Da execução criminal provisória após segundo grau de jurisdição e sua (in)constitucionalidade

Publicado em 02/2019. Elaborado em 10/2018.

A execução criminal provisória após o segundo grau de jurisdição será novamente objeto de discussão no STF. Essa medida é constitucional?

1. Introdução

Questão de exacerbada controvérsia nos meios sociais, políticos e jurídicos nacionais, desde 2016, a (in)constitucionalidade da execução criminal provisória, após o segundo grau de jurisdição, ganhou contornos de dramaticidade no ano de 2018, com o julgamento de Habeas Corpus preventivo impetrado pelo ex-presidente Luis Inácio Lula da Silva no Supremo Tribunal de Federal, transmitido minuto a minuto pelos grandes meios de comunicação, alcançando repercussão mundial.

Tal tema, extravasando os limites do âmbito jurídico, mobilizou os mais diversos agentes sociais, inundando a opinião pública de ‘pitacos’ dos mais diversos. No entanto, sóbria e tecnicamente, qual a adequação constitucional de tal medida? Feriria ela a presunção de não culpabilidade, advinda do art. 5º, LVII, da Constituição Federal, que consagra texto, a rigor, literal e de fácil compreensão – o de que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória” ?

Para além disso, a presunção de não culpabilidade seria um postulado estático ou dinâmico? Ela se esvairia um tanto a partir de cada grau de jurisdição ou permaneceria igualmente energizada até o efetivo trânsito em julgado?

Estas, basicamente, são as respostas que se deseja obter ao final deste artigo.

2. Princípio da presunção de inocência

A Carta Maior, no artigo 5º, inciso LVII, assegura: LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A presunção de não-culpabilidade encontra origem nos escritos de Cesare Beccaria e nos Direitos do Homem e do Cidadão de 1789, posteriormente incorporada ao preâmbulo da Constituição Francesa de 1791.

Aquela Declaração, em seu artigo 9º, assim dispunha: “Art. 9º. Todo acusado é considerado inocente até ser declarado culpado e, se julgar indispensável prendê-lo, todo o rigor desnecessário à guarda da sua pessoa deverá ser severamente reprimido pela lei”. Desse instante em diante, carregado pelos ventos do iluminismo, o movimento de reconhecimento de tal presunção disseminou-se pelo ocidente.

Em 1948, muitíssimo impactada pelas atrocidades da Segunda Guerra Mundial, a comunidade internacional, através da Organização das Nações Unidas, erigiu a Declaração Universal dos Direitos Humanos, da qual o Brasil é signatário, vindo a consagrar, em seu artigo 11: “1.Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei, em julgamento público no qual lhe tenham sido asseguradas todas as garantias necessárias à sua defesa.”[1]

Mais tarde, em 1969, a Convenção Americana de Direitos Humanos (Pacto de São José da Costa Rica), da qual o Brasil é signatário, estabeleceu, em seu artigo 8º, II: “Toda pessoa acusada de um delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não for legalmente comprovada sua culpa”.

Assim, em síntese, a presunção de não culpabilidade surgiu fruto do espírito revolucionário e, ao inverter a presunção de culpabilidade anteriormente posta, consubstanciou-se marco solapador da inquisição. A liberdade de locomoção, então elevada ao patamar de direito natural e inviolável do homem, tornou-se dogma. Para aprisionamento do indivíduo, agora era imprescindível que sua culpa ficasse cabalmente provada, mediante devido processo legal.

Intimamente a ele ligado, é princípio fundante do processo penal liberal e implica, socorre-nos LOPES JR. (2013, p. 72/73), “diversas consequências no tratamento da parte passiva, inclusive na carga da prova (ônus da acusação) e na obrigatoriedade de que a constatação do delito e a aplicação da pena ocorrerão por meio de um processo com todas as garantias e através de uma sentença”.

Ainda segundo o autor, desta vez em outra obra (2009, p. 47/48), da presunção de inocência derivam duas regras fundamentais: a regra probatória – incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade além de qualquer dúvida razoável – e a regra de tratamento – dever imposto ao magistrado de fazer cumprir o ônus da prova, favorecer o acusado em caso de dúvida e decretar as prisões cautelares somente em situações excepcionais, comprovados os requisitos legais, além do dever imposto erga omnes de respeito à dignidade e à privacidade do acusado, em proteção contra a publicidade abusiva e a estigmatização do réu.

Nesse mesmo sentido, assevera BENTO (2007, p. 26) que a presunção de inocência desdobra-se em três faces:

Primeiro, quanto ao tratamento dispensado ao cidadão submetido a uma investigação policial, onde deve ser preservado o estado inicial em que se encontrava antes do início da persecução penal, qual seja, inocente; segundo momento, quanto à utilização das prisões provisórias que, dependendo do caso, pode refletir uma antecipação da pena [regras de tratamento]; e terceiro momento, quanto à valoração de provas na instrução criminal [regra probatória].

Isso posto, é possível concluir-se que o postulado da presunção de inocência enseja a obrigatoriedade da cabal demonstração delitiva pelo órgão acusatório a um magistrado neutro, que jamais poderá presumir a culpabilidade do acusado sem a devida comprovação, devendo, em dúvida, absolver, e que deverá, por presumir a inocência do réu, servir-lhe como juiz de garantias, porquanto o rompimento desta presunção só se pode dar com a formação da culpa, mediante transcurso de escorreito instrumento processual que concretize todas os princípios constitucionais correlatos (ampla defesa, inadmissibilidade provas ilícitas, publicidade, não produção de provas contra si, etc).

Há, na doutrina, severa divergência se a expressão ‘presunção de não culpabilidade’ equivale à expressão ‘presunção de inocência’, isto é, se o acusado, desde o início do processo, deve ser presumido inocente (postura positiva por parte do juízo) ou não culpado (postura neutra por parte do juízo, catapultando o réu, por ficção jurídica, ao limbo entre os estados de ‘inocente’ e ‘culpado’). O tema será devidamente aprofundado no próximo capítulo, assim como todas as pertinentes problematizações.

3. Da presunção de inocência e sua atual problematização constitucional

Neste capítulo, aprofundaremos os atuais contornos da discussão acerca da (in)constitucionalidade da execução criminal provisória após o exaurimento do segundo grau de jurisdição, abordando os argumentos de ambas as partes e problematizando, posteriormente, as considerações auferidas, procurando lograr entendimento personalíssimo, ainda que embasado aqui ou acolá em autores outros.

3.1 Execução penal provisória: entendimentos

Precedentemente a atermo-nos ao atual entendimento do STF, analisaremos cada um dos principais fundamentos jurídicos defendidos pela corrente favorável e pela corrente contrária à constitucionalidade da execução criminal provisória. Comecemos pela corrente favorável.

3.1.1. Entendimento favorável

Favoravelmente à constitucionalidade, conforme nos foi dado apurar a partir do compêndio bibliográfico e jurisprudencial obtido [2], os principais argumentos apresentados são: i) que a condenação em segunda instância bem respeita e encerra o duplo grau de jurisdição, espaço de desenvolvimento pleno da tese acusatória e dos mecanismos de defesa, ii) que os recursos extraordinários não possuem efeito suspensivo, iii) que os Tribunais Superiores são insuscetíveis de reanálise fático-probatória, iv) que, como corolário de todos os anteriores, o locus de formação da culpa é a primeira e segunda instâncias, v) que a presunção de inocência deve ser ponderada ante outros bens juridicamente tutelados, sobretudo a efetividade e celeridade da justiça.

Para demonstração do acima afirmado, trazemos as principais passagens correlatas a cada um dos argumentos:

Inaugurando as manifestações favoráveis, realçamos parcela do voto do já falecido ministro Teori Zavascki, relator do HC nº 126.292/SP [3], no qual assim se manifesta:

Para o sentenciante de primeiro grau, fica superada a presunção de inocência por um juízo de culpa – pressuposto inafastável para condenação –, embora não definitivo, já que sujeito, se houver recurso, à revisão por Tribunal de hierarquia imediatamente superior. É nesse juízo de apelação que, de ordinário, fica definitivamente exaurido o exame sobre os fatos e provas da causa, com a fixação, se for o caso, da responsabilidade penal do acusado. É ali que se concretiza, em seu sentido genuíno, o duplo grau de jurisdição, destinado ao reexame de decisão judicial em sua inteireza, mediante ampla devolutividade da matéria deduzida na ação penal, tenha ela sido apreciada ou não pelo juízo a quo.

[…] Ressalvada a estreita via da revisão criminal, é, portanto, no âmbito das instâncias ordinárias que se exaure a possibilidade de exame de fatos e provas e, sob esse aspecto, a própria fixação da responsabilidade criminal do acusado. É dizer: os recursos de natureza extraordinária não configuram desdobramentos do duplo grau de jurisdição, porquanto não são recursos de ampla devolutividade, já que não se prestam ao debate da matéria fático-probatória. Noutras palavras, com o julgamento implementado pelo Tribunal de apelação, ocorre espécie de preclusão da matéria envolvendo os fatos da causa. Os recursos ainda cabíveis para instâncias extraordinárias do STJ e do STF – recurso especial e extraordinário – têm, como se sabe, âmbito de cognição estrito à matéria de direito. Nessas circunstâncias, tendo havido, em segundo grau, um juízo de incriminação do acusado, fundado em fatos e provas insuscetíveis de reexame pela instância extraordinária, parece inteiramente justificável a relativização e até mesmo a própria inversão, para o caso concreto, do princípio da presunção de inocência até então observado. (grifos nossos)

Prosseguindo no voto, para promoção de propriedade técnica em seu entendimento, traz à baila o ministro relator as significativas lições de Gilmar Mendes, citado pelo ministro Marco Aurélio em livro seu:

O que se tem, é, por um lado, a importância de preservar o imputado contra juízos precipitados acerca de sua responsabilidade. Por outro, uma dificuldade de compatibilizar o respeito ao acusado com a progressiva demonstração de sua culpa. Disso se deflui que o espaço de conformação do legislador é lato. A cláusula não obsta que a lei regulamente os procedimentos, tratando o implicado de forma progressivamente mais gravosa, conforme a imputação evolui.

[…] Como observado por Eduardo Espínola Filho, ‘a presunção de inocência é vária, segundo os indivíduos sujeitos passivos do processo, as contingências da prova e o estado da causa’. Ou seja, é natural à presunção de não culpabilidade evoluir de acordo com o estágio do procedimento. Desde que não se atinja o núcleo fundamental, o tratamento progressivamente mais gravoso é aceitável. (…) Esgotadas as instâncias ordinárias com a condenação à pena privativa de liberdade não substituída, tem-se uma declaração, com considerável força de que o réu é culpado e a sua prisão necessária. Nesse estágio, é compatível com a presunção de não culpabilidade determinar o cumprimento das penas, ainda que pendentes recursos” (in: Marco Aurélio Mello. Ciência e Consciência, vol. 2, 2015). (grifos nossos)

E, nelas calcado, arremata:

Realmente, a execução da pena na pendência de recursos de natureza extraordinária não compromete o núcleo essencial do pressuposto da não-culpabilidade, na medida em que o acusado foi tratado como inocente no curso de todo o processo ordinário criminal, observados os direitos e as garantias a ele inerentes, bem como respeitadas as regras probatórias e o modelo acusatório atual. Não é incompatível com a garantia constitucional autorizar, a partir daí, ainda que cabíveis ou pendentes de julgamento recursos extraordinários, a produção dos efeitos próprios da responsabilização criminal reconhecida pelas instâncias ordinárias. (grifo nosso)

Quanto à morosidade do sistema recursal extraordinário e sua ingerência na efetivação da justiça, asseverou:

Cumpre ao Poder Judiciário e, sobretudo, ao Supremo Tribunal Federal, garantir que o processo - único meio de efetivação do jus puniendi estatal -, resgate essa sua inafastável função institucional. A retomada da tradicional jurisprudência, de atribuir efeito apenas devolutivo aos recursos especial e extraordinário (como, aliás, está previsto em textos normativos) é, sob esse aspecto, mecanismo legítimo de harmonizar o princípio da presunção de inocência com o da efetividade da função jurisdicional do Estado. Não se mostra arbitrária, mas inteiramente justificável, a possibilidade de o julgador determinar o imediato início do cumprimento da pena, inclusive com restrição da liberdade do condenado, após firmada a responsabilidade criminal pelas instâncias ordinárias (grifo nosso)

Também no julgamento do HC nº 126.292/SP, o ministro Luís Roberto Barroso perfaz crítica à mudança de posicionamento do STF em 2009, afirmando que tal câmbio de entendimento ensejou “poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios”, reforçou a seletividade do sistema penal, uma vez que “a ampla (e quase irrestrita) possibilidade de recorrer em liberdade aproveita sobretudo aos réus abastados, com condições de contratar os melhores advogados para defendê-los em sucessivos recursos”, e “contribuiu significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade”, em virtude do “enorme distanciamento temporal entre a prática do delito e a punição definitiva. Em ambos os casos, produz-se deletéria sensação de impunidade, o que compromete, ainda, os objetivos da pena, de prevenção especial e geral”.

