Um exemplo de direito-livre

O juiz federal Itagiba Catta Preta Neto, da 4ª Vara Federal Cível de Brasília, determinou nesta terça-feira, 7, o bloqueio dos fundos eleitoral e partidário para que os valores, que somam quase R$ 3 bilhões, sejam destinados ao combate ao coronavírus. A verba deverá ficar à disposição do governo Jair Bolsonaro para ser usada “em favor de campanhas para o combate à pandemia ou amenizar suas consequências econômicas”, determinou o magistrado.

Em janeiro, o presidente sancionou integralmente o orçamento de 2020, que inclui o Fundo Eleitoral. Conhecido como “fundão”, o dispositivo prevê gasto de R$ 2 bilhões para financiar as campanhas dos candidatos nas eleições municipais previstas para outubro. O valor de R$ 2 bilhões foi aprovado pelo Congresso em dezembro do ano passado. Já o fundo partidário foi aprovado no valor de R$ 959 milhões.

A decisão do magistrado acolhe ação popular do advogado Felipe Torello Teixeira Nogueira.

A decisão sem dúvida extrapola o direito positivo. Aliás, extrapola, inclusive requisitos da ação popular: ilegalidade, lesividade ao patrimônio. Um ato é ilegal quando confronta a lei, diverge da lei. Que lei foi infringida? Certamente caberá ao Legislativo dizer se cabe ou não diminuir o montante dos fundos referenciados. Tal decisão será de politica pública, pois não cabe ao Judiciário formular políticas públicas. Essa tarefa é dos políticos. 

Não cabe ao Judiciário, na falta de lei, criar leis. Esse é papel do Poder Legislativo e, excepcionalmente, pelo Executivo, por medidas provisórias.

Com isso é certo que a decisão liminar satisfativa acima relatada deverá ser revogada: a uma, porque o sistema jurídico pátrio não adota o direito livre; a duas, porque não cabe ao Judiciário, mesmo diante de uma catástrofe sanitária como a que envolve a covid-19, criar leis, sob argumento da adoção de medidas inibitórias, que busquem a cessação de um ilícito.

A escola jusfilosófica do “direito-livre” originou-se da prática do direito, ou seja, de sua exegese e aplicação nos casos concretos.

Gény (1861-1944) lecionou sobre a libre recherche scientifique, que consistiria numa “pesquisa livre, porque subtraída da ação própria de uma autoridade positiva; pesquisa científica, ao mesmo tempo, porque busca as suas bases sólidas nos elementos objetivos que só a ciência lhe pode revelar” (Méthode d’interprétation et sources em droit privé positif, Paris, 1954, 2ª edição, tomo II, pág. 78). Entretanto, não reconhecia, moderadamente, que dita pesquisa “pudesse criar regras de direito com a mesma latitude que pertence ou ao costume” – que estabelecia o critério científico de sua escola, que era o da indagação praeter legem – ao longo da lei – nunca, porém, contra legem, frontalmente à lei, o que importaria insurreição contra a ordem jurídica vigente, não admitida pela escola moderada de Gény.

Contudo, desde o momento em que a lei – por deficiência ou ineficiência – viesse a colidir com o direito, ou, ainda, este com os fatos, era legítimo sustentar o direito atuante contra a lei superada (inefetividade da lei), verdadeiro direito à insurreição, legitimando uma resistência passiva, dos súditos pessoalmente afetados, às leis escritas, que violassem, de maneira intolerável, as faculdades essenciais do homem, consagradas pelo direito natural, a fim de que assegurasse “o triunfo da justiça irredutível sobre os caprichos de uma autoridade ultrajantemente opressiva”(Science et technique em droit privé positif, Paris, 1927, 2ª edição, tomo IV, pág. 153, n. XXI).

E. Ehrlich (1862 - 1922) procurou equacionar os grandes problemas jurídicos à luz da ciência social, proclamando que "o centro de gravidade do desenvolvimento jurídico não se encontra na legislação, nem na ciência jurídica, nem na decisão judicial, mas na sociedade humana(Fundamental Principles of the Sociology of Law, tradução de Moll, 1936). Daí a livre pesquisa do direito porque fundada na própria estrutura social, que exigia a distinção entre "normas de decisão", estabelecida para dirimir contendas judiciais, e "normas de organização", oriundas da vivência da sociedade e destinadas a disciplinar, de modo especial, a conduta humana. O pesquisador, assim, ficava à vontade em suas indagações, que deviam partir das realidades sociais e não de princípios preestabelecidos, a fim de que pudesse fixar normas que realmente consultassem aos superiores interesses dos diferentes grupos humanos. Era a indagação contra legem - que não foi admitida por Gény - porém, necessária, segundo o pensamento de E. Ehrlich, que polarizou a subescola exaltada, para realizar o direito em toda a plenitude existencial.

Kantorowicz (1877 – 1940) dizia que "o juiz pode e deve prescindir da lei; em primeiro lugar, se lhe parece a lei não oferece uma decisão carente de dúvida; em segundo lugar, se não lhe parece verossímil, de conformidade com a sua livre e conscienciosa convicção, que o poder estatal existente, no momento da sentença, teria ditado a resolução que a lei reclama. Em ambos os casos, disse, o juiz ditará a sentença que, segundo a sua convicção, o atual poder do Estado teria decretado, se houvesse pensado no caso dos autos” (La lucha por la ciência del derecho, tradução W. Goldschmidt, apud La ciencia del derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, pág. 363). Mas advertia que “não se objete que a convicção judicial ficaria incontrolável e que, por essa razão, nossas proposições dão ao arbítrio judicial carta aberta. Se não podemos confiar no juramento do juiz, que, com efeito, requer uma convicção séria, não existe garantia alguma. Também depende, hoje em dia, da convicção livre e incontrolável do juiz, aquilo que ele entende, mediante a sua intepretação, direito vigente, e o que reputa, por meio das provas, verdade. Contra os excessos da subjetividade, protege-nos suficientemente a multiplicidade niveladora dos magistrados nos tribunais e os recursos contra as decisões judiciais”.

Ensinou Paulino Ignacio Jacques (Introdução à ciência do direito, 2ª edição, pág. 244) que a ultraexaltação de Kantorowicz não era, pois, tão extrapolada, como tem sido apregoado; apenas desejava que os magistrados rompessem a camisa de força da dogmática jurídica, para que lograssem cumprir o seu dever, plenamente, ministrando boa justiça.