A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance e os requisitos para sua configuração

Introdução

A perda de uma chance é vista por muitos como uma categoria de dano pertencente à responsabilidade civil, atrelada aos danos morais, materiais e estéticos.

Pretende-se com este relatório abordar, portanto, o conceito e pressupostos da responsabilidade civil em Portugal e no Brasil  a fim de incluir a perda de uma chance como forma de responsabilidade civil.

Por ser um tema relativamente novo tanto no direito brasileiro como no português, ainda sem previsão legal e alvo ainda de muita discussão doutrinária já que é um dano de difícil verificação, o que se pretende com o presente relatório é aprofundar, sem a intenção de esgotar o assunto, os estudos sobre a existência e necessidade de demonstração dos principais requisitos para a configuração da perda de uma chance, passando pela necessidade de demonstração de interesse real e sério a ensejar a indenização pela perda de chance e, ainda, acerca do quantum indenizatório em danos dessa natureza bem como apresentar a forma com que a perda de uma chance é vista em Portugal e no Brasil.

Em seguida passa-se a responsabilidade contratual do advogado no exercício da profissão bem como se aborda casos dos tribunais portugueses e brasileiros em que a teoria da perda de uma chance foram utilizados como base legal para requerer indenizações.

A metodologia deste trabalho se baseia no método dedutivo tendo como objetivo a análise da legislação e doutrina que rege o assunto tanto em Portugal como no Brasil. 

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1.      A responsabilidade civil - Conceito e pressupostos no Código Civil Português e Brasileiro

Fundamentando no pressuposto de que a ninguém é dado o direito de lesar interesse ou direito de outrem impunemente, surge a responsabilidade civil com base na ideia de que àquele que causa dano a terceiros deve indenizá-lo de forma a compensá-lo pelos prejuízos suportados, sejam eles materiais ou morais. A ideia central, portanto, é de que cada um deve reparar os prejuízos oriundos de seus atos em face de terceiros.

Nesse sentido tanto o Código Civil português quanto o brasileiro trataram a responsabilidade civil de forma muito similar e que redunda também na forma semelhante com que tratam a “perda de uma chance” como nova espécie de dano do direito civil.

Diz o artigo 483º. do Código Civil[1] português que “aquele que, com dolo ou mera culpa, violar ilicitamente o direito de outrem ou qualquer disposição legal destinada a proteger interesses alheios fica obrigado a indemnizar o lesado pelos danos resultados da violação”.

Na mesma linha o Código Civil[2] brasileiro estabelece no artigo 927º. que “aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo” e o mesmo artigo remete ao disposto no artigo 186 que complementa o conceito de dano ao estabelecer que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito ou causar danos a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.

Portanto, para que seja configurado o dever de indenizar proveniente da responsabilidade civil deve-se avaliar o nexo causal entre o dano sofrido pela vítima e a conduta do agente[3]. Em resumo, a doutrina majoritária destaca como pressupostos da responsabilidade civil a ação ou omissão voluntária, nexo causal, dano e culpa.

Assim, pode-se afirmar que para que se caracterize a responsabilidade civil é necessária uma conduta humana baseada numa ação ou omissão que gere dano ou prejuízo a terceiros, um nexo de causalidade que demonstre o liame entre a lesividade do ato e o prejuízo sofrido pela vítima, o dano patrimonial ou extrapatrimonial a ser reparado e, por fim, o dolo ou culpa, manifestada através da imperícia, negligencia ou imprudência.

Ainda, como tipo e espécies de responsabilidade civil merece destaque a subjetiva, a objetiva, a pré-contratual, pós-contratual e a pós-contratual, no entanto para fins do presente relatório iremos tratar da responsabilidade civil decorrente de contrato advocatício.

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2.  A responsabilidade civil pela perda de uma chance

2.1. Origem da teoria da perda de uma chance e breve evolução histórica

Para Nuno Santos Rocha[4] a teoria da perda de uma chance pode ser traduzida como a perda da possibilidade de se obter um resultado favorável ou de evitar um resultado desfavorável atribuído a terceiros.

Esse conceito aparece na França entre o século XIX e o início do século XX e a partir disso passou a ser difundido nos mais diversos ordenamentos jurídicos[5]. Ainda, conforme preceitua Nuno Santos Rocha[6], a origem da ideia se deu “em 17 de Julho de 1889, através de uma decisão da Chambre des Requêtes de la Cour de Cassation francesa, aceitou a indemnização pela perte de chance de ganhar uma acção judicial provocada pelo comportamento negligente de um officier ministeriériel que impediu a normal tramitação do processo”

A partir deste momento o conceito da perda de uma chance passou a ser aventado nas mais diversas situações: perda de possibilidade de vitória em jogos, chances perdidas de se obter um novo emprego, perda de chance de se obter cargos em concurso, em casos emblemáticos envolvendo a tese da perda de uma chance em casos de responsabilidade civil médica bem como em casos em que o advogado constituído é responsabilizado por possíveis resultados perdidos em demandas judiciais.

