores, na hipótese de extrapolamento das despesas com pessoal, coaduna-se com as normas com as disposições constitucionais e também com as regras de responsabilidade na gestão fiscal, constantes na Lei Complementar Federal nº 101/2000.

Outrossim, conforme pontuado pelo Supremo Tribunal Federal no Acórdão proferido no Recurso Extraordinário nº 598099/MS, situações excepcionais (supervenientes e imprevisíveis) podem justificar a não nomeação de candidatos aprovados dentro do número de vagas oferecido no edital do concurso público.

Por fim, há que se registrar que, não obstante as clarividentes disposições normativas e os precedentes do Pretório Excelso, multiplicam-se no Tribunal de Justiça do Estado do Acre [8] decisões judiciais que, mesmo diante da extrapolação do limite de gastos com pessoal (fato superveniente ao edital e imprevisível quando da deflagração do mesmo), impõem ao Administrador Público a obrigação de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas ofertado no edital do concurso público para provimento de cargos efetivos.

Tais decisões afrontam a Constituição Federal, a Lei de Responsabilidade Fiscal e se contrapõem às medidas preventivas ou repressivas da eventual exaustão orçamentária[9] do ente público, cuja perversidade dos efeitos à sociedade é notória (sobretudo aos cidadãos menos favorecidos financeiramente), dispensando, inclusive, maiores digressões.

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REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm> Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Súmula n. 15. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=1456> Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso de Mandado de Segurança n. 8.578/SP. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=108244> Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 116.044-6/AM. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=206085> Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Repercussão Geral em Recurso Extraordinário n. 598.099/MS. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=609362> Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 598.099/MS. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628215> Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n. 598.099/MS. Disponível em <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=1169064> Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Mandado de Segurança n. 1001288-35.2018.8.01.0000. Disponível em <https://esaj.tjac.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>  Acesso em 14/12/2018.

BRASIL. Tribunal de Justiça do Estado do Acre. Mandado de Segurança n. 0100263-12.2018.8.01.0000. Disponível em <https://esaj.tjac.jus.br/cjsg/resultadoCompleta.do>  Acesso em 21/12/2018.

GRAU, Eros Roberto. Parecer: Despesa pública. Princípio da legalidade. Decisão judicial. Em caso de exaustão da capacidade orçamentária deve a Administração Pública demonstrar, perante o Supremo Tribunal Federal, a impossibilidade do cumprimento de decisão judicial condenatória. Disponível em <http://bibliotecadigital.fgv.br/ojs/index.php/rda/article/viewFile/45730/47450> Acesso em 14/12/2018.

MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Discricionariedade e Controle Jurisdicional. 2ª ed. São Paulo: Malheiros, 2006.

OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2 Ed., rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

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Notas

[2] No âmbito do Superior Tribunal de Justiça já havia se consolidado a tese de que a Administração Pública, no decorrer do prazo de validade e de acordo com o número de vagas estabelecido no edital, deveria nomear e empossar os candidatos aprovados, assegurando ao Administrador, por critério de conveniência e oportunidade e dentro daquele lapso temporal, escolher o momento mais adequado para tanto. Com base nos muitos precedentes das suas Turmas (a título exemplificativo: RMS 32.574/CE, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 13/9/2011; RMS 33.925/ES, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 2/2/2012), a 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça pacificou esse entendimento ao julgar o Mandado de Segurança nº 18784/DF, cujo Relator foi o Ministro Herman Benjamin (DJe 5/6/2013). De se registrar, ainda, que a mesma tese também estava pacificada em outras Turmas não integrantes da 1ª Seção (Cf. AgRg no RMS 30.641/MT, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 14/2/2012; RMS 23.331/RO, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5/4/2010). Por fim, a própria Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, já com arrimo nos precedentes do Supremo Tribunal Federal, por unanimidade, reafirmou a tese no julgamento do Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nos Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança nº 23331/RO, que teve por Relator o Ministro Gilson Dipp (DJe 24/4/2013).

[3] Fruto da crescente integração e interdependência das economias nacionais, regionais e locais em todo o mundo através de um fluxo transfronteiriço cada vez maior de bens, serviços, pessoas, tecnologias e capital.