Ao final, lança três outros argumentos: o da mutação constitucional, o da ordem judicial fundamentada como único pressuposto da prisão no direito brasileiro, excepcionando, por óbvio, a prisão em flagrante, e a necessidade de ponderação do princípio com outros bens jurídicos constitucionais:

Segundo o ministro:

Enquanto o inciso LVII define que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória”, logo abaixo, o inciso LXI prevê que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente”. Como se sabe, a Constituição é um conjunto orgânico e integrado de normas, que devem ser interpretadas sistematicamente na sua conexão com todas as demais, e não de forma isolada. Assim, considerando-se ambos os incisos, é evidente que a Constituição diferencia o regime da culpabilidade e o da prisão.

[…]Para fins de privação de liberdade, portanto, exige-se determinação escrita e fundamentada expedida por autoridade judiciária. Este requisito, por sua vez, está intimamente relacionado ao monopólio da jurisdição, buscando afastar a possibilidade de prisão administrativa (salvo as disciplinares militares). Tal regra constitucional autoriza (i) as prisões processuais típicas, preventiva e temporária, bem como outras prisões, como (ii) a prisão para fins de extradição (decretada pelo STF), (iii) a prisão para fins de expulsão (decretada por juiz de primeiro grau, federal ou estadual com competência para execução penal) e (iv) a prisão para fins de deportação (decretada por juiz federal de primeiro grau).

Em todas as hipóteses enunciadas acima, como parece claro, o princípio da presunção de inocência e a inexistência de trânsito em julgado não obstam a prisão. Muito pelo contrário, no sistema processual penal brasileiro, a prisão pode ser justificada mesmo na fase pré-processual, contra meros investigados, ou na fase processual, ainda quando pesar contra o acusado somente indícios de autoria, sem qualquer declaração de culpa. E isso não esvazia a presunção de não culpabilidade. (grifos nossos)

Acerca da necessidade de ponderação e da intensidade da presunção de não culpabilidade no decorrer do processo, anuncia:

Na discussão específica sobre a execução da pena depois de proferido o acórdão condenatório pelo Tribunal competente, há dois grupos de normas constitucionais colidentes. De um lado, está o princípio da presunção de inocência […] e de outro lado, encontra-se o interesse constitucional na efetividade da lei penal, em prol dos objetivos (prevenção geral e específica) e bens jurídicos (vida, dignidade humana, integridade física e moral, etc.) tutelados pelo direito penal.

[…] Há, desse modo, uma ponderação a ser realizada. Nela, não há dúvida de que o princípio da presunção de inocência ou da não culpabilidade adquire peso gradativamente menor na medida em que o processo avança, em que as provas são produzidas e as condenações ocorrem. […] O sacrifício que se impõe ao princípio da não culpabilidade – prisão do acusado condenado em segundo grau antes do trânsito em julgado – é superado pelo que se ganha em proteção da efetividade e da credibilidade da Justiça, sobretudo diante da mínima probabilidade de reforma da condenação, como comprovam as estatísticas. Essa conclusão é reforçada pela aplicação do princípio da proporcionalidade como proibição de proteção deficiente.

O princípio da proporcionalidade, tal como é hoje compreendido, não possui apenas uma dimensão negativa, relativa à vedação do excesso, que atua como limite às restrições de direitos fundamentais que se mostrem inadequadas, desnecessárias ou desproporcionais em sentido estrito. Ele abrange, ainda, uma dimensão positiva, referente à vedação à proteção estatal insuficiente de direitos e princípios constitucionalmente tutelados. A ideia é a de que o Estado também viola a Constituição quando deixa de agir ou quando não atua de modo adequado e satisfatório para proteger bens jurídicos relevantes. Tal princípio tem sido aplicado pela jurisprudência desta Corte em diversas ocasiões para afastar a incidência de normas que impliquem a tutela deficiente de preceitos constitucionais. (grifos nossos)

Incansável, desta vez sob a perspectiva do acautelamento da ordem pública, sedimenta o ministro:

No momento em que se dá a condenação do réu em segundo grau de jurisdição, estabelecem-se algumas certezas jurídicas: a materialidade do delito, sua autoria e a impossibilidade de rediscussão de fatos e provas. Neste cenário, retardar infundadamente a prisão do réu condenado estaria em inerente contraste com a preservação da ordem pública, aqui entendida como a eficácia do direito penal exigida para a proteção da vida, da segurança e da integridade das pessoas e de todos os demais fins que justificam o próprio sistema criminal. (grifo nosso)

Por fim, como se em ágora estivesse, profere:

O juiz de primeiro grau e o Tribunal de Justiça passaram a ser instâncias de passagem, porque o padrão é que os recursos subam para o Superior Tribunal de Justiça e, depois, para o Supremo Tribunal Federal. Porém, não se pode presumir, ou assumir como regra, que juízes e tribunais brasileiros profiram decisões equivocadas ou viciadas, de modo a atribuir às cortes superiores o monopólio do acerto. Em verdade, não há direito ao triplo ou quádruplo grau de jurisdição: a apreciação pelo STJ e pelo STF não é assegurada pelo princípio do devido processo legal e não constitui direito fundamental. […] A mudança de entendimento também auxiliará na quebra do paradigma da impunidade.

3.1.2 Entendimento contrário

Contrariamente à constitucionalidade, os argumentos aventados são: i) o momento processual de formação da culpa, por disposição constitucional, é o trânsito em julgado da sentença condenatória, ii) a Constituição Federal, inciso LVII, é literal, não cabendo malabarismos hermenêuticos a negar vigência ao que é cristalino, iii) os argumentos desenvolvidos pela corrente adversa são todos equivocados, devendo ser rechaçados em sua totalidade.

Dentre as principais passagens dignas de citação, destacamos o esclarecimento de GOMES (2016) de que há dois sistemas jurídicos antagônicos, com parâmetros distintos, no tratamento da presunção de inocência para definição do momento de início de execução da pena:

Há dois sistemas mundiais para se derrubar a presunção de inocência (possibilitando a imediata execução da pena). Primeiro: o do trânsito em julgado final. Segundo: o do duplo grau de jurisdição.

No primeiro sistema, somente depois de esgotados “todos os recursos” (ordinários e extraordinários) é que a pena pode ser executada (salvo o caso de prisão preventiva, que ocorreria teoricamente em situações excepcionalíssimas). No segundo sistema a execução da pena exige dois julgamentos condenatórios feitos normalmente pelas instâncias ordinárias (1º e 2º graus). Nele há uma análise dupla dos fatos, das provas e do direito, leia-se, condenação imposta por uma instância e confirmada por outra.

A quase totalidade dos países ocidentais segue o segundo sistema (duplo grau). A minoria, incluindo-se a Constituição brasileira (art. 5º, inc. LVII), segue o primeiro (do trânsito em julgado). O direito internacional deixa que cada país regule o tema da sua maneira (grifos nossos)

Corroborando essa posição são as lições de LOPES JR. (2016, p. 20), segundo o qual há de se diferenciar ‘culpabilidade normativa’ e ‘culpabilidade fática’, significando que ao condenado em segunda instância é assegurada a mesma presunção de inocência, isto é, na mesma intensidade, a quem nunca investigado foi:

Não adotamos o modelo norte-americano de processo penal, assentado no paradigma de controle social do delito sobre o qual se estrutura um conceito operacional de culpabilidade fática; todo o oposto, nosso sistema estrutura-se sobre o conceito jurídico de culpabilidade, que repousa na presunção de inocência.

Em apertada síntese, o conceito normativo de culpabilidade exige que somente se possa falar em (e tratar como) culpado, após o transcurso inteiro do processo penal e sua finalização com a imutabilidade da condenação. E, mais, somente se pode afirmar que está ‘comprovada legalmente a culpa’ como exige o art. 8.2 da Convenção Americana de Direitos Humanos, com o trânsito em julgado da decisão condenatória.

Portanto, é errado afirmar-se que 'a culpa está provada' após a decisão de segundo grau. No nosso sistema, com o marco constitucional da presunção de inocência vinculada ao trânsito em julgado, é somente neste momento que se pode considerar 'estar provada a culpa'.

[…] Em suma, do ponto de vista da ordem jurídica, é correto afirmar que o acusado goza da mesma situação jurídica que um inocente. Esse é um ponto de partida do qual deve partir, tanto a lei, quanto a jurisprudência, de um Estado de Direito no regramento de sua persecução penal. E essa paridade ou igualdade substancial não se altera nos diversos momentos da persecução penal: o investigado, o acusado e o condenado enquanto pende recurso da sentença condenatória estão na mesma situação jurídica que o inocente, isto é, quem nunca foi investigado ou processado. (grifos nossos)

Já com relação à inexistência de efeito suspensivo próprio nos recursos extraordinários, prossegue o autor, destacando, também, que não se deve, no âmbito recursal penal, utilizar de atalhos mentais técnicos da processualística cível:

O caráter “extraordinário” dos recursos especial e extraordinário, bem como o fato de serem recursos de fundamentação vinculada e limitados ao reexame de questões de direito (sublinhando que essa dicotomia “questões de fato x questões de direito” é tênue, artificial e muitas vezes ilusória, sendo superada e manipulada quando querem os tribunais superiores (mais espaço fértil para o decisionismo), não é um argumento legítimo para sustentar a execução antecipada da pena. Porque o caráter “extraordinário” desses recursos não afeta o conceito de trânsito em julgado expressamente estabelecido como marco final do processo (culpabilidade normativa) e inicial para o “tratamento de culpado”.

[…] Recordemos Carnelutti, quando dizia que uma diferença insuperável entre o processo civil e o processo penal era exatamente essa: enquanto o processo civil se ocupa do “ter”, o processo penal lida como o “ser”. Portanto, é de outra coisa – que não mero “efeito” recursal – que estamos tratando ao discutir a eficácia temporal da garantia constitucional da presunção de inocência.

E, para finalizar, uma vez mais é preciso recordar: a Constituição expressamente estabelece a proibição de se tratar como culpado – e, portanto, há uma inconstitucional equiparação ao mandá-lo para a “mesma” prisão – aquele que ainda é simples acusado, antes do trânsito em julgado. Enfim, o conceito de trânsito em julgado não tem absolutamente nenhuma relação com o efeito recursal. (grifos nossos)

Quanto à pretensão de maior efetividade da prestação jurisdicional, assevera LIMA (2017, p. 48/49):

não negamos que se deva buscar uma maior eficiência no sistema processual penal pátrio. Mas a nosso juízo, essa busca não pode se sobrepor à Constituição Federal, que demanda a formação da coisa julgada para que se possa dar início à execução de uma prisão de natureza penal. E só se pode falar em trânsito em julgado quando a decisão se torna imutável, o que, como sabemos, é obstado [efeito obstativo] pela interposição dos recursos extraordinários, ainda que desprovidos de efeito suspensivo. Não há, portanto, margem exegética para que o art. 5º, inciso LVII, da Constituição Federal, seja interpretado no sentido de se concluir que o acusado é presumido inocente (ou não culpável) tão somente até a prolação de acórdão condenatório por Tribunal de 2ª instância.