Assim, parece claro que para que a perda de uma chance possa ser indenizável é necessário reconhecê-lo como um dano e si, ou seja, reconhecer a perda de uma chance como uma entidade autônoma economicamente valorável[7], e, para tal, são necessários alguns requisitos para a caracterização da perda de uma chance, os quais passamos a analisar.

2.2. Requisitos para configuração da perda de uma chance

Tendo firmado o entendimento de que a “perda de uma chance” se dá quando a vítima sofre uma lesão em seus interesses sobre um evento aleatório é necessário a análise, mesmo que breve, acerca das condições em que se verifica a existência da perda de uma chance, dada a singularidade desse tipo de responsabilidade civil.

2.2.1. Interesse real e sério

A perda de uma chance não é situação positivada expressamente no ordenamento jurídico brasileiro ou português, assim fica a cargo dos tribunais de cada país a interpretação e aplicação de instituto aos casos concretos.

No Brasil predomina o entendimento do Superior Tribunal de Justiça exposto no julgamento Recurso Especial[8] de número 1.104.665 de relatoria do Ministro Massami Uyeda de que para que se caracterize a perda de uma chance é necessário que “o dano seja real, atual e sério, dentro de um juízo de probabilidade e não de mera possibilidade, porque a mera potencialidade, em regra, não é indenizável”.

Nesse sentido é necessário verificar se a possibilidade perdida era revestida de certo grau de consistência e probabilidade suficiente de verificação do resultado almejado para que a perda possa ser considerada relevante do ponto de vista ressarcitório porque simples esperanças subjetivas que se tornam em danos meramente hipotéticos ou eventuais não ensejam qualquer tipo de reparação[9].

De acordo com Daniel Amaral Carnaúba, para examinar a certeza do prejuízo, o juiz deve estabelecer qual seria a situação da vítima, sem a ocorrência do fato imputável ao réu. Com efeito, só haverá lesão a interesse da vítima nos casos em que essa situação seja vantajosa para ela[10].

Para examinar o nexo de causalidade entre a conduta do réu e o prejuízo da vítima, o juiz deve realizar uma reconstrução hipotética da realidade. Ele verifica se, sem tal fato o prejuízo desaparece. É a partir desta verificação que ele poderá determinar se há ou não uma relação de dependência entre esses dois elementos.

A teoria da perda de uma chance, portanto, se cerca de critérios de certeza e incerteza. Nuno Santos Rocha[11] assinala que “exige-se certeza em relação à possibilidade séria e real de se obter uma vantagem ou de evitar um prejuízo, mas deparamo-nos com a incerteza sobre se a vantagem teria efetivamente ocorrido ou se o prejuízo teria sido evitado, não fora a actuação culposa do lesante. Há incerteza no dano mas certeza na probabilidade”.

Assim, quando a “chance” se apresentar real e séria é que se revestirá de um valor em si e poderá e tão ser considerada como um bem jurídico autônomo pertencente ao patrimônio lesado[12].

2.2.2. Necessidade de certeza do dano

É fato que a reparação da perda de chance só ocorre se o processo aleatório já estiver terminado e se a realidade se revelar, de maneira definitiva, contrária aos desejos da vítima.

Ou seja, se com a conduta imputada ao réu não se extinguiu todas as chances do demandante, não há que se falar em qualquer indenização e o motivo é óbvio, pois da lição de Daniel Amaral Carnaúba[13] “uma reparação prematura das chances perdidas, concedidas antes do desfecho da incerteza, pode se somar a futura obtenção da vantagem desejada, provocando o enriquecimento injustificado do demandante”.

Ou seja, se não houver a certeza de dano, requisito fundamental para a caracterização da perda de uma chance, eventual reparação de um prejuízo incerto poderia levar ao enriquecimento ilegítimo do demandante, em detrimento do indivíduo condenado a indeniza-lo. A exigência da certeza do prejuízo é uma garantia contra a reparação excessiva, evitando que a função da responsabilidade civil seja corrompida[14].

É possível deduzir, portanto, que a lesão a determinado interesse se torna certa todas em todas as oportunidades em que a vítima se encontraria em situação mais vantajosa sem a conduta atribuída ao réu, portanto, a certeza do dano decorre da análise de duas situações distintas: uma situação real, onde o demandante se encontra após o dano e uma situação hipotética na qual se encontraria a vítima sem esse dano[15].

