Uma recomendação ministerial importante

I – O FATO

Segundo o site da ANPR, a Associação Nacional dos Procuradores da República (ANPR) e a Associação Nacional dos Procuradores do Trabalho (ANPT) apresentaram mandado de segurança com pedido de liminar, perante o Supremo Tribunal Federal (STF), contra a recomendação conjunta 2/2020, assinada pelo presidente do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), Augusto Aras, e pelo corregedor nacional do MP, Rinaldo Reis. A ação foi protocolada no início desta semana e distribuída, por sorteio, ao ministro Gilmar Mendes.

A recomendação foi publicada em 26 de junho e, na prática, está acarretando consequências negativas para o trabalho do Ministério Público em razão da contestação dos atos desenvolvidos pelos membros em diversos estados.

Isso se deve, especialmente, à ação de chefes dos Poderes Executivos locais e estaduais que têm se utilizado da recomendação para adotar medidas judiciais e extrajudiciais que vêm dificultando a atuação do MP, neste momento de pandemia, em missões importantíssimas, como a cobrança de transparência dos gestores, a fiscalização dos recursos públicos utilizados e até mesmo o acompanhamento das medidas por eles adotadas para salvaguardar a saúde e a vida da população.

O mandado de segurança também objetiva, em liminar, que seja vedada a instauração de procedimentos administrativos e suspensos os que estejam em tramitação, inclusive os de caráter disciplinar, com base nas limitações trazidas pela recomendação referida, já que, em razão do princípio da independência funcional, a atividade finalística desenvolvida e a compressão jurídica apresentada pelos membros do MP não podem ser sindicadas pelo CNMP.

Destaco naquela recomendação:

“CAPÍTULO I

DAS ATRIBUIÇÕES DOS RAMOS E UNIDADES

Art. 1º Recomendar aos membros do Ministério Público brasileiro que atentem para os limites de suas funções institucionais, evitando-se a invasão indevida das atribuições alheias e a multiplicação dos conflitos daí resultantes.

§ 1º A atuação de controle dos atos normativos e de gestão emanados pelas autoridades municipais e estaduais compete ao Ministério Público dos Estados.

§ 2º A atuação de controle dos atos normativos e de gestão emanados pelas autoridades federais compete ao Ministério Público Federal.

§ 3º Nas questões que envolvam a defesa de direitos e interesses individuais homogêneos, coletivos ou difusos, observar-se-ão as divisões de atribuições baseadas nas competências estabelecidas pela Constituição da República para a Justiça Federal e Estadual.

§ 4º Nas questões de controle de políticas públicas que envolvam atuação articulada de mais de um ente da federação observar-se-ão os mesmos critérios definidos nos §§1º e 2º deste artigo.

§ 5º Nas questões que envolvam o repasse de recursos federais, o critério de atribuição a ser observado respeitará o disposto nas Súmulas 208 e 209 do Superior Tribunal de Justiça, as quais estabelecem que compete à Justiça Federal processar e julgar prefeito municipal por desvio de verba sujeita a prestação de contas perante o órgão federal e à Justiça Estadual processar e julgar prefeito por desvio de verba transferida e incorporada ao patrimônio municipal.

§ 6º Aos que se encontrem atuando sob a forma de grupos de trabalho, forças-tarefa, gabinetes de crise, colaboração ou outras formas assemelhadas, recomenda-se o rigoroso respeito às atribuições dos órgãos de execução naturais.

CAPÍTULO II

DO RESPEITO ÀS DECISÕES ADMINISTRATIVAS

Art. 2º Recomendar aos membros do Ministério Público brasileiro que, na fiscalização de atos de execução de políticas públicas, seja respeitada a autonomia administrativa do gestor e observado o limite de análise objetiva de sua legalidade formal e material. Parágrafo único. Diante da falta de consenso científico em questão fundamental à efetivação de política pública, é atribuição legítima do gestor a escolha de uma dentre as posições díspares e/ou antagônicas, não cabendo ao Ministério Público a adoção de medida judicial ou extrajudicial destinadas a modificar o mérito dessas escolhas

Na petição inicial se diz:

“Assim, não compete ao CNMP atuar como instância revisora dos atos praticados pelos membros do Ministério Público no exercício de suas atribuições, conforme dispõe o Enunciadonº6 do próprio órgão acima transcrito e a pacífica jurisprudência do STF sobre o tema. Além disso, a Recomendação Conjunta sob análise, ao dispor, em seu art. 1º já transcrito, sobre a atuação dos Ministérios Públicos, limitando-a por critérios não previstos em lei e nem aclarados definitivamente pela jurisprudência, acaba resvalando na fixação de “competência” em sentido estrito, assim considerada a medida da jurisdição e os seus limites, com o claro propósito de evitar a judicialização de discussões acerca da legitimidade do Órgão Ministerial, porque é cediço que, se ultimada, forçosamente levaria à incidência da Súmula nº 8, também do CNMP (“Verificada a identidade de objetos e de partes entre ação previamente ajuizada e posterior procedimento no CNMP, deve o feito ser arquivado”).”

A recomendações ainda traçam os cuidados que devem ser respeitados com relação à transparência, diálogo e boas práticas necessários nas relações da Instituição com a Administração.

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II –  A AUTONOMIA FUNCIONAL

Estaríamos diante de uma possível afronta ao princípio da autonomia funcional?