3.1.3 Entendimento do Supremo Tribunal Federal

Desde a entrada em vigor da Constituição Federal de 1988 até início de 2009, o Supremo Tribunal Federal manteve entendimento de que a prisão decorrente de acórdão que, em sede de apelação, confirma a sentença penal condenatória era constitucional, não violando a presunção de inocência.

Nesse sentido, exemplificativamente, é a ementa do HC nº 68.726, julgado em 28/06/1991:

Habeas corpus. Sentença condenatória mantida em segundo grau. Mandado de prisão do paciente. Invocação do art. 5º, inciso LVII, da Constituição. Código de Processo Penal, art. 669. A ordem de prisão, em decorrência de decreto de custódia preventiva, de sentença de pronúncia ou de decisão e órgão julgador de segundo grau, é de natureza processual e concernente aos interesses de garantia da aplicação da lei penal ou de execução da pena imposta, após o devido processo legal. Não conflita com o art. 5º, inciso LVII, da Constituição. De acordo com o § 2º do art. 27 da Lei nº 8.038/1990, os recursos extraordinário e especial são recebidos no efeito devolutivo. Mantida, por unanimidade, a sentença condenatória, contra a qual o réu apelara em liberdade, exauridas estão as instâncias ordinárias criminais, não sendo, assim, ilegal o mandado de prisão que órgão julgador de segundo grau determina se expeça contra o réu. Habeas corpus indeferido.[4]

Posteriormente, revela-nos a evolução histórica o saudoso ministro Teori Zavascki, no julgamento do HC nº 126.292, por inúmeras oportunidades o Supremo Tribunal Federal reiterou o entendimento então vigente, acentuando a falta de efeito suspensivo dos recursos extraordinários e, especialmente, “que a superveniência da sentença penal condenatória recorrível imprimia acentuado “juízo de consistência da acusação”, o que autorizaria, a partir daí, a prisão como consequência natural da condenação”, o que acabou por ocasionar, no ano de 2003, a redação de duas súmulas pela Suprema Corte, de número 716 e 717. In verbis:

Súmula nº 716: Admite-se a progressão de regime de cumprimento da pena ou a aplicação imediata de regime menos severo nela determinada, antes do trânsito em julgado da sentença condenatória.

Súmula nº 717: Não impede a progressão de regime de execução da pena, fixada em sentença não transitada em julgado, o fato de o réu se encontrar em prisão especial

Aliado a isso, na redação do artigo 594 do Código de Processo anterior à reforma de 2008, era requisito de admissibilidade da apelação que o réu se recolhesse à prisão, em caráter visivelmente cautelar, assim como era vigente, à época, a prisão decorrente de pronúncia. Tais disposições legais eram acatadas regularmente pelo Supremo Tribunal Federal.

Em 05 de fevereiro de 2009, contudo, ao julgar o HC nº 84.078/MG, o plenário do Supremo Tribunal Federal reverteu sua jurisprudência, vindo a concluir que o princípio da presunção de inocência se mostra incompatível com a execução criminal provisória, lançando mão dos seguintes fundamentos:

A Constituição do Brasil de 1988 definiu, em seu art. 5º, inciso LVII, que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”. [...] A prisão antes do trânsito em julgado da condenação somente pode ser decretada a título cautelar. […] A antecipação da execução penal, ademais de incompatível com o texto da Constituição, apenas poderia ser justificada em nome da conveniência dos magistrados --- não do processo penal. A prestigiar-se o princípio constitucional, dizem, os tribunais [leia-se STJ e STF] serão inundados por recursos especiais e extraordinários e subseqüentes agravos e embargos, além do que “ninguém mais será preso”. Eis o que poderia ser apontado como incitação à “jurisprudência defensiva”, que, no extremo, reduz a amplitude ou mesmo amputa garantias constitucionais. A comodidade, a melhor operacionalidade de funcionamento do STF não pode ser lograda a esse preço [5] (grifos nossos)

Em nova reviravolta, em 17 de fevereiro de 2016, a cúpula máxima do Poder Judiciário brasileiro reviu a posição adotada em 2009, retornando ao entendimento outrora vigente, ao julgar o HC nº 126.292/SP. Nesse julgado:

I. O relator do Habeas Corpus, Teori Zavascki votou pela constitucionalidade da execução penal provisória. As principais razões de sua lavra constam no item 3.1.1, ao qual se remete o leitor.

II. O revisor, Edson Fachin, acompanhou o relator. Em seu voto, inclinou-se pela harmonização da presunção de inocência com outras normas constitucionais, como a duração razoável do processo (art. 5º, LXXVIII, da CF) e a soberania dos vereditos do Tribunal do Júri (art. 5º XXXVIII, “c”, da CF). Sobrelevou o locus ocupado pelo Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça como guardiões do ordenamento jurídico, e não como “revisores das injustiças do caso concreto”. Nessa senda, afirmou:

O revolvimento da matéria fática, firmada nas instâncias ordinárias, não deve estar ao alcance das Cortes Superiores, que podem apenas dar aos fatos afirmados nos acórdãos recorridos nova definição jurídica, mas não nova versão. As instâncias ordinárias, portanto, são soberanas no que diz respeito à avaliação das provas e à definição das versões fáticas apresentadas pelas partes. Ainda, o acesso via recurso ao Supremo Tribunal Federal e ao Superior Tribunal de Justiça se dá em caráter de absoluta excepcionalidade. A própria definição constitucional da quantidade de magistrados com assento nessas Cortes repele qualquer interpretação que queria delas fazer instâncias revisoras universais. A finalidade que a Constituição persegue não é outorgar uma terceira ou quarta chance para a revisão de um pronunciamento jurisdicional com o qual o sucumbente não se conforma e considera injusto. (grifos nossos)

Ato contínuo, criticou o sistema recursal penal brasileiro:

Sabem todos que o trânsito em julgado, no sistema recursal brasileiro, depende em algum momento da inércia da parte sucumbente. Há sempre um recurso oponível a uma decisão, por mais incabível que seja, por mais estapafúrdias que sejam as razões recursais invocadas. Os mecanismos legais destinados a repelir recursos meramente protelatórios são ainda muito incipientes. Se pudéssemos dar à regra do art. 5º, LVII, da CF caráter absoluto, teríamos de admitir, no limite, que a execução da pena privativa de liberdade só poderia operar-se quando o réu se conformasse com sua sorte e deixasse de opor novos embargos declaratórios. Isso significaria dizer que a execução da pena privativa de liberdade estaria condicionada à concordância do apenado. (grifos nossos)

Ao final, convergindo com a relatoria, asseverou:

Se afirmamos que a presunção de inocência não cede nem mesmo depois de um Juízo monocrático ter afirmado a culpa de um acusado, com a subsequente confirmação por parte de experientes julgadores de segundo grau, soberanos na avaliação dos fatos e integrantes de instância à qual não se opõem limites à devolutividade recursal, reflexamente estaríamos a afirmar que a Constituição erigiu uma presunção absoluta de desconfiança às decisões provenientes das instâncias ordinárias.

[…] Para sanar essas situações [injustiças do caso concreto], como bem ressaltado no voto do eminente Relator, há instrumentos processuais eficazes, tais como as medidas cautelares para conferir efeito suspensivo a recursos especiais e extraordinários, bem como o habeas corpus, que a despeito de interpretação mais restritiva sobre seu cabimento, em casos de teratologia, são concedidos de ofício por esta Suprema Corte. (grifo nosso)

III. O Ministro Luís Roberto Barroso também seguiu o relator. Suas razões constam no 3.1.1, ao qual se remete o leitor.

IV. A ministra Rosa Weber, por seu turno, pediu vênia e posicionou-se contrariamente à constitucionalidade da execução criminal provisória. Em suma, assegurou não estar “à vontade para referendar a revisão de jurisprudência proposta”, uma vez que haveria “contraste bem vincado entre o texto expresso da Constituição do Brasil e a execução antecipada da pena”.

V. O ministro Luis Fux, quando de seu voto, trouxe relevantes argumentos à defesa da constitucionalidade. Por primeiro, problematizou:

Ninguém consegue entender a seguinte equação: o cidadão tem a denúncia recebida, ele é condenado em primeiro grau, é condenado no juízo da apelação, condenado no STJ e ingressa presumidamente inocente no Supremo Tribunal Federal.

[…] Então, se esse agente perpassa por todas as esferas do Judiciário, positivamente, é impossível que ele chegue, aqui, ao Supremo Tribunal Federal, na qualidade de presumido inocente. (grifo nosso)

Após, lançou intrigante questão jurídica, a de que haveria, no esgotamento do segundo grau de jurisdição, quanto à matéria fático-probatória, efetivo trânsito em julgado, mesmo que parcial, e não mera preclusão, dando a entender, segundo nos pareceu, que os tribunais superiores trabalhariam, na prática, em caráter rescisório, averiguador de nulidades. Disse o ministro:

Com relação àquela matéria fático-probatória, há uma coisa julgada singular, porque, aquilo ali, em regra, é imutável, indiscutível, porque não é passível de análise no Tribunal Superior. Só se devolvem questões constitucionais e questões federais. E, eventualmente, ad eventum, e à luz da realidade prática muito difícil, pode-se, eventualmente, constatar um vício de inconstitucionalidade.

Mas a verdade é que é possível se entrever uma imutabilidade com relação à matéria de mérito da acusação das provas e prosseguir-se o recurso por outro ângulo da análise constitucional. E isso porque o próprio Supremo Tribunal Federal já afirmou, recentemente, que se admite a coisa julgada em capítulos. (grifos nossos)

Ao término de seu voto, assentou que, hoje, a presunção de inocência até o esgotamento da instância extraordinária “não corresponde mais aquilo que se denomina de sentimento constitucional”, sendo fundamental, por vezes, “o abandono dos precedentes em virtude da incongruência sistêmica ou social”, isto é, em virtude de “uma relação de incompatibilidade entre as normas jurídicas e os standards sociais; corresponde a um vínculo negativo entre as decisões judiciais e as expectativas dos cidadãos”. Nesse diapasão, sinalizando aproximação com a expectativa do corpo social, acompanhou a relatoria pela constitucionalidade de execução penal antecipada.

VI. A ministra Carmén Lúcia igualmente acompanhou o relator, em sintético voto, sem destaques.

VII. O ministro Gilmar Mendes, de mesmo modo, votou favoravelmente, mantendo seu antigo entendimento, já exposado no voto de Teori Zavascki. Compete-nos destacar que, posteriormente ao julgamento desse HC nº 126.292, o ministro alterou seu entendimento, passando a refutar a constitucionalidade da execução penal provisória.

VIII. O decano, ministro Celso de Mello, preliminarmente, exaltou a presunção de inocência como “notável conquista histórica dos cidadãos em sua permanente luta contra a opressão do Estado e o abuso de poder” e, firme nesse tótem, divergiu da relatoria, concluindo que:

Há, portanto, segundo penso, um momento, claramente definido no texto constitucional, a partir do qual se descaracteriza a presunção de inocência, vale dizer, aquele instante em que sobrevém o trânsito em julgado da condenação criminal. Antes desse momento, o Estado não pode tratar os indiciados ou os réus como se culpados fossem. A presunção de inocência impõe, desse modo, ao Poder Público um dever de tratamento que não pode ser desrespeitado por seus agentes e autoridades. (grifo nosso)

IX. O ministro Ricardo Lewandowski votou contrariamente à execução provisória, asseverando “não conseguir ultrapassar a taxatividade” do artigo 5º, LVII, que prevê a presunção de inocência até o trânsito em julgado.