2.2.3. Necessidade de demonstração da redução ou aniquilação de chances de se obter resultado melhor

Além dos requisitos anteriormente expostos, a atitude da vítima em relação à chance perdida, notadamente se ela adotou as medidas capazes de mitigar ou extinguir os danos alegados ou mesmo de ampliar suas chances de vitória deve ser analisado nos casos de perda de uma chance[16].

Exemplo dado por Daniel Amaral Carnaúba de consumação da perda de uma chance é “o caso de advogado que deixa transcorrer in albis o prazo para interposição de um recurso. Essa falha reduziu a zero as possibilidades de reversão da decisão desfavorável ao seu cliente, tornando definitivo o julgamento proferido em primeira instância”.

Por outro lado não há que se falar em perda de uma chance se, seguindo o exemplo anterior, mesmo deixando o advogado transcorrer prazo para apresentação de recurso, havia condições de a vítima adotar medidas capazes de mitigar ou extinguir os danos e ampliar suas chances de vitória, na hipótese de lhe ser possível, por exemplo, quando, percebendo a inércia de seu advogado, a vítima venha a contratar outro para que apresente recurso da decisão de primeira instância.

2.3. A teoria da perda de uma chance no direito português

Muito embora o ordenamento jurídico português não consagre expressamente a perda de uma chance como fonte de responsabilidade civil há entendimentos jurisprudenciais das cortes superiores vem reconhecendo reiteradamente a existência desse tipo de responsabilidade civil em suas decisões.

Nesse sentido, Vera Lúcia Raposo destaca que “segundo o Supremo Tribunal de Justiça o método de apreciação da causalidade que resulta do artigo 563.º do CC[17] não se compadeceria com a perda de oportunidades perdidas. Na verdade a norma em causa apenas nos diz como se avalia a relação entre a conduta do autor e o dano”.

Assim, inobstante a falta de previsão legal para a “perda de uma chance” no ordenamento jurídico português, Nuno Santos Rocha[18] destaca que é possível encontrar decisões pontuais que, apesar de não fazer referencia direta à perda de uma chance utilizam os conceitos básicos desse tipo de reparação para fundamentar decisões na seara da responsabilidade civil.

Observa ainda o autor que a partir do ano de 2006 vem crescendo a tendência dos tribunais portugueses em convocar a noção da perda de uma chance para fundamentar decisões, ora admitindo o caráter indenizatório face ao ordenamento jurídico português e por vezes rejeitando o conceito por falta de fundamentação legal.

Ainda, Paulo Mota Pinto[19] complementa esse raciocínio afirmando que a orientação da jurisprudência do Supremo Tribunal de Justiça começou por ser mais restritiva tendo, aos poucos, evoluído, sobretudo a partir de 2013 no sentido de uma maior abertura à indenização por perda de chance.

É possível notar, ainda, que algumas áreas recebem destaque quando se trata da teoria da perda de uma chance, passando por análise de casos com a perda da possibilidade de ganho em concursos ou á perda de chance de se obter uma promoção profissional ou, ainda, em casos e perda de chance de poder ter começado a carreira mais cedo.

No entanto, pra fins do presente relatório nos debruçaremos com mais ênfase naquele que, segundo Nuno Rocha Santos[20] ocupa o maior número de decisões envolvendo a teria da perda de uma chance: A de responsabilidade civil dos advogados no exercício do mandato judicial.

2.4. A teoria da perda de uma chance no direito brasileiro

Tal qual o direito português a perda de uma chance no direito brasileiro não é positivado e  vinha sendo tratado de forma bastante tímida pela doutrina e pelos tribunais superiores[21], no entanto já se percebe que atualmente há uma evolução da doutrina bastante considerável a respeito da teoria.

Tanto é assim que foi consagrado na 5ª Jornada de Direito Civil realizado em novembro de 2011 e organizado pelo Conselho Nacional de Justiça o enunciado número 444[22] que evidencia o novo tratamento a inserção do conceito da perda de uma chance como dano patrimonial ou extrapatrimonial a depender “das circunstâncias do caso”. O verbete remete ao artigo 927 do Código Civil brasileiro[23] e assinala que “a responsabilidade civil pela perda de chance não se limita categoria de danos extrapatrimoniais, pois, conforme as circunstâncias do caso concreto, a chance perdida pode apresentar também a natureza jurídica de dano patrimonial. A chance deve ser séria e real, não ficando adstrita a percentuais apriorísticos”.