[4] “LRF faz 18 anos com estados acima do limite de alerta e 'regra de ouro' na berlinda”. Disponível em <https://g1.globo.com/economia/noticia/lrf-faz-18-anos-com-estados-acima-do-limite-de-alerta-e-regra-de-ouro-na-berlinda.ghtml> Acesso em 14/12/2018.

“Mais da metade dos Estados estouram limite de despesa com pessoal”. Disponível em <https://www.valor.com.br/brasil/5982127/mais-da-metade-dos-estados-estouram-limite-de-despesa-com-pessoal> Acesso em 14/12/2018.

[5] A expressão "não poderá exceder", presente no art. 169 da CF, conjugada com o caráter nacional da lei complementar ali mencionada, assenta a noção de marco negativo imposto a todos os membros da Federação, no sentido de que os parâmetros de controle de gastos ali estabelecidos não podem ser ultrapassados, sob pena de se atentar contra o intuito de preservação do equilíbrio orçamentário (receita/despesa) consagrado na norma. (Cf. ADI 4426, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 09/02/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-093 DIVULG 17-05-2011 PUBLIC 18-05-2011).

[6] OLIVEIRA, Rafael Carvalho Rezende. Curso de Direito Administrativo. 2 Ed., rev., atual. E ampl. – Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014, p. 662.

[7] Quando se afirma que a Administração Pública tem a obrigação de nomear os aprovados dentro do número de vagas previsto no edital, deve-se levar em consideração a possibilidade de situações excepcionalíssimas que justifiquem soluções diferenciadas, devidamente motivadas de acordo com o interesse público. Não se pode ignorar que determinadas situações excepcionais podem exigir a recusa da Administração Pública de nomear novos servidores. Para justificar o excepcionalíssimo não cumprimento do dever de nomeação por parte da Administração Pública, é necessário que a situação justificadora seja dotada das seguintes características:

a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público;

b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital;

c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital;

d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível. De toda forma, a recusa de nomear candidato aprovado dentro do número de vagas deve ser devidamente motivada e, dessa forma, passível de controle pelo Poder Judiciário. (RE 598099, Relator(a):  Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 10/08/2011, REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-189 DIVULG 30-09-2011 PUBLIC 03-10-2011 EMENT VOL-02599-03 PP-00314 RTJ VOL-00222-01 PP-00521)

[8] CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CARGO DE TÉCNICO DE LABORATÓRIO EM ANÁLISE CLÍNICA. MUNICÍPIO DE SENADOR GUIOMARD. CANDIDATA APROVADA DENTRO DO NÚMERO DE VAGAS. PRIMEIRA COLOCAÇÃO. PRORROGAÇÃO DO PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. EXPIRAÇÃO. FATO SUPERVENIENTE, IMPREVISÍVEL E GRAVE. RESSALVADA POSIÇÃO DO RELATOR. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. CONCESSÃO DA ORDEM. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. 1. De acordo com o novel entendimento da Corte Suprema, o candidato aprovado em concurso público, dentro do número de vagas estipuladas no edital do certame, tem direito subjetivo à nomeação, a qual ocorrerá dentro do prazo de validade do concurso, possuindo a Administração Pública discricionariedade tão somente quanto ao momento do provimento do cargo, só podendo recursar-se em proceder com as nomeações em face de situações excepcionais e com a devida motivação. 2. Há situações, todavia, que excepcionam o direito subjetivo à nomeação, desde que devidamente motivadas de acordo com o interesse público, e desde que dotadas das seguintes características "[...] a) Superveniência: os eventuais fatos ensejadores de uma situação excepcional devem ser necessariamente posteriores à publicação do edital do certame público; b) Imprevisibilidade: a situação deve ser determinada por circunstâncias extraordinárias, imprevisíveis à época da publicação do edital; c) Gravidade: os acontecimentos extraordinários e imprevisíveis devem ser extremamente graves, implicando onerosidade excessiva, dificuldade ou mesmo impossibilidade de cumprimento efetivo das regras do edital; d) Necessidade: a solução drástica e excepcional de não cumprimento do dever de nomeação deve ser extremamente necessária, de forma que a Administração somente pode adotar tal medida quando absolutamente não existirem outros meios menos gravosos para lidar com a situação excepcional e imprevisível." (RE 598099). 3. Exaurido o prazo de validade do certame, e não tendo a Administração Pública comprovado os requisitos a ensejar a medida extrema de não convocar a candidata aprovada em primeiro lugar no cargo de Técnico de Laboratório em Análise Clínica, dentro do número de vaga ofertada, impõe-se o cumprimento do dever de nomeação. 4. A jurisprudência desse egrégio Tribunal de Justiça se afirmou no sentido de que as provas e argumentos apresentados nestes autos, a exemplo de casos similares, não demonstram a ocorrência de situação que excepcione o direito subjetivo à nomeação. Ressalvada a posição pessoal do relator. 5. Concessão da Segurança. Agravo interno prejudicado. (Relator(a): Roberto Barros; Número do Processo:1001288-35.2018.8.01.0000; Órgão julgador: Tribunal Pleno Jurisdicional; Data do julgamento: 24/10/2018; Data de registro: 25/10/2018)