X. O ministro Dias Toffoli, que no HC nº 126.292, havia adotado posição intermediária, favorável à execução da pena enquanto houvesse pendência recursal no STJ, mas não no STF, adotou posição contrária no julgamento da medida cautelar das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, afirmando que a execução antecipada violaria a presunção de inocência enquanto “norma de tratamento”, porquanto o réu deve ser, da perspectiva do juízo, presumidamente inocente até o trânsito em julgado, marco de formação da culpa. [6]

XI. Por último, o ministro Marco Aurélio, que divergiu da corrente majoritária no HC nº 126.292, afirmou, em decisão monocrática pela relatoria das Ações Declaratórias de Constitucionalidade nº 43 e 44, ajuizadas pelo Partido Ecológico Nacional:

Observem a organicidade do Direito, levando em conta o preconizado no artigo 5º, inciso LVII, da Lei Maior – ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. A literalidade do preceito não deixa margem para dúvidas: a culpa é pressuposto da reprimenda, e a constatação ocorre apenas com a preclusão maior. O dispositivo não abre campo a controvérsias semânticas.

[…] O preceito, a meu ver, não permite interpretações. Há uma máxima, em termos de noção de interpretação, de hermenêutica, segundo a qual, onde o texto é claro e preciso, cessa a interpretação, sob pena de se reescrever a norma jurídica, e, no caso, o preceito constitucional. Há de vingar o princípio da autocontenção. (grifos nossos)

Essa, portanto, a posição do Pleno do Supremo Tribunal Federal, ministro a ministro. Cumpre-nos registrar, todavia, há precedentes posteriores ao julgamento do HC nº 126.292, de lavra da Segunda Turma do Tribunal Constitucional, em que se concedeu ordem de liberdade ao paciente recluso em virtude da execução antecipada da pena.

Tome-se, por exemplo, o HC nº 138. 337/SP, no qual o ministro Marco Aurélio expressou, como se em divã estivesse: “Ao tomar posse neste Tribunal, há 26 anos, jurei cumprir a Constituição Federal, observar as leis do País, e não a me curvar a pronunciamento que, diga-se, não tem efeito vinculante. De qualquer forma, está-se no Supremo, última trincheira da Cidadania, se é que continua sendo”.

3.2 Problematização terminológica. Da presunção de ‘não culpabilidade’ como expressão não correlata à ‘presunção de inocência’

Como certamente observado pelo leitor, no decorrer do presente trabalho, utilizou-se os termos ‘presunção de não culpabilidade’ e ‘presunção de inocência’ como termos correlatos. Nesse ponto, interessante o que nos adverte BENTO (2007, p. 22): que a Constituição Federal, em realidade, “não expressou claramente as condições para que se presuma a inocência, mas apenas declarou quando o cidadão passará a ser considerado culpado”.

A nosso ver, e aqui pontuamos haver divergência doutrinária acerca da equivalência dos termos, entre ‘inocente’ e ‘não culpado’ não há termo intermediário. O acusado, por óbvio, apenas pode ser culpado (não inocente) ou não culpado (inocente), não havendo outra possibilidade, uma vez que não há “meio-culpado” ou “meio-inocente”. Logo, não sendo considerado culpado (não inocente) senão após o trânsito em julgado, ínsito que, anteriormente a esse momento processual, não culpado (inocente) deve ser presumido e tratado o agente.

Ademais, e aqui cremos que a discussão é espancada em definitivo, os tratados internacionais de que o Brasil é signatário (item 4.1, infra) trazem clara redação de que o acusado, até comprovação de sua culpa, tem direito a ser presumido inocente (postura positiva – não neutra – por parte do juízo). Dessa maneira, mesmo que a CF não determine expressamente a presunção de inocência, esta adquire sua cogência pelos tratados internacionais de que o Brasil é signatário.

4. Problematização. Críticas à defesa da constitucionalidade

4.1 Dos tratados internacionais envolvendo a matéria

Como já dito alhures, o Brasil é signatário de, ao menos, três tratados internacionais nos quais a presunção de inocência encontra-se enunciada: a Declaração Universal de Direitos Humanos da Organização das Nações Unidas (1948), o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (1966) e a Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 (Pacto de São José da Costa Rica). Aludidos tratados, por anteriores ao RE 466.343-SP, julgado em 2007, possuem validade supralegal, mas infraconstitucional.

Os três instrumentos internacionais, no entanto, trazem redação similar, a ver: “Todo ser humano acusado de um ato delituoso tem o direito de ser presumido inocente até que a sua culpabilidade tenha sido provada de acordo com a lei [...]” (Declaração Universal de Direitos Humanos, artigo 11.1), “toda pessoa acusada de um delito terá direito a que se presuma sua inocência enquanto não for legalmente comprovada sua culpa” (Pacto Internacional dos Direitos Civis, no artigo 14.2) e “Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa” (Convenção Americana de Direitos Humanos, artigo 8.2).

Dessa maneira, todos os tratados internacionais que prevêem a matéria consubstanciam-se, em última análise, em normativa “em branco”, haja vista dependerem, para sua complementariedade e aplicabilidade, da definição processual interna de cada um dos signatários do momento da formação da culpa.

4.2 Do momento de formação da culpa e conceito de trânsito em julgado

Conforme acima constatado, os tratados internacionais que tratam da presunção de inocência prevem-na até o momento paradigmático da formação da culpa. A Constituição Federal, por outro lado, assevera que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado, sendo a redação dotada de notável literalidade.

Dessa feita, é cristalino que o instante do trânsito em julgado é o marco constitucionalmente posto para formação da culpa, não podendo, jamais, sob pena de quebra de garantia fundamental, ela encontrar-se formada anteriormente a esse ponto processual. Cabe-nos, à vista disso, averiguar o que se entende pela expressão “trânsito em julgado”:

A noção de ‘trânsito em julgado’ como momento processual em que sentença ou acórdão torna-se imutável, criando, por conseguinte, coisa julgada, seja pela não interposição de recurso ou pelo exaurimento da via recursal, é tradicional e encontra fundamento legal no artigo 6º, § 3º, da Lei de Introdução às Normas de Direito Brasileiro (Decreto-Lei nº 4.657/42), que dispõe: § 3º Chama-se coisa julgada ou caso julgado a decisão judicial de que já não caiba recurso.

O dispositivo ora mencionado, como se é permitido ao leitor perceber muitíssimo claramente, é de literalidade aguda, não exigindo, e nem possibilitando, por sua delimitação semântica manifesta, praticamente qualquer desenvolvimento hermenêutico para sua compreensão. Trata-se, pois, de conceito do tipo “fechado”, desvalida a norma de qualquer abertura textual significativa, o que não lhe evita, contudo, determinada incorreção técnica, abaixo vista.

Não cabendo-nos aprofundar a diferenciação entre coisa julgada formal (para dentro do processo) ou material (para fora do processo), pois despicienda, uma vez que toda sentença ou acórdão criminal condenatório tem de, obrigatoriamente, analisar o mérito e, portanto, produzir coisa julgada material, parece-nos interessante esclarecer a dessemelhança entre ‘coisa julgada’ e ‘preclusão’, porquanto nem toda decisão judicial da qual já não caiba recurso produz coisa julgada.

A preclusão, em tradicional lição (CINTRA, 2012, p. 341), é entendida como perda ou consumação das faculdades processuais, seja pelo decurso do tempo, pela consumação do ato processual ou por sua incompatibilidade com atos processuais anteriormente realizados pela parte. Aplica-se, portanto, a todo ato processual já superado, independentemente de qual seja; seus efeitos esgotam-se intra-autos.

A coisa julgada, pelo contrário, diz respeito apenas à imutabilidade de sentença ou acórdão, constituindo, por tal razão, uma “preclusão qualificada”, um master daquele instituto. Com isso, é possível dizer que a coisa julgada tem efeito preclusivo, pois impossibilita rediscussão da matéria, ao menos, no mesmo processo. A recíproca, todavia, não é verdadeira, dado que, nas palavras de Cintra, “a preclusão é o antecedente de que a coisa julgada é o subsequente”.

Superada essa sintética introdução, é devido asseverar que, entre o exaurimento dos recursos ordinários e o julgamento de recursos extraordinários interpostos, não há coisa julgada, senão preclusão. Isto porque, ainda que de modalidade extraordinária, os recursos especial e extraordinário ainda assim são meios de impugnação do tipo ‘recurso’, e não do tipo ‘sucedâneo recursal’, o que, tecnicamente, é de crucial relevância, conforme explanado rapidamente a seguir.

4.2.1 Entrementes: diferenciação entre recursos e sucedâneos recursais

Espécie do gênero ‘meios de impugnação’, recurso, nas palavras de LIMA (2017, p. 1631):

é o instrumento processual voluntário de impugnação de decisões judiciais, previsto em lei federal, utilizado antes da preclusão e na mesma relação jurídica processual, objetivando a reforma, a invalidação, a integração ou o esclarecimento da decisão judicial impugnada.

Noutra senda, para NEVES (2016, p. 1443/1444), a partir da perspectiva processual civil, não muito diferente da apresentada pelo douto processualista penal acima mencionado, o conceito de recurso deve ser erigido a partir de cinco características essenciais: i) voluntariedade, ii) expressa previsão em lei federal, iii) desenvolvimento no próprio processo no qual a decisão impugnada foi proferida – o que não significa identidade de autos, podendo correr apartado –, iv) ser manejável pelas partes, terceiros prejudicados e Ministério Público e v) conter o objetivo de reformar, anular, integrar ou esclarecer decisão judicial.

Dentre tais características essenciais, continua o professor, a tipicidade é fundamental para diferenciar os recursos dos sucedâneos recursais, outra espécie do gênero ‘meios de impugnação’, os quais, por sua vez, podem ser de natureza interna ou externa.

Em síntese, enquanto os internos – v.g., reexame necessário e pedido de reconsideração – se desenvolvem no seio da mesma relação jurídico-processual que emana a decisão impugnada, os externos, também chamados de ações autônomas de impugnação – v.g., habeas corpus, mandado de segurança e revisão criminal – se desenvolvem fora da relação jurídico-processual na qual a decisão impugnada foi proferida.

4.2.2 Conclusão do subitem

Logo, com o esgotamento do segundo grau de jurisdição, não há trânsito em julgado, apenas preclusão. Nesse diapasão, é sempre preeminente relembrar que o inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal exige, para formação da culpa, o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, não cabendo, por tratar-se de garantia fundamental individual, sua interpretação ampliativa em desfavor do indivíduo.

Quanto ao argumento trazido pelo ministro Luiz Fux, de que o acórdão penal condenatório transitaria em julgado por capítulos e que, mesmo pendente recurso aos tribunais superiores, a matéria fático-probatória constituiria coisa julgada parcial, com pertinente formação da culpa e cumprimento antecipado da pena, parece-nos tecnicamente correto tal raciocínio apenas se o recurso interposto não trouxer em seu bojo pretensão incompatível com a formação da culpa.

É dizer, somente se a extensão do efeito devolutivo se limitar a questões que não controvertam, mesmo que indiretamente, a culpabilidade do condenado – v.g., pedido de restituição de coisas, pedido de fixação de regime carcerário mais brando, pedido de aplicação, na dosimetria, de causas de redução de pena, etc.

Do contrário, estando controvertida a culpabilidade por questão de direito, do ministro discordamos, pela simples razão que, ao contrário do cumprimento de sentença provisório cível, que corre por responsabilidade do exequente e onde se presta caução para reparar graves danos (art. 520, IV, do CPC), a liberdade de locomoção, quando restringida, é absolutamente irreversível.