A jurisprudência brasileira tem reconhecido, portanto, que a reparação de chances é um método eficaz que visa superar a incompatibilidade entre a responsabilidade civil e a incerteza. Daniel Amaral Carnaúba[24] arremata afirmando que o assunto é tratado, muitas vezes, sob a ótica da incerteza do prejuízo, como no julgamento emblemático do “Show do Milhão[25]” em que restou decidido no julgamento do Recurso Especial de número 788.459/BA de relatoria do Ministro Fernando Gonçalves, julgado em 08 de novembro de 2005[26] que “não há como concluir, mesma na esfera da probabilidade, que o normal andamento dos fatos conduziria ao acerto da questão. Falta, assim, pressuposto essencial à condenação da recorrente no pagamento da integralidade do valor que ganharia caso obtivesse êxito na pergunta final, qual seja, a certeza – ou a probabilidade objetiva – do acréscimo patrimonial apto a qualificar o lucro cessante. Não obstante, é de se ter em conta que a recorrida, ao se deparar com questão mal formulada, que não comportava resposta efetivamente correta, justamente no momento em que poderia sagrar-se milionária, foi alvo de conduta ensejadora de evidente dano. Resta, em consequência, evidente a perda de oportunidade pela recorrida”.

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3. A responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance

O caráter contratual decorrente da outorga de mandato pelo cliente evidencia a responsabilidade civil do advogado em relação ao outorgante. Nesse sentido Maria Helena Diniz apud Wanessa Mota Freitas Fortes[27] esclarece que “apesar de ser um múnus público, o mandato judicial apresenta uma feição contratual, por decorrer de uma obrigação de meio, exceto, nos casos em que presta assistência judiciária”.

Por sua vez a responsabilidade de natureza contratual do advogado, na medida em que advém de um acordo de vontades, está previstas nos artigos 405.º[28], 406.º[29] e 799.º[30] do Código Civil Português.

No Brasil a responsabilidade civil do advogado tem base no código de ética (art. 32 da Lei 8.906/94[31]) bem como no Código Civil, nos artigos 927[32] e 127[33].

Nesse mesmo caminho a responsabilidade civil do advogado baseada na teoria da perda de uma chance vem sem sendo analisada nos tribunais brasileiros e portugueses desde que séria e real, no entanto, de forma ainda sem harmonização dos conceitos da perda de uma chance.

O que nos parece claro, porém, é a concordância de que é necessária a caracterização do nexo de causalidade e o prejuízo causado pelo advogado mandatário de poderes a representar um cliente em juízo.

No caso hipotético de um advogado que deixa transcorrer o prazo para interposição de um recurso de uma sentença de primeiro grau não se pode atestar a perda de uma chance de ter a decisão reformada em segundo grau sem antes realizar uma análise das reais possibilidades jurídicas de sucesso no recurso.

Conforme explicita Daniel Amaral Carnaúba[34] para que se examine o nexo de causalidade entre a conduta do réu e o prejuízo pela vítima, o juiz deve realizar uma reconstrução hipotética da realidade dos fatos. O juiz deve verificar, portanto, se sem tal fato, o prejuízo desaparece ou não. Ou seja, para verificar a existência da certeza do prejuízo o juiz deve estabelecer qual seria a situação da vítima sem que ocorresse o fato que é imputado ao réu assim, haverá lesão a direito nos casos em que a situação alternativa à realidade fosse vantajosa para a vítima.

Nesse mesmo sentido Paulo Mota Pinto[35] esclarece que “para avaliar se existe ou não nexo de causalidade, e qual é a consistência da chance frustrada, o tribunal da ação de indemnização deve, pois, realizar uma espécie de “julgamento dentro do julgamento”, tentando reconstituir, para efeitos indemnizatórios, qual teria sido o resultado no processo que se frustrou. Nesse ‘julgamento dentro do julgamento’ o tribunal da ação de indemnização deve, pois adoptar a perpestiva do tribunal do processo frustrado, para apurar como teria este decidido o processo”.

É o que ocorre nos casos de perda de chances processuais em resultado ao descumprimento dos deveres do mandatário, por exemplo, pela falta de interposição de um recurso ou pela falta de apresentação de alegação intermediária. Em casos dessa natureza é possível que se determine posteriormente, com razoável probabilidade, segundo o estado da jurisprudência à data em que o recurso teria sido decidido, e as decisões tomadas para casos idênticos, como teria sido concretamente decidido a ação ou recursos frustrados[36].

É preciso, portanto, uma reconstituição hipotética do caso para saber se havia ou não chance real e séria a ser alcançada por um recurso ou uma alegação que deixou de ser apresentada, seguindo o exemplo anterior.

3.1. Quantum indenizatório pela perda de uma chance processual

Verificado que a chance perdida é real e séria através da reconstrução fática por meio de um “julgamento do julgamento” é necessário estabelecer o quantum indenizatório deve ser aplicado a título de responsabilização civil de advogado pela perda de uma chance.

Em decisão recente, de 09 de abril de 2002 a primeira Corte de Cassação francesa ratificou que “a reparação da perda de uma chance deve ser mensurada de acordo com a chance perdida e não pode ser igualada à vantagem em que teria resultado esta chance, caso ela tivesse se realizado[37]”.