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MEDICO OBSTETRA E GINECOLOGISTA. CANDIDATA APROVADO NA 1ª COLOCAÇÃO. CERTAME. PRAZO. EXPIRADO. NOMEAÇÃO. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. SITUAÇÃO EXCEPCIONAL E IMPREVISÍVEL. PROVA. FALTA. PRECEDENTE DESTE ÓRGÃO PLENO JURISDICIONAL. VENCIMENTO. PEDIDO DE RECEBIMENTO RETROATIVO. IMPERTINÊNCIA. FALTA DE CONTRAPRESTAÇÃO. SEGURANÇA CONCEDIDA, EM PARTE. 1. Submetida a Impetrante às regras do Edital n.º 001 SGA/SESACRE, de 09 de abril de 2014, concorreu à vaga disponível ao cargo de médico obstetra ginecologista (município de Epitaciolândia), restando classificada na 1ª posição, ou seja, dentro do número de vagas, caracterizado o direito líquido e certo à nomeação. 2. Em razão do término do prazo de validade do concurso, ressoa o direito líquido e certo à nomeação do candidato, não havendo falar na escassez de recursos a obstar a pretensão da Impetrante, a teor da motivação deste decisum. 3. Embora o esforço argumentativo das autoridades impetradas, com as informações não adveio o ato administrativo motivado da situação excepcional, superveniente, imprevisível, grave e necessária da recusa da contratação da Impetrante atribuída ao limite extrapolado de gastos com pessoal, a teor dos arts. 22, parágrafo único, IV e 23, da Lei de Responsabilidade Fiscal bem como ausente prova da observância e providências pelas autoridades indicadas coatoras ao art. 169, § 1º, I e II (abertura de concurso público) e § 3º, I e II, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional n.º 19, de 1998 em combinação com a Lei Complementar n.º 167, de 4 de maio de 2000 – Lei de Responsabilidade Fiscal. 4. Ademais, não há falar em recebimento de vencimentos com data retroativa ao prazo para sua nomeação uma vez inexistindo a respectiva contraprestação, sob pena de enriquecimento ilícito da Impetrante. 5. Segurança concedida, em parte. (TJAC. Relator(a): Eva Evangelista; Número do Processo:0100263-12.2018.8.01.0000; Órgão julgador: Tribunal Pleno Jurisdicional; Data do julgamento: 19/12/2018; Data de registro: 21/12/2018)

[9] A respeito de exaustão orçamentária, leciona o Ministro aposentado do STF Eros Grau que:

“(...) é a situação que se manifesta quando inexistirem recursos suficientes para que a Administração possa cumprir determinada ou determinadas decisões judiciais. Não há, no caso, disponibilidade de caixa que lhe permita cumpri-las. Aqui não importa a prevalência do princípio da sujeição da Administração às decisões do Poder Judiciário, em relação ao princípio da legalidade da despesa pública. Ainda que afastadas as regras que a este último conferem concreção, ainda assim não terá condições, a Administração, de dar cumprimento às decisões judiciais” (GRAU, Eros Roberto. Parecer: Despesa pública. Princípio da legalidade. Decisão judicial. Em caso de exaustão da capacidade orçamentária deve a Administração Pública demonstrar, perante o Supremo Tribunal Federal, a impossibilidade do cumprimento de decisão judicial condenatória).