Dessa maneira, o dogma constitucional da liberdade de locomoção não comporta aprisionamento do sujeito, que não a título cautelar, na pendência de recurso aos tribunais superiores que contenha pretensão que controverta a culpabilidade. Caso a extensão do efeito devolutivo, no entanto, diga respeito a questões que não possuam esse condão, o trânsito em julgado por capítulos parece-nos tecnicamente adequado.

4.3 Da falta de efeito suspensivo próprio nos recursos extraordinários

Os recursos extraordinários, é consabido, não possuem efeito suspensivo próprio. Isso, em outros termos, significa que a lei, ao prever taxativamente o recurso especial, o recurso extraordinário e os embargos de divergência, a eles não concedeu efeito suspensivo automático (concessão ope legis), o que ocorre, por exemplo, com o recurso de apelação criminal (art. 597 do CPP), em que pese algumas ressalvas oportunamente elencadas no próprio dispositivo legal.

Com isso, a partir da perspectiva recursal, intrinsicamente considerada, tem-se que a recorribilidade – trata-se da mera existência de possibilidade recursal, em plano realmente abstrato – dos recursos extraordinários não suspende a eficácia da decisão impugnada, uma vez que “o que suspende a eficácia da decisão não é a interposição do recurso, mas sim sua recorribilidade, ou seja, a mera previsão de que um recurso cabível contra aquela decisão é dotado de efeito suspensivo [próprio]” (LIMA, 2017, p. 1691).

Em outras palavras, caso o recurso previsto a impugnar determinada decisão não possua efeito suspensivo ope legis, tal decisão, pela sistemática processual, deve produzir seus efeitos imediatamente à publicação. Do contrário, se o recurso previsto pelo ordenamento possuir efeito suspensivo automático, a decisão não produzirá efeito senão depois de precluso o recurso interposto. [7]

Todavia, o raciocínio assim alinhado não merece prosperar, ao menos para efeitos criminais, visto que a técnica recursal encontra seu foco de positivação na legislação infraconstitucional, devendo, dessa feita, absoluta correspondência às proposições constitucionais.

E nessa toada, embora os recursos extraordinários não possuam efeito suspensivo próprio – assim, a decisão guerreada, em tese, deveria produzir efeitos imediatamente –, aludidas consequências, ao menos no campo penal, não se podem espargir do decisório em imediato, uma vez que ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da decisão criminal condenatória.

Em outras palavras, é no preceito constitucional da presunção de inocência até o trânsito em julgado que reside o efeito obstaculizador da produção de prontos efeitos do acórdão criminal condenador, fundamento que, por si só, revela imensurável excepcionalidade da lógica processual penal, ao menos neste ponto, de outros espécimes processuais

O argumento aqui rechaçado, esforçamo-nos para que o leitor compreenda, mostra-se em claríssimo desvio de perspectiva, pois o efeito recursal dos recursos extraordinários em nada se comunica com o conceito de trânsito em julgado, nele jamais influindo.

E, nessa senda, tomado o trânsito em julgado como marco constitucional para a formação da culpa, o efeito dos recursos extraordinários não exerce qualquer função lógica, sendo de total inutilidade para resolução da questão jurídica posta.

Noutra senda, é reconhecido que os recursos extraordinários, por força do artigo 1.029, § 5º, do CPC, possuem efeito suspensivo impróprio (ope judicis), podendo ser concedida pelo juízo caso haja, pela parte, comprovação “dos requisitos da probabilidade do direito e do perigo de suportar grave lesão de difícil ou incerta reparação” (NEVES, 2016, p. 1642).

Tocantemente à determinação de aprisionamento do indivíduo para cumprimento da pena em caráter provisório, a possibilidade de concessão de efeito suspensivo impróprio, assim nos parece, não pode ser parâmetro de medida apta a enxotar atos abusivos por parte do Poder Judiciário, pelo simples motivo que a decisão condenatória de forma alguma pode produzir efeitos, senão após o trânsito em julgado.

Logo, retomamos o raciocínio a bem de alicerçar nossas conclusões, como a não produção imediata de efeitos da decisão criminal condenatória decorre de enunciado constitucional, e não da própria lógica recursal interna, a dicotomia ‘efeito suspensivo próprio’/’efeito suspensivo impróprio’ prejudica-se em absoluto, não havendo viabilidade técnica de aplicação do efeito suspensivo impróprio, que nem deve se cogitar.

4.4 Do encerramento do duplo grau de jurisdição e da impossibilidade de análise fático-probatória nos recursos extraordinários

4.4.1 Do duplo grau de juridição. Introdução do tema

O duplo grau de jurisdição, embora não previsto expressamente na Carta Magna Brasileira de 1988, é exigência emanada da Convenção Interamericana de Direitos Humanos, em seu artigo 8.2, alínea ‘h’ [8], da qual o Brasil é signatário e que possui, por anterior à Emenda Constitucional nº 45/04, validade supralegal.

Outrossim, ministra-nos LIMA (2017, p. 1633), “parte da doutrina entende que o direito ao duplo grau de jurisdição encontra-se inserido de maneira implícita na garantia do devido processo legal (CF, art. 5º, inciso LIV) e no direito à ampla defesa (CF, art. 5º, inciso LV), com os meios e recursos a ela inerentes”.

Independentemente da origem, trata-se de princípio recursal penal, devendo ser garantido à parte a faculdade de acionar o segundo grau de jurisdição, para reanálise integral (matéria fática e de direito, em profundidade plena do efeito devolutivo) da decisão do juízo a quo; vinculada, por óbvio, à extensão do efeito devolutivo, em caso de recurso pelo Ministério Público (vedação da reformatio in pejus e aceitabilidade da reformatio in mellius).

Não obstante, o princípio não encontra aplicação aos réus com foro por prerrogativa de função, hipótese em que o primeiro e único grau de jurisdição dá-se perante os Tribunais de Justiças dos Estados, os Tribunais Regionais Federais, o Superior Tribunal de Justiça e o Supremo Tribunal Federal, a depender do cargo exercido pelo acusado, por inexistência de recurso ordinário para tanto, o que impede o reexame da integralidade da matéria, uma vez que os recursos extraordinários, por não reanalisarem o conjunto fático-probatório, não perfazem a garantia do duplo grau de jurisdição.

4.4.2 Da impossibilidade de análise fático-probatória nos recursos extraordinários. Introdução do tema

Os recursos extraordinários, é tradicional a lição, são os que, nas palavras de NEVES (2016, p. 1457), “têm como objeto imediato a proteção e a preservação da boa aplicação do Direito”, tendo “o objetivo de viabilizar no caso concreto uma melhor aplicação da lei federal e constitucional, permitindo que por meio deles se preservem tais normas legais”, estando de fora do enfoque recursal a proteção do direito subjetivo da parte, que apenas será tutelado indiretamente. Seu objetivo, como visto, é o resguardo do direito objetivo, “entendendo-se sua preservação como significativa para toda a sociedade, e não só para a parte sucumbente”.

Em decorrência dessa natureza, considerando que o interesse observado nos recursos extraordinários não é diretamente o das partes, que apenas o logra reflexamente, mas sim atinente a preceito de ordem pública, o Superior Tribunal de Justiça sumulou, sob nº 7, o seguinte entendimento: “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial”, seguido do Supremo Tribunal Federal, que editou súmula sua, sob o nº 279: “Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário”.

Dessa maneira, sedimentou-se, nos tribunais superiores, o consenso que os recursos extraordinários são meios inaptos à revisão fático-probatória do processo, estando vinculada sua cognição à verificação da correta aplicação da lei federal ou da norma constitucional, a tutelar a inquebrantabilidade do ordenamento e do Estado Democrático de Direito.

4.4.3 Das considerações quanto a este argumento

Tal fato, já mencionamos, acabou por ser encampado como argumento pelos defensores da constitucionalidade da execução penal provisória, sob o fundamento agregado de que, a uma, por se encerrar o duplo grau de jurisdição – estando preenchido, dessa forma, tal exigência – com o exaurimento da segunda instância e, a duas, pelo fato dos tribunais superiores não poderem revisar o já precluso quadro fático-probatório dos autos: a culpa já estaria formada.

Em outros termos, defende-se que apenas a primeira e segunda instâncias, por cumprirem com a exigência do duplo grau de jurisdição e por não compartilharem da grande restritividade devolutiva dos recursos extraordinários, isto é, por conhecerem integralmente a matéria sob sua jurisdicionalidade, em amplitude cognitiva de fato e de direito, adentrando afundo o mérito criminal e desenvolvendo proximidade com os contornos do caso concreto, são o locus de formação da culpa pelo juízo.

Devidas todas as vênias, não se pode concordar com tal raciocínio, pelas simples razões de que, primeiramente, todos os recursos penais, quaisquer que sejam, possuem efeito obstativo, tendo o condão de impedir a geração de preclusão da matéria questionada. Logo, havendo questão pendente de julgamento que possa vir a inocentar o réu ou declarar nulo determinado ato processual, o trânsito em julgado está impedido de se verificar, até ulterior decisão.

Aliado a isso, importa dizer, ainda que o STJ e o STF não analisem questões fático-probatórias, a controvérsia de direito é essencial à plena formação da culpa, uma vez que o direito de defesa não se limita à controvérsia fática existente nos autos, senão atende ao somatório de questões de fato e questões de direito (material e processual), devendo o tribunal julgador aplicar o direito à espécie, ainda que a controvérsia seja somente dogmático-jurídica, nos termos da súmula 456 do STF. [9]

Em terceiro, e aqui repisamos uma vez mais, o momento processual constitucionalmente posto para formação da culpa é o trânsito em julgado. Ainda que nos Tribunais Superiores se averigue apenas a correta aplicação da lei federal ou norma constitucional, tal pressuposto não serve para antecipar a formação da culpa, porquanto ela apenas se dá com o trânsito em julgado, o qual, acaso interposta impugnação para tanto, somente se dará com o exaurimento da instância extraordinária, que atualmente possui natureza recursal, e não rescisória.

4.5 Sobre os limites da mutação constitucional

No julgamento do HC nº 126.292/SP, o ministro Luís Roberto Barroso aventou a ocorrência de mutação constitucional quanto ao inciso LVII, do art. 5º, da CF. Como fundamento, asseverou que a impossibilidade da execução antecipada da pena: i) “produziria poderoso incentivo à infindável interposição de recursos protelatórios”, ii) “reforçaria a seletividade do sistema penal”, iii) “contribuiria significativamente para agravar o descrédito do sistema de justiça penal junto à sociedade” [10].

Logo, segundo o ministro, “tornou-se evidente que não se justifica no cenário atual a leitura mais conservadora e extremada do princípio da presunção de inocência”, sendo necessário “conferir ao art. 5º, LVII interpretação mais condizente com as exigências da ordem constitucional no sentido de garantir a efetividade da lei penal, em prol dos bens jurídicos que ela visa resguardar, tais como a vida, a integridade psicofísica, a propriedade”. Nenhuma menção realizou concernentemente aos limites da mutação constitucional.

Com a devida vênia ao ministro da mais alta Corte, de envergadura erudita infinitamente superior à nossa, há de se discordar quanto à viabilidade técnica da mutação constitucional. Para tanto, imprescindível que se prefixem noções fundamentais das clássicas lições de Konrad Hesse.

Para HESSE (2009, p. 73/100), as normas constitucionais, estruturalmente, dentro de seu amplo conteúdo de normatividade, comportam, necessária e cumulativamente, o “programa normativo” e o “domínio normativo”, também chamado de “âmbito normativo”, a saber: enquanto o “programa normativo” é o ordenamento semântico e abstrato do texto, o “domínio normativo” ou “âmbito normativo” é o conjunto de singularidades fáticas que dão concreção ao “programa normativo”, “realizando”, por consequência, a Constituição em suas funções desenhadas na vida da comunidade.