Isso porque a regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima[38].

É exatamente pela impossibilidade de reparar o dano final que doutrinadores e magistrados afirmam, com muita frequência, que a reparação pela perda de uma chance não se presta a reparação integral do prejuízo.

Nas palavras de Fernando de Noronha apud Rafael Peteffi da Silva[39] “a reparação deve corresponder à percentagem das chances com que o fato do responsável contribuiu para o dano final: esse será o valor da chance subtraída ao lesado”.

Trata-se de um raciocínio bastante lógico já que a chance de obter uma vantagem jamais poderia ter o mesmo valor que a própria vantagem[40] já que mesmo aos que defendem a interdependência da perda de uma chance e o dano final, em uma espécie de aplicação de causalidade parcial, a indenização deverá ser precedida de cálculo voltado a perquirição da probabilidade com que cada conduta atuou na determinação do evento danoso[41].

Esse parece também ser o entendimento das cortes portuguesa e brasileira, já que nesse mesmo caminho o Supremo Tribunal de Justiça português, em acórdão prolatado no processo nº n.º 540/13.1T2AVR.P1.SI, de relatoria de Alexandre Reis se estabeleceu que “o dano da “perda de chance” que se indemniza não é o dano final, mas o dano “avançado”, constituído pela perda de chance, que deve ser medida em relação à chance perdida e não pode ser igual à vantagem que se procurava, nem superior nem igual à quantia que seria atribuída ao lesado, caso se verificasse o nexo causal entre o facto e o dano final[42]”.

Como exemplo prático dos argumentos jurídicos acima expostos pode-se citar o pedido formulado por vítima nos autos do processo 0304716-81.2017.8.24.0058[43] em trâmite na 1ª Vara da Comarca de São Bento do Sul, no Estado de Santa Catarina, Brasil, em que a vítima, empresa constituída no município, alega que o advogado deixou de apresentar defesa judicial em processo em que a vítima era acusada de protestar indevidamente o nome de terceiros e, que por tal desídia, foi condenada a pagar R$ 7.000,00 a título de indenização por danos morais a quem teve o protesto indevido. Por tal razão a empresa demanda contra o advogado requerendo indenização na ordem de R$ 15.000,00 por ter perdido a chance de apresentar manifestação e ver ser prejuízo diminuído.

Acerca do pedido do valor formulado pela vítima a título ressarcimento pela perda de uma chance de cabem algumas considerações tendo em vista o estudado até aqui:

Como já visto, a responsabilidade pela perda de uma chance somente é aplicada porque a vítima está impossibilitada de provar o nexo causal entre a conduta do agente e a perda definitiva da vantagem esperada[44] então, nesse raciocínio, não há o menor sentido em indenizar a vítima pela perda de uma chance em valor que chega ao dobro do prejuízo experimentado pela vítima, como alega em suas razões, já que a chance de se obter uma vantagem jamais poderia ter o mesmo valor que a própria vantagem[45], muito menos o dobro da vantagem esperada, caso do processo que se utiliza como exemplo.

No caso acima a decisão foi no sentido de que mesmo que o advogado tivesse apresentado manifestação jurídica no processo as chances de se obter sucesso para a vítima eram inexistentes, já que estaria amplamente comprovado que a empresa vítima havia praticado ato ilícito. A sentença utilizou-se ainda da fundamentação constante no Recurso Especial julgado em 03 de setembro de 2008, de n.º 965.758/RS[46], de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, em que assinalou que “a adoção da teoria da perda de uma chance exige que o Poder Judiciário bem saiba diferenciar o improvável do quase certo, bem como a probabilidade de perda de chance de lucro, para atribuir a tais fatos as consequências adequadas”.

3.2. A jurisprudência brasileira e portuguesa diante da perda de uma chance processual

Como já visto a teoria da perda de uma chance não se encontra positivada no ordenamento jurídico português ou brasileiro, no entanto, vem sendo absorvido pelos tribunais de ambos os países como uma forma de responsabilidade civil.

Como também já expostos, são várias as áreas que demandam mais atenção da teria da perda de uma chance, no entanto, para fins do presente relatório se dá ênfase aos casos de responsabilidade civil dos advogados por perda de chances processuais.

Como exemplo bastante emblemático da responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance temos o Acórdão do Supremo Tribunal de Justiça de número 540/13.1T2AVR.P1.S1, julgado em 11 de janeiro de 2017[47] de relatoria de Alexandre Reis em que foi confirmada a responsabilidade com o consequente dever de indenizar de uma advogada que deixou de interpor recurso de decisão que condenou seu cliente na pena de 3 anos e 9 meses de prisão na medida em que os coautores do mesmo crime tiveram seus recursos, produzidos por outros advogados, analisados e procedentes com o fim de que obtivessem a suspensão da execução de suas penas de prisão.

A fundamentação da decisão, salvo melhor juízo, parece coadunar e aplicar os conceitos básicos da “perda de uma chance” ao passo que faz uma análise detida das reais chances de se obter sucesso caso o recurso tivesse sido apresentado e, realizando um “julgamento dentre do julgamento” observou que diante de todas as circunstâncias a vítima teria pelo menos 70% de chances de obter a suspensão da execução de sua pena de prisão e com isso manter seu emprego e seu sustento.

Em resumo, sobre a aplicação da teoria da perda de uma chance em Portugal, o que se percebe, sob o ótica de Nuno Santos Rocha[48] é que “é facilmente perceptível o recente trabalho jurisprudencial que tem sido feito em relação ao dano da “perda de uma chance”. Todavia, apesar dos visíveis progressos, a teoria ainda se encontra longe de estar consagrada no nosso ordenamento jurídico. O ainda escasso número de decisões que a invocam, as confusões existentes em relação ao tipo de dano que esta visa ressarcir (...) e o facto de existirem ainda muitas críticas em relação à possibilidade da sua aplicação, impõem a necessidade de criação de uma determinada base de actuação coerente para uma aplicação geral da teoria da perda de uma chance”.

A fim de contrapor o exemplo da aplicação da teoria da perda de uma chance em Portugal, com o reconhecimento da tese contra uma advogada, trazemos decisão em Recurso Especial de n.º178767/SP de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino[49]do Superior Tribunal de Justiça brasileiro em que foi afastada a responsabilidade civil do advogado que interpôs recurso intempestivo e que visava o reconhecimento do direito ao recebimento de benefício acidentário.

No caso concreto o Superior Tribunal de Justiça entendeu que de fato houve falha na prestação dos serviços advocatícios, no entanto, essa falha não redundou nos requisitos para que se reconhecesse a perda de uma chance porque, depois de realizar um exame das possibilidades de provimento do recurso, caso tivesse sido apresentado dentro dos prazos legais, verificou-se que as chances de se obter sucesso com o recurso, mesmo que tivesse sido apresentado dentro do prazo não era real e efetiva.

Ao arremate, anotou-se na referida decisão que “em caso de responsabilidade de profissionais da advocacia por condutas apontadas como negligentes, e diante do aspecto relativo à incerteza da vantagem não experimentada, as demandas que invocam a teoria da "perda de uma chance" devem ser solucionadas a partir de detida análise acerca das reais possibilidades de êxito do postulante, eventualmente perdidas em razão da desídia do causídico”.

Destaque-se que há um sem números de decisões nos tribunais brasileiros muito semelhantes a aqui citada do Supremo Tribunal de Justiça Português, ou seja, reconhecendo a responsabilidade civil do advogado pela perda de uma chance enquanto, no mesmo sentido, há decisões dos tribunais portugueses afastando a responsabilidade de advogados, após um cotejo pormenorizado dos requisitos intrínsecos à teoria da perda de uma chance.

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 Conclusão

Conclui-se com o presente relatório que parte significativa da doutrina coloca a perda de uma chance como um terceiro gênero de indenização, ao lado dos lucros cessantes e dos danos emergentes e, como novidade jurídica que é ainda se amolda aos ordenamentos jurídicos português e brasileiro.

Ainda, estabeleceu-se as premissas básicas para a configuração da perda de uma chance bem como a necessidade de demonstração por parte da vítima de que a perda sofrida era real e séria já que não deve ser indenizável a mera possibilidade perdida.

A respeito da responsabilidade civil pela perda de uma chance do advogado buscou-se demonstrar que vem sendo pacificado o entendimento, tanto em Portugal como no Brasil, de que eventuais indenizações pela perda de uma chance processual nunca devem ser maior do que o objetivo que era buscado, e sim, menor, já que a chance perdida não pode ter o mesmo valor que a própria vantagem bem como sobre a necessidade da realização de uma reconstrução hipotética do caso em análise a fim de verificar se o prejuízo alegado de fato existiria se não fosse o fato imputado ao advogado.

Por fim, o trabalho demonstrou similaridade bastante significativa nos julgados dos Tribunais portugueses e brasileiros em processos em que se requer indenização pela perda de uma chance contra advogados.