Nessa toada, visto que as realidades históricas transformam-se pela variabilidade de componentes políticos e volubilidades axiológicas do corpo social, o plano da “realização da Constituição”, por sua indispensável vinculação à eficácia da Carta, igualmente submete-se a readequações, tendo de ser reanalisada sua tópica interpretativa pelo juízo na construção da norma em face do caso concreto.

Desse modo, cabe aqui pontuar, em breve resumo propedêutico, a norma constitucional, nos ilustra RODRIGUES (2018, aula 1, p. 1), ao contrário do pensava a corrente juspositivista, “não está dada, cabendo ao intérprete descobri-la e aplicá-la”, mas se constrói paulatinamente ao longo do tempo, a partir de seu componente textual semântico (programa normativo; primeiro estágio de construção) e dos contornos e limites concretos adotados pelo juízo no processo de realização da Constituição (domínio normativo; segundo estágio de construção).

Como, por fundamental postulado de separação de poderes, é vedado ao intérprete alterar o programa normativo do enunciado constitucional, cabe-lhe a mera interpretação do componente textual segundo os métodos hermenêuticos tradicionais: literal, histórico, lógico, teleológico e sistemático (HESSE, 2009, p. 105-109/112) e, a partir da compreensão do programa normativo à luz do problema concreto, a readequação dos meios de materialização da norma. Em outras palavras, encontra-se disponível ao poder criativo do juiz somente a esfera de realização da norma (domínio normativo, segundo estágio de construção), não podendo ele modificar a conjugação linguística explicitada no enunciado constitucional.

Aliado a essa pressuposto de atuação jurisdicional, revela-se imperativo que a norma cuja mutação se averígue tenha suficiente amplitude exegética, isto é, que se constitua textualmente de conceitos abertos, de termos amplos e vagos, porquanto “onde não se suscitam dúvidas não se interpreta” (HESSE, 2009, p. 94/95-102).

Caso contrário, se o preceito constitucional tiver redação “fechada”, restringida aos curtos parâmetros semânticos estará a atuação do intérprete, sendo defeso, em absoluto, a hipótese da mutação constitucional que contrarie flagrantemente o texto da norma. Nesse sentido, afirma HESSE (2009, p. 168/169):

Se as modificações da realidade social só devem ser consideradas relevantes para o conteúdo da norma enquanto fazem parte do âmbito normativo, se o “programa normativo” resulta determinante a esse respeito e se para este último resulta fundamental o texto da norma, então o conteúdo da norma constitucional só poderá modificar-se no interior do marco traçado pelo texto. A fixação desse marco é uma questão de interpretação, valendo também para ela o que se aplica a toda interpretação constitucional: onde termina a possibilidade de uma compreensão lógica do texto da norma ou onde uma determinada mutação constitucional apareceria em clara contradição com o texto da norma; assim encerram-se as possibilidades de interpretação da norma e, com isso, também as possibilidades de uma mutação constitucional.

Ao mesmo tempo é esta a única solução que permite a manutenção das funções essenciais da Constituição, concretamente as de estabilização, racionalização e limitação do poder, que, como já se indicou (III,2,c), exigem por princípio, em um sistema de Constituição escrita, a estrita vinculação ao texto da Constituição. Portanto, o texto da Constituição se erige em limite absoluto de uma mutação constitucional não só do ponto de vista da relação entre “Direito” e “realidade constitucional”, a qual encontra expressão na estrutura da norma constitucional, como também do ponto de vista das funções da Constituição. (grifos nossos)

Ante todo o exposto, é dado concluir que o art. 5º, LVII, da CF, sobretudo pelo termo jurídico empregado: “trânsito em julgado”, conceitualmente “fechado”, conforme já se deslindou nos subitens anteriores, não comporta amplitude semântica suficiente para sua reinterpretação no sentido de legitimar a execução criminal provisória, a qual se dá, por anterior ao trânsito em julgado, em manifesta contradição com o programa normativo do preceito constitucional, desencadeando imposição da faticidade à normatividade e, consequentemente, ruptura constitucional.

4.6 Da efetivação da justiça criminal

Ponto levantado pelos ministros Teori Zavascki, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso, a efetivação da justiça criminal seria, em juízo de ponderação, bem de interesse público justificador da execução penal antecipada, já que nenhum direito ou garantia fundamental é absoluto, nem mesmo a presunção de inocência.

Para enfrentamento desta questão, necessária breve abordagem dos limites dos direitos fundamentais, sendo aqui seguida a teoria externa – segundo a qual há efetiva distinção entre o corpo de direitos fundamentais e o conjunto de restrição a eles impostos, que atuaria posteriormente à norma prima facie (SARLET, 2018, p. 408) –, em contraposição à teoria interna – segundo a qual o direito fundamental sempre teria seu conteúdo determinado, já “nascendo” com seus limites estabelecidos (SARLET, 2018, p. 407).

Estruturalmente, a norma de direito fundamental possui o “âmbito de regulação” e o “âmbito de proteção”. Por âmbito de regulação, professa GOMES CANOTILHO (1992, p. 210), “entende-se a globalidade dos casos jurídicos eventualmente regulados por uma norma jurídica”. Assim, exemplifica RODRIGUES (2018, aula 5, p. 1), “o art. 5º, IV [da CF] protege a “manifestação do pensamento”, o art. 5º, X [da CF] protege a “intimidade”, a “vida privada”, a “honra” e a “imagem das pessoas””.

Tal “âmbito de regulação” pode sofrer limitações pelo próprio texto constitucional, de forma explícita ou implícita, ou por reserva de lei. Sendo explícita, a limitação virá prevista expressamente no texto da Carta; sendo implícita, se vislumbrará em discrepâncias ou contradições entre normas; sendo por reserva de lei, se instituirá por lei esparsa. Logo, por exemplo, forte no art. 5º, IV, da CF, é protegida a manifestação do pensamento (âmbito de regulação) somente pela via do não-anonimato (limitação expressa), a liberdade de expressão artística (âmbito de regulação) não abrange a possibilidade de homicídio em pleno palco (limitação implícita) (RODRIGUES, 2018, aula 5, p. 2).

Realizado este procedimento de autocontenção do direito fundamental, eliminando-se de pronto as hipóteses fáticas que nele não se amoldem, chega-se ao “âmbito de proteção normativo”, pelo qual, voltamos a Gomes Canotilho, entende-se a “delimitação intensional e extensional dos bens, valores e interesses protegidos por uma norma. Este âmbito é, tendencialmente, o resultado proveniente da delimitação dogmática feita pelos órgãos ou sujeitos concretizadores através do confronto de normas do direito vigente”.

Trata-se, portanto, do resultado obtido a partir da adição do âmbito de regulação às garantias que lhe dotem eficácia e a subtração das limitações traçadas pelo próprio corpo de direitos fundamentais (RODRIGUES, 2018, aula 5, p. 4).

No caso da presunção de inocência (garantia), o bem juridicamente tutelado é a liberdade de locomoção (direito). Esta, por óbvio, não é absoluta, comportando limitação, em hermenêutica a contrário sensu do art. 5º, LXI, da CF [11], em caso de flagrante delito ou ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente [12]. Esse, portanto, o âmbito de proteção da liberdade de locomoção.

Atingido o “âmbito de proteção” do direito fundamental, aplicam-se sobre ele, ao seu turno, as restrições ou intervenções estatais na liberdade. Nesse ponto – incisão sobre o âmbito de proteção – afigura-se a viabilidade de restrições “decorrentes da colisão de um direito fundamental com outros direitos fundamentais ou bens jurídico-constitucionais, ainda que não expressamente autorizadas pela Constituição” (SARLET, 2018, p. 412).

Tratando-se da presunção de inocência, considerando o conceito “fechado” de trânsito em julgado, para negar sua eficácia nos moldes textuais hoje postos e harmonizá-los a preceitos de ordem pública, o magistrado tem de necessariamente restringir o “âmbito de proteção” da liberdade de locomoção.

Após a restrição de dito “âmbito de proteção” do direito fundamental, há de se perquirir se se viola o núcleo essencial do direito fundamental e se há admissibilidade em juízo de proporcionalidade.

Em breve esboço, a garantia do núcleo essencial dos direitos fundamentais é a defesa de “parcela do conteúdo de um direito sem a qual ele perde a sua mínima eficácia, deixando, com isso, de ser reconhecível como um direito fundamental”. Se busca, portanto, “impedir restrições que tornem o direito tutelado sem significância para a vida social como um todo” (SARLET, 2018, p. 421/423).

De outra banda, o juízo de proporcionalidade atende a duas funções – proibição do excesso e proibição de proteção insuficiente – e a três critérios: i) “a adequação ou conformidade, no sentido de um controle da viabilidade (isto é, da idoneidade técnica) de que seja em princípio possível alcançar o fim almejado por aquele determinado meio”: trata-se da relação de causalidade; ii) “da necessidade, em outras palavras, a opção pelo meio restritivo menos gravoso para o direito objeto da restrição”. Nesta etapa indaga-se, sucessivamente, se não há outro meio que promova igualmente o fim (passo 1) ao custo de menor intervenção sobre o direito fundamental (passo 2); iii) a conveniência ou “proporcionalidade em sentido estrito, que exige a manutenção de um equilíbrio (proporção e, portanto, de uma análise comparativa) entre os meios utilizado e os fins colimados”: (SARLET, 2018, p. 414/418). Neste último critério, segundo RODRIGUES (2018, aula 6, p. 6), “trata-se de aceitar os resultados dentro de uma relação de custo e benefício: a medida é restritiva, porém é aceitável e/ou conveniente a partir dessa relação”.

No caso da execução criminal provisória, seguindo o raciocínio da corrente favorável, poderia se concluir: i) denota-se ela adequada para fins de efetivação da sanção penal, eliminando os incentivos à interposição de recursos meramente protelatórios e encarcerando o acusado desde o exaurimento do segundo grau de jurisdição; ii) é o único meio, sem alteração de texto – o que demandaria deliberação legislativa –, para alcançar, no almejado patamar, o interesse público da maior efetividade do sistema processual penal – o mero reconhecimento do abuso do direito de recorrer não parece atingir suficientemente o mesmo fim, uma vez que o lapso temporal até o seu reconhecimento pode dar ensejo à prescrição criminal e fomentar a atividade delitiva em razão da forte percepção de impunidade; iii) o nível de conveniência é satisfatório, porquanto atingiria um ponto ótimo entre a presunção de inocência – que se daria nas instâncias ordinárias – e o interesse público da efetivação da justiça; e iv) não atinge o núcleo essencial do direito fundamental, visto que a restrição à liberdade de locomoção não se dá fortuitamente, mas a partir do exaurimento do segundo grau de jurisdição, já tendo o réu sido julgado por um juiz singular e três desembargadores – ou cinco, havendo interposição de embargos infringentes –, número suficiente para verificação de sua mínima eficácia, em consonância com as aspirações magnas do Estado Constitucional.

Afinal, se a hermenêutica constitucional se pauta, entre outros, nos princípios da unidade da Constituição, da harmonização e da máxima efetividade das normas, natural que se tentasse um ponto ótimo na conciliação de bens constitucionais conflitantes.

Segundo esse raciocínio, o marco da formação da culpa após o segundo grau de jurisdição se revela, na ponderação de bens juridicamente tutelados, o mais adequado, pois concretiza por um lado, a ampla defesa e a presunção de inocência, em seu núcleo essencial, que se assume nas instâncias ordinárias, o devido processo legal e o segundo grau de jurisdição a partir da cognição plena e fundamentada do juízo, e, por outro, a celeridade processual por evitar atos manifestamente protelatórios e a efetivação da justiça como esfera realizadora do preceito de ordem pública e de outros direitos fundamentais reflexamente tutelados (segurança, vida, patrimônio, etc, de todos indivíduos da coletividade), evitando a prescrição e, consequentemente, a impunidade de atos lesivos ao corpo social.