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Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial com o n.º 1758767/SP, de 09 de outubro de 2018. Relator Paulo de Tarso Sanseverino. [Em linha]. [Consult. 27 dez. 2018]. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp

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TARTUCE, Flávio – Enunciados CJF [Em linha]. São Paulo: Professor Flávio Tartuce. [Consult. 27 dez. 2018]. Disponível em http://www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/enunciados/201201141920380.enunc_VJornada_nova.PDF

Tribunal de Justiça de Santa Catarina – Processo n.º 0304716-81.2017.8.24.0058, de 17 de novembro de 2017. Juíza Gabriela Matarelli Calijorne. [Em linha]. [Consult. 27 dez. 2018]. Disponível em https://esaj.tjsc.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=1M0003VYE0000&processo.foro=58&uuidCaptcha=sajcaptcha_360b8c9d47f34fe891783ddd58188a4b

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Notas

[1] DECRETO-LEI 47344/66, de 25 de Novembro. Diário da República Eletrônico [Em linha]. [Consult. em 24 Dez. 2018]. Disponível em https://dre.pt/web/guest/pesquisa/-/search/477358/details/normal?l=1

[2] LEI n.º 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Presidência da República – Casa Civil [Em linha]. [Consult. 27 Dez. 2018]. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10406.htm

[3] OLIVEIRA, Daniele Ulguim – Pressupostos da responsabilidade civil [Em linha]. Paraíba: Artigos. [Consul. 26 dez. 2018]. Disponível em http://www.administradores.com.br/artigos/negocios/pressupostos-da-responsabilidade-civil/26381/

[4] ROCHA, Nuno Santos – A «Perda de Chance» como uma nova espécie de dano. p. 19.

[5] Idem – Op. Cit. p. 24.

[6] Idem - Ibidem

[7] ROCHA, Nuno Santos – A «Perda de Chance» como uma nova espécie de dano. p. 91.

[8] Superior Tribunal de Justiça – Acórdão com o n.º 1.104.665/RS, de 09 de junho de 2009. Relator Massami Uyeda. [Em linha] [Consult. em 18 dez. 2018]. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/6062245/recurso-especial-resp-1104665-rs-2008-0251457-1/inteiro-teor-12198394?ref=juris-tabs.

[9] ROCHA, Nuno Santos – A «Perda de Chance» como uma nova espécie de dano. p. 58.

[10] CARNAUBA, Daniel Amaral - Responsabilidade Civil pela perda de uma chance. p. 67.

[11] ROCHA, Nuno Santos – A «Perda de Chance» como uma nova espécie de dano. p. 92

[12] Idem – Ibidem.

[13] CARNAUBA, Daniel Amaral - Responsabilidade Civil pela perda de uma chance. p. 29.

[14] Idem – ibidem.

[15] CARNAÚBA, Daniel Amaral - Responsabilidade Civil pela perda de uma chance. p. 53.

[16] Idem – op. Cit. p. 66

[17] Artigo 563.º - (Nexo de causalidade)

A obrigação de indemnização só existe em relação aos danos que o lesado provavelmente não teria sorrido se não fosse a lesão.

[18] ROCHA, Nuno Santos – A «Perda de Chance» como uma nova espécie de dano. p. 79.

[19] PINTO, Paulo Mota – Perda de chance processual. Revista de Legislação e de Jurisprudência. Coimbra: Coimbra Editora. Ano 145, n.º 3997 (março-abril 2016). p. 8.

[20] ROCHA, Nuno Santos – A «Perda de Chance» como uma nova espécie de dano. p. 80.

[21] SILVA, Rafael Peteffi da – Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. p. 191.

[22]TARTUCE, Flávio – Enunciados CJF [Em linha]. São Paulo: Professor Flávio Tartuce. [Consult. 27 dez. 2018]. Disponível em http://www.flaviotartuce.adv.br/assets/uploads/enunciados/201201141920380.enunc_VJornada_nova.PDF

[23] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[24] CARNAÚBA, Daniel Amaral - Responsabilidade Civil pela perda de uma chance. p. 173.

[25] O emblemático caso do Show do milhão, julgado pelo Superior Tribunal de Justiça brasileiro, através do Acórdão com o n.º 788.459/BA, de 8 de novembro de 2005 e, como descreve Rafael Peteffi da Silva, na Obra Responsabilidade Civil pela perda de uma chance (p. 203-204), em um programa televisivo acontecido no ano 2.000 em que uma participante respondeu corretamente a uma série de perguntas e, a cada resposta certa foi acumulando o montante do prêmio em barras de ouro até alcançar a quantia de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais). Ao fim do programa, foi realizada a pergunta “do milhão”, de múltipla escolha, na qual a participante tinha a opção de responder (e caso errasse, perderia tudo o que acumulou durante o programa) ou não (permanecendo com os R$ 500.000,00). No caso, a concorrente optou pela segunda hipótese. Veio porém a  verificar-se algum tempo depois, que as quatro opções que lhe tinham sido propostas estariam todas erradas. Ou seja, mesmo que optasse por responder, a concorrente nunca iria ganhar o premio final. Resultou  daqui para a concorrente, não a perda total do concurso, mas a perda da possibilidade de o conseguir, já que, mesmo havendo uma resposta correta entre as várias soluções, a participante ainda teria de fazer a escolha certa, entre as quatro hipóteses sugeridas.