No entanto, há um problema essencial nesta forma de se pensar a questão: ela viola a tradicional lição de que a 'má-fé deve ser provada, não presumida'. Com efeito, este raciocínio assume, necessariamente, a presunção de que os recorrentes à instância extraordinária têm, em quase a totalidade dos casos, interesse meramente protelatório e que, caso alguém, munido de “bom direito”, interponha os recursos Especial ou Extraordinário, o seu caso pontual não tem o condão de reverter a conveniência (relação custo-benefício) da execução penal antecipada.

Neste sentido, por exemplo, foi a manifestação ministro Luís Barroso no HC nº 152.752 (impetrado pelo ex-presidente Luís Inácio Lula da Silva) [13], ao afirmar que:

Quando se vai verificar o percentual de recursos extraordinários acolhidos em favor dos réus, o número cai para 1,12%. Quando se vai examinar o percentual de absolvições, ele é de irrisórios 0,035% dos casos. Vale dizer: em mais de 25 mil recursos extraordinários, houve tão somente 9 (nove) casos de absolvição. Os outros casos de provimento se referiam à substituição da pena privativa de liberdade por medida alternativa (o que é relevante, pois afeta a liberdade), mudança de regime, progressão de regime, dosimetria e prescrição. Ao tema da prescrição se voltará mais adiante. 3. Veja-se, então, em resumo: aguardar-se o trânsito em julgado do recurso extraordinário produz impacto de 1,12% em favor da defesa, sendo que apenas 0,035% de absolvições. Subordinar todo o sistema de justiça a índices deprimentes de morosidade e ineficiência para produzir este resultado é uma opção que não passa em nenhum teste de razoabilidade ou de racionalidade. Eu entendo e respeito quem tem o entendimento de que bastaria um caso de reforma para justificar a exigência do trânsito em julgado. Mas por essa lógica, deveríamos fechar todos os aeroportos, porque apesar de todos os esforços, há uma margem mínima de acidentes. O mesmo vale para a indústria automobilística, para a construção civil e quase todas as atividades produtivas. Viver envolve riscos. E tornar a vida infinitamente pior não é capaz de eliminá-los.

De nossa parte, os limites da necessidade e da proporcionalidade em sentido estrito são altamente discutíveis. Pelo lado da necessidade, o abuso do direito de recorrer não poderia ser aperfeiçoado para negar seguimento ou provimento a recursos de chicana manifesta, seguidos da ordem de trânsito em julgado e baixa dos autos para início da execução penal, como nos julgados colacionados no item 5.1 (infra) deste trabalho?

Pelo viés da conveniência, é admissível que se proponha o encarceramento de um sujeito potencialmente inocente [14], considerando que, ao contrário do cumprimento de sentença provisório cível, que corre por responsabilidade do exequente e onde se presta caução para reparar graves danos (art. 520, IV, do CPC), a liberdade de locomoção, quando restringida, é absolutamente irreversível?

A resposta a este tópico, ao contrário das tão taxativamente dogmatico-jurídicas nos subitens anteriores, neste se torna, segundo nos parece, um tanto intangível, residindo mais na capacidade de persuasão do que na objetiva técnica jurídica. Por tudo, pendemos para a inconstitucionalidade, observados todos os fundamentos anteriormente expostos e as indagações indutivas acima levantadas, o que não garante que não possamos mudar o entendimento posteriormente, caso nos pareça tecnicamente mais adequado.

5. Possíveis soluções:

5.1 Reconhecimento do abuso do direito de recorrer

Neste momento, faz-se mister a abertura de novo tópico para tratar de tema pouco discutido nos meios jurídicos, em que pese a urgente necessidade de produção científica sobre: o abuso do direito de recorrer no âmbito processual penal.

Antes de adentrarmos o tema propriamente dito, denota-se bastante interessante a transcrição dos registros de BARBAGALO, citado por Teori Zavascki na relatoria do HC nº 126.292/SP:

Interessante lembrar, quanto a isso, os registros de Fernando Brandini Barbagalo sobre o ocorrido na ação penal subjacente ao já mencionado HC 84.078 (Relator(a): Min. EROS GRAU, Tribunal Pleno, DJe de 26/2/2010), que resultou na extinção da punibilidade em decorrência da prescrição da pretensão punitiva, impulsionada pelos sucessivos recursos protelatórios manejados pela defesa. Veja-se: “Movido pela curiosidade, verifiquei no sítio do Superior Tribunal de Justiça a quantas andava a tramitação do recurso especial do Sr. Omar. Em resumo, o recurso especial não foi recebido pelo Tribunal de Justiça de Minas Gerais, sendo impetrado agravo para o STJ, quando o recurso especial foi, então, rejeitado monocraticamente (RESP n. 403.551/MG) pela ministra Maria Thereza de Assis. Como previsto, foi interposto agravo regimental, o qual, negado, foi combatido por embargos de declaração, o qual, conhecido, mas improvido. Então, fora interposto novo recurso de embargos de declaração, este rejeitado in limine. Contra essa decisão, agora vieram embargos de divergência que, como os outros recursos anteriores, foi indeferido. Nova decisão e novo recurso. Desta feita, um agravo regimental, o qual teve o mesmo desfecho dos demais recursos: a rejeição. Irresignada, a combativa defesa apresentou mais um recurso de embargos de declaração e contra essa última decisão que também foi de rejeição, foi interposto outro recurso (embargos de declaração). Contudo, antes que fosse julgado este que seria o oitavo recurso da defesa, foi apresentada petição à presidente da terceira Seção. Cuidava-se de pedido da defesa para – surpresa – reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva. No dia 24 de fevereiro de 2014, o eminente Ministro Moura Ribeiro, proferiu decisão, cujo dispositivo foi o seguinte: ‘Ante o exposto, declaro de ofício a extinção da punibilidade do condenado, em virtude da prescrição da pretensão punitiva da sanção a ele imposta, e julgo prejudicado os embargos de declaração de fls. 2090/2105 e o agravo regimental de fls. 2205/2213’” (Presunção de inocência e recursos criminais excepcionais, 2015).

O caso concreto acima narrado, para que não se perca na cronologia, contou com a seguinte sequência recursal: Recurso Especial > Agravo em Recurso Especial > Agravo Regimental > Embargos de Declaração > Embargos de Declaração > Embargos de Divergência > Agravo Regimental > Embargos de Declaração. Foram interpostos, ao todo, 8 recursos, um dentro do outro – ou em cima do outro, se a metáfora mais familiar ao leitor for a de empilhamento recursal. Nesse interregno, a pretensão punitiva foi alvejada pela prescrição. Com esse exemplo do cotidiano, prossigamos.

O abuso do direito, consoante firme lição do artigo 187 do Código Civil, é ato ilícito em que o titular de um direito, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes. Lado outro, o processo, ensina-nos NEVES (2016, p. 100), em resumo de todas as clássicas linhas evolutivas, é “relação jurídica em contraditório”.

Nele, as partes ostentam pretensões diversas, utilizam-se de determinadas faculdades e encontram-se vinculadas por deveres, dentre os quais, ao menos no âmbito civil, por determinação expressa do CPC, os imperativos de cooperação, lealdade e boa-fé objetiva, o que enseja o debate, a uma, se as regras do CPC se aplicam ao CPP subsidiariamente, ou se os códigos são, como diz GAJARDONI, “compartimentos estanques, ilhas legislativas capazes de, sem recurso a influência de outros diplomas, darem respostas a todos os problemas do processo” [15], e, a duas, se o instituto civil consagrado do abuso de direito se aplica à relação processual penal.

Em matéria penal, sobretudo tratando-se de determinação do trânsito em julgado, pelo que nos foi conseguido apurar, há precedentes de reconhecimento do abuso do direito de recorrer, como nos embargos de declaração nos embargos de declaração nos embargos de declaração nos embargos de declaração na medida cautelar nº 11.877/SP, em que o ministro Rogério Schietti assim manifestou-se:

Primeiramente, não obstante a clareza das decisões anteriormente proferidas por este órgão colegiado, diante da obstinação do ora embargante, reputo necessário trazer à memória da defesa o evento esgotamento da prestação jurisdicional operado nesta colenda Corte Superior, para a análise dos pedidos feitos dessa forma tão reiterada e, adianto, abusiva. A solução destes embargos é simples, mas chamo atenção para o abuso que o ora embargante faz do seu, reconheço, direito de recorrer. […] Certifique a Coordenadoria da Sexta Turma o trânsito em julgado, caso não haja recurso extraordinário interposto para o Supremo Tribunal Federal. (STJ - EDcl nos EDcl nos EDcl nos EDcl na MC: 11877 SP 2006/0171028-8, Relator: Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Data de Julgamento: 03/12/2013, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/12/2013) [16] (grifo nosso)

Há, ainda, pelo menos outros dois precedentes no STJ e um do STF do reconhecimento do abuso do direito de recorrer em matéria criminal, julgados os quais não se conseguiu acesso, assim noticiados pela Revista Conjur:

RE nº 839.163/DF – Abuso do direito de recorrer. Risco iminente da prescrição. Possibilidade de o relator decretar o trânsito em julgado. Determinação de baixa imediata dos autos para execução da pena. Por iniciativa do ministro Dias Toffoli, a Primeira Tuma do STF afetou o exame desse caso ao Plenário. No julgamento das questões de ordem, o Pleno concluiu, à unanimidade, pela legitimidade do Relator decidir monocraticamente sobre a determinação de baixa dos autos independentemente da publicação de seus julgados seja quando haja o risco iminente de prescrição, seja no intuito de repelir a utilização de sucessivos recursos, com nítido abuso do direito de recorrer, cujo escopo seja o de obstar o trânsito em julgado de condenação e, assim, postergar a execução dos seus termos. [17] (grifo nosso)

No Recurso Especial 731.024, em 2010, o ministro Gilson Dipp, depois de julgar o recurso, o Agravo Regimental e cinco Embargos de Declaração, aplicou multa por protelação. Ele também determinou a imediata devolução dos autos à origem para execução do acórdão do Recurso Especial. Neste caso, houve ainda novo embargo de declaração, de outra parte, que foi igualmente rejeitado, já em 2013, pela ministra Regina Helena Costa, que sucedeu o relator.

[…] O mesmo réu já havia tido o cumprimento provisório da pena convertido em definitivo pelo STJ nos Embargos de Declaração nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento 1.001.473. Naquele julgamento, os ministros da 6ª Turma entenderam que a intenção da defesa era meramente protelatória, devendo ser executada a condenação independentemente da publicação do acórdão ou da pendência de outros recursos. [18] (grifo nosso)

Independentemente do entendimento jurídico que se venha a tomar, certo é que na sistemática processual civil, os atos meramente protelatórios são veementemente repudiados, através da condenação das partes em litigância de má-fé e da caracterização de atos atentatórios à dignidade da justiça, com as pertinentes sanções processuais e pecuniárias.

A nosso ver, sendo aplicáveis as disposições do Código de Processo Civil ao Código de Processo Penal, os recursos manifestamente protelatórios devem ser igualmente rejeitados, inclusive com a cominação das pertinentes sanções, determinação de ofício do trânsito em julgado e imediata baixa dos autos para início da execução penal.

Se, por um lado, o direito fundamental da liberdade de locomoção não comporta, sob as perspectivas da necessidade e da conveniência, uma restrição tão severa quanto a mitigação da presunção de inocência, por outro, a devida inibição ao abuso do direito de interpor recursos – fato processual ilícito, reconheça-se – parece ser meio adequado a sanear a praxe processual penal, libertando-a das abjeções processuais diárias a que o operador do direito e, sobretudo, a sociedade estão expostos.

5.2 Reestruturação dos recursos extraordinários

Sendo garantia constitucional individual que guarnece a liberdade de locomoção, a presunção de não culpabilidade até o trânsito em julgado denota-se cláusula pétrea, insuscetível de extirpação ou esvaziamento de seu sentido, além do núcleo essencial, por reforma constitucional. Dessa feita, seria necessário, para modificar o preceito constitucional, nova constituinte originária.

A proposição normativa, no entanto, sendo de interesse público, pode fazer-se convergir aos atuais anseios da sociedade, que não mais tolera a criminalidade crônica vivenciada, através da reestruturação legislativa dos recursos extraordinários para sucedâneos recursais externos, solução muitíssimo bem apontada pelo insuperável professor LIMA (2017, p. 50).

Com isso, o trânsito em julgado, hoje condicionado ao exaurimento das instâncias superiores, seria realocado para o esgotamento da segunda instância, em consonância com o princípio do segundo grau de jurisdição e com o raciocínio de formação da culpabilidade nas instâncias ordinárias, onde o juízo conhece da integralidade da matéria (questões de direito e de fato) e a julga em seu mérito.

Com essa medida, os tribunais superiores da justiça comum, hoje tão abarrotados de recursos os mais diversos, em grande parte protelatórios, trabalhariam em regime de juízo rescisório, o que extirparia os recursos meramente protelatórios, uma vez que as ações autônomas de impugnação não possuem efeito suspensivo a obstar a execução penal.

6. Conclusão

É consenso, até mesmo entre alguns defensores da inconstitucionalidade da execução criminal provisória, que, aos olhos da sociedade, a ‘Constituição Cidadã’ tornou-se, em sua redação do inciso LVII, anciã.

Advinda de período pós regime de exceção, página histórica em que detenções arbitrárias eram comuns, seguidas, não raro, de interrogatórios, torturas, assassinatos e ocultações de cadáver, a Constituição de 1988 tinha claro objetivo de evitar ao máximo a eventualidade de despotismo em desfavor do cidadão, sobretudo em se tratando da liberdade de locomoção. Para tanto, assegurou diversas garantias de liberdade, tais como a inviolabilidade do domicílio, a ilegalidade de prisão salvo em flagrante delito ou por ordem motivada da autoridade judiciária e a presunção de inocência.

A origem de seu texto, destarte, nos remete a um marco paradigmático da luta pela democracia. Com o avançar dos tempos, no entanto, as circunstâncias fáticas mudaram substancialmente, de modo que a realidade histórica de 1988 não é mais a mesma em 2018.

Hoje, enquanto nação, lidamos com a expansão incontrolável do crime organizado, o assoberbamento de processos do Poder Judiciário, a falência total do sistema penitenciário, entregue a um estado de coisas inconstitucional, e o combate feroz à corrupção governamental disseminada.

Citando GOMES (2016): “ninguém mais suporta a criminalidade e sua impunidade, sobretudo da delinquência econômica cleptocrata” [19]. Ou como diria BARROSO (2018): “A minha análise é a de que celebrou-se, e de longa data com renovação constante, um pacto oligárquico de saque ao Estado brasileiro, celebrado por parte da classe política, parte da classe empresarial e parte da burocracia estatal” [20].

Nestas condições, é natural que a sociedade cobre medidas de endurecimento do aparato sancionador, tendentes a maior efetividade na distribuição da justiça, para que o crime, naquela clássica lição, não compense. A pretensão justa da sociedade, no entanto, não pode dar-se de forma qualquer: deve respeitar os preceitos basilares da ordem constitucional e a técnica jurídica.

Pois as liberdades individuais consagradas em nossa Carta, dentre as quais a presunção de inocência, são marcos civilizatórios inabaláveis, cujo espírito de virtuosidade é a sustentação primária do pacto social que solapou as relações de poder inidôneas da barbárie. Atentar contra a presunção de não culpabilidade é, portanto, atentar contra a sublimidade do Estado Democrático de Direito.

O que não significa, no entanto, que o atual sistema recursal penal esteja adequado, e que não favoreça, pelo contrário, atitudes de extremada ignobilidade e repulsa social. São, portanto, assuntos diversos a serem tratados por vias técnicas escorreitas, sem que fins justifiquem meios e sem que institutos arraigados no valoroso espírito democrático sejam flexionados por mero decisionismo.

Neste, como em qualquer outro tema jurídico, a racionalidade técnica deve ser prestigiada, sob pena de imperar verdadeiro babel jurisdicional, com cada magistrado decidindo à moda que lhe convenha, por mais imperita que seja.

Ao final deste trabalho, concluímos o que segue:

a) a presunção de inocência, assim como outros direitos e garantias individuais conexos, é garantia fundamental, em consonância com os tratados internacionais firmados pelo Brasil e com a sedimentação axiológica de séculos;

b) a execução penal provisória é inconstitucional, uma vez que:

b.I) por enunciado constitucional categórico: ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado da sentença penal condenatória, de modo que o trânsito em julgado é o único marco juridicamente válido de formação da culpa;

b.II) o trânsito em julgado somente se dá com o esgotamento da via recursal apta a controverter a culpabilidade do agente, através da impugnação de sentenças e acórdãos.

A contrario sensu, caso o recurso extraordinário não controverta a culpabilidade do agente, limitando-se a impugnar questões outras (v.g., pedido de restituição de coisas, pedido de fixação de regime carcerário mais brando, pedido de aplicação, na dosimetria, de causas de redução de pena, etc.), viável a formação da coisa julgada parcial, em decorrência da preclusão temporal da matéria não impugnada.

b.III) o fato de os Recursos Especial e Extraordinário não possuírem efeito suspensivo próprio em nada afeta a presunção de inocência do agente, porquanto esta se presume até o trânsito em julgado, por afirmação constitucional, superior à mera lógica processual interna;

b.IV) o fato de o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justiça não conheceram da matéria fático-probatória não tem o condão de antecipar a formação da culpa, visto que o direito de defesa não se limita à controvérsia fática existente nos autos, senão abrange tanto questões de fato quanto questões de direito, ainda que limitadas à correta aplicação da Constituição e da lei federal;

b.V) respondendo ao questionamento lançado no capítulo de introdução, como o sistema constitucional penal brasileiro adota a culpabilidade normativa, em despeito da culpabilidade fática, a presunção de inocência é um postulado estático, que permanece hígido até o trânsito em julgado da sentença condenatória, mantendo toda sua energização independentemente da instância recursal e dos juízos condenatórios anteriores;

b.VI) sendo o sistema de encarceramento do indivíduo um todo lógico que guarda obrigatório respeito aos pressupostos legitimantes na forma da lei (título IX do CPP, sobretudo o artigo 283) e da Constituição (sobretudo o art. 5º, LXI), a prisão, antes do trânsito em julgado, apenas pode ser de natureza em flagrante ou cautelar (preventiva e temporária);

b.VII) é inadmissível a hipótese alegada de mutação constitucional, porquanto em clara contradição ao programa normativo da Carta;

c) caso se pretenda reformular a sistemática processual penal em consonância com os legítimos anseios da sociedade, deve-se reformar, por deliberação legislativa, os Recursos Especial e Extraordinário, tornando-os sucedâneos recursais externos, similares à revisão criminal.

Dessa forma, por esgotamento das vias recursais, a condenação transitaria em julgado após o exaurimento do segundo grau de jurisdição, que seria o locus de formação da culpa, enquanto os tribunais superiores trabalhariam em caráter rescisório, e não mais recursal;

d) A hipótese de constitucionalidade da execução penal antecipada, contudo, não está absolutamente descartada nem constitui aberração jurídica, já que os direitos fundamentais são suscetíveis à limitação de seu “âmbito de proteção”, em prestígio a outros direitos fundamentais ou interesse público. O cerne da discussão, neste ponto, encontra-se nos “limites aos limites” dos direitos fundamentais, sobretudo no controle da proporcionalidade, a partir dos critérios da necessidade e da conveniência;

e) o abuso ao direito de recorrer, em matéria criminal, ainda é pouco explorado pela doutrina e até pelos próprios tribunais superiores, em que pese o pandemônio recursal criminal brasileiro. Em nossa visão, é uma medida que merece ser aprimorada, tendo relevante função na resolução desta problemática, posto que buscará a inibição do ilícito processual protelatório e ocasionará, em consequência, maior efetividade do poder punitivo, vindo ao encontro do interesse público.

REFERÊNCIAS

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RODRIGUES, Itiberê de Oliveira Castellano. Não Publicado.

Notas

1 Texto integral em: <https://www.unicef.org/brazil/pt/resources_10133.htm>. Acesso em 23 ago. 2018

2 Ver referências

3 Inteiro teor do acórdão disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=10964246>. Acesso em 08 de setembro de 2018.

4Disponível em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=71186>. Acesso em 08 de setembro de 2018

5Inteiro teor da ementa disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ementa84078.pdf>. Acesso em 08 set. 2018

6Voto disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/VotoADCs43e44MinDiasToffoli.pdf>. Acesso em 08 set. de 2018.

7 Corroborando essa assertiva, pela perspectiva processual civil, NEVES (2016, p. 1470).

8In verbis: “8.2 Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa. Durante o processo, toda pessoa tem direito, em plena igualdade, às seguintes garantias mínimas: […] h. direito de recorrer da sentença para juiz ou tribunal superior”

9 In verbis: “O Supremo Tribunal Federal, conhecendo do recurso extraordinário, julgará a causa, aplicando o direito à espécie”. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/menuSumarioSumulas.asp?sumula=2805>. Acesso em 13 set. 2018.

10 Ambos os fundamentos encontram-se mais detidamente explicitados no subitem 4.1.1, ao qual se remete o leitor.

11 In verbis: “LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei”.

12 Por oportuno, cabe refutar, en passant, que a mera ordem escrita e formalmente fundamentada pela autoridade judiciária não vale como limitação à liberdade de locomoção, como pretendeu o ministro Luís Barroso em seu voto do HC nº 126.292 (ver item 4.1.1), em virtude do simples fato que se exige, para tanto, fundamentação idônea, firmada nas hipóteses tecnicamente autorizadoras de encarceramento pelo ordenamento constitucional penal (art. 5º LXI, da CF, c/c título IX do CPP), as quais, por limitar o exercício de direito fundamental, constituem numerus clausus.

13 Inteiro teor disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/anotacoes-manifestacao-oral-barroso.pdf>. Acesso em 25 set. 2018.

14 Em termos de culpabilidade fática, para fins de uso axiológico.

15 Disponível em: <https://www.jota.info/opiniao-e-analise/colunas/novo-cpc/impactos-do-novo-cpc-no-processo-penal%C2%B9-11052015>. Acesso em 12 set. 2018.

16 Inteiro teor disponível em: <https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/24811611/embargos-de-declaracao-nos-embargos-de-declaracao-nos-embargos-de-declaracao-nos-embargos-de-declaracao-na-medida-cautelar-edcl-nos-edcl-nos-edcl-nos-edcl-na-mc-11877-sp-2006-0171028-8-stj/inteiro-teor-24811612>. Acesso em 12 set. 2018.

17 Disponível em: <https://www.conjur.com.br/dl/toffoli-assume-presidencia-stf-deixa.pdf>. Acesso em 13 de setembro de 2018.

18 Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2014-jan-26/veja-abusos-direito-recorrer-apresentam-jurisprudencia>. Acesso em 12 de setembro de 2018.

19 Ver referências.

20 Matéria jornalística disponível em: <https://www.metropoles.com/brasil/politica-br/barroso-celebrou-se-pacto-oligarquico-de-saque-ao-estado-brasileiro>. Acesso em 21 set. 2018.

Autor

Guilherme Santiago Menezes Agertt

Bacharel em direito pela Universidade Federal de Pelotas.

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Como citar este texto (NBR 6023:2018 ABNT)

AGERTT, Guilherme Santiago Menezes. Da execução criminal provisória após segundo grau de jurisdição e sua (in)constitucionalidade. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 24, n. 5700, 8 fev. 2019. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/71868. Acesso em: 20 abr. 2024.

Da execução criminal provisória após segundo grau de jurisdição e sua (in)constitucionalidade