[26] Superior Tribunal de Justiça – Acórdão com o n.º 788.459/BA, de 8 de novembro de 2005. Relator Fernando Gonçalves. [Em linha]. [Consult. 27 dez. 2018]. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/7173792/recurso-especial-resp-788459-ba-2005-0172410-9/inteiro-teor-12902297

[27] FORTES, Wanessa Mota Freitas – Responsabilidade civil do advogado [Em linha]. Rio Grande: Âmbito Jurídico [Consult. 26 dez. 2018]. Disponível em http://www.ambito-juridico.com.br/site/?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=7935

[28] Artigo 405.º (Liberdade contratual)

1. Dentro dos limites da lei, as partes têm a faculdade de fixar livremente o conteúdo dos contratos, celebrar contratos diferentes dos previstos neste código ou incluir nestes as cláusulas que lhes aprouver.

2. As partes podem ainda reunir no mesmo contrato regras de dois ou mais negócios, total ou parcialmente regulados na lei.

[29] Artigo 406.º - (Eficácia dos contratos)

1. O contrato deve ser pontualmente cumprido, e só pode modificar-se ou extinguir-se por mútuo consentimento dos contraentes ou nos casos admitidos na lei.

2. Em relação a terceiros, o contrato só produz efeitos nos casos e termos especialmente previstos na lei.

[30] Artigo 799.º - (Presunção de culpa e apreciação desta)

1. Incumbe ao devedor provar que a falta de cumprimento ou o cumprimento defeituoso da obrigação não procede de culpa sua.

2. A culpa é apreciada nos termos aplicáveis à responsabilidade civil.

[31] Art. Art. 32. O advogado é responsável pelos atos que, no exercício profissional, praticar com dolo ou culpa.

[32] Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

[33] Art. 127. Se for resolutiva a condição, enquanto esta se não realizar, vigorará o negócio jurídico, podendo exercer-se desde a conclusão deste o direito por ele estabelecido.

[34] CARNAÚBA, Daniel Amaral - Responsabilidade Civil pela perda de uma chance. p. 67.

[35] PINTO, Paulo Mota – Perda de chance processual. p.196

[36] Idem – op. Cit. p. 195-196.

[37] SILVA, Rafael Peteffi da – Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. p. 143

[38] Idem – Ibidem.

[39] Idem – Ibidem.

[40] Idem – Ibidem.

[41] Idem – Ibidem.

[42] Supremo Tribunal de Justiça – Acórdão com o n.º 540/13.1T2AVR.P1.SI, de 11 de janeiro de 2017. Relator Alexandre Reis. [Em linha]. [Consul. 16 dez. 2018]. Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/caaa2ca24c01607f802580a5005a396b?OpenDocument

[43] Tribunal de Justiça de Santa Catarina – Processo n.º 0304716-81.2017.8.24.0058, de 17 de novembro de 2017. Juíza Gabriela Matarelli Calijorne. [Em linha]. [Consult. 27 dez. 2018]. Disponível em https://esaj.tjsc.jus.br/cpopg/show.do?processo.codigo=1M0003VYE0000&processo.foro=58&uuidCaptcha=sajcaptcha_360b8c9d47f34fe891783ddd58188a4b

[44] SILVA, Rafael Peteffi da – Responsabilidade Civil pela Perda de uma Chance. p. 142.

[45] CARNAÚBA, Daniel Amaral - Responsabilidade Civil pela perda de uma chance. p. 67.

[46] Superior Tribunal de Justiça – Acórdão com o n.º 965.758/RS, de 03 de setembro de 2008. Relatora Nancy Andrighi. [Em linha]. [Consult 21 dez. 2018]. Disponível em https://stj.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/788059/recurso-especial-resp-965758-rs-2007-0145192-5/inteiro-teor-12784446?ref=juris-tabs

[47]Supremo Tribunal de Justiça – Acórdão com o n.º 540/13.1T2AVR.P1.SI, de 11 de janeiro de 2017. Relator Alexandre Reis. [Em linha]. [Consul. 16 dez. 2018]. Disponível em http://www.dgsi.pt/jstj.nsf/954f0ce6ad9dd8b980256b5f003fa814/caaa2ca24c01607f802580a5005a396b?OpenDocument

[48] ROCHA, Nuno Santos – A «Perda de Chance» como uma nova espécie de dano. p. 89.

[49] Superior Tribunal de Justiça – Recurso Especial com o n.º 1758767/SP, de 09 de outubro de 2018. Relator Paulo de Tarso Sanseverino. [Em linha]. [Consult. 27 dez. 2018]. Disponível em http://www.stj.jus.br/SCON/jurisprudencia/doc.jsp.