Diante da Constituição Federal de 1988, o Ministério Público está consagrado, com liberdade, autonomia e independência funcional de seus órgãos, à defesa dos interesses indisponíveis do indivíduo e da sociedade, à defesa da ordem jurídica e do próprio regime democrático, como defina o artigo 127 da Constituição.

Tem-se, portanto, o membro do Parquet, como agente público, a teor do artigo 127, § 1º e 128 e parágrafos), possui autonomia funcional.

Assim, em face das peculiaridades do Ministério Público, hierarquia, portanto, só se concebe num sentido administrativo, pela natural chefia exercida na instituição pelo seu procurador-geral (poderes de designação, na forma da lei, disciplina funcional, solução de conflitos de atribuições etc). Não se pode cogitar, porém, de hierarquia, no sentido funcional.

Os poderes do procurador-geral encontram limite na independência funcional dos membros da instituição. Não se pode impor um procedimento funcional a um órgão do Ministério Público, senão fazendo recomendação sem caráter normativo (Lei Complementar nº 40/81, artigo 11, II), pois a Constituição e a lei complementar, no caso a Lei Complementar nº 75/93 para o Ministério Pública da União, antes de asseguraram aos seus membros garantias pessoais, deram-lhe garantias funcionais, para que possam servir aos interesses da lei, e não ao dos governantes, como acentuou Manoel Gonçalves Ferreira Filho (Curso de Direito Constitucional, 10ª edição, 1981, pág. 294).

Fala-se nos princípios da unidade e da indivisibilidade. Mas, data vênia, ainda assim vistas sob o ponto de vista hierárquico, são mitigadas pelos princípios de independência e autonomia funcional.

Os membros do Parquet são considerados agentes políticos, em situação totalmente diversa dos funcionários públicos em sentido estrito. É a posição dos agentes públicos investidos de atribuições complexas, nos vários âmbitos de poder e diferentes níveis de governo, cuja atuação e decisões exigem independência funcional, como ensinou Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 121ª edição, 1986, pág. 50 a 51).

Estamos diante de garantias administrativas e políticas da instituição (autonomia administrativa e funcional, iniciativa do processo legislativo, proposta orçamentária: escolha do procurador-geral dentre os integrantes da carreira e mandato para o procurador-geral). Há responsabilização do presidente da República contra medidas que atentem contra a independência da instituição.

Há, portanto, uma garantia política que é a autonomia funcional para os membros da Instituição.

São garantias que se distinguem das prerrogativas. As garantias são das pessoas; as prerrogativas, na lição de Hely Lopes Meirelles (Justitia, 123:188, n. 17), “são atributos do órgão ou do agente público inerentes ao cargo ou a função que desempenha”.

Estamos diante do mesmo princípio do promotor natural, mas que, agora, é observado sobre uma outra dimensão.

Ora, para o caso não houve afronta a esse magno princípio, de sorte que não se pode impedir ao chefe da Instituição, a bem do andamento dos trabalhos, recomendar a seus membros sobre esse ou aquele caminho no tratamento de determinadas matérias. 

Autonomia funcional não é soberania. 

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III – NATUREZA JURÍDICA DAS RECOMENDAÇÕES EMITIDAS

Diversa é a recomendação expedida pelos agentes políticos do Parquet.

O art. 27, parágrafo único, inc. IV, da Lei 8.625/1993 (Lei Orgânica do Ministério Público), dentre outras disposições de igual teor, autoriza o Ministério Público, no campo da sua atuação institucional, a expedir recomendações aos órgãos públicos, aos concessionários e aos permissionários de serviço público, bem como àqueles que exerçam outra função delegada do Estado ou do Município.

A recomendação constitui ato administrativo por meio da qual o Ministério Público insta o destinatário a tomar as providências para prevenir a repetição ou determinar a cessação de eventuais violações à ordem jurídica, “servindo como clara advertência que as medidas judiciais cabíveis poderão ser adotadas a persistir determinada conduta”.

Ora, a recomendação não assume caráter impositivo. A sua força é, sobretudo, política, porque originada de Instituição que granjeou “respeito e tradição na defesa da comunidade”, e, ademais, ostenta poder de iniciativa em juízo. Nesse sentido, o Ministério Público exerce controle externo da Administração Pública, conforme notou Maria Sylvia Zanella di Pietro (Direito administrativo. 11.ª ed. São Paulo: Atlas, 1999).

“… não tem função sancionatória. Mas investiga, analisa, pesquisa, colhe elementos suficientes para que o Judiciário exerça a sua função judicante. Na realidade, o Ministério Público participa do controle da Administração Pública na medida em que provoca o controle jurisdicional”.

No tocante à obrigatoriedade, Gustavo MIlaré Almeida (Poderes investigatórios do Ministério Público nas ações coletivas. São Paulo: Atlas, 2010) assevera o seguinte:

“Não obstante, impende ressaltar que as recomendações (assim como as audiências públicas) não são autoexecutórias ou coercitivas, não obrigando diretamente o destinatário ao cumprimento do seu conteúdo, mas tão somente a sua resposta, muito embora, como já mencionado, sirva de clara advertência sobre as consequências jurídicas que poderão advir do seu desatendimento”.

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IV – NÃO CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA RECOMENDAÇÃO

Sabemos que cabe mandado de segurança contra ato de autoridade que seja ilegal ou abusivo diante de direito líquido e certo.

Não cabe mandado de segurança contra recomendação emanada de membro do Parquet na órbita de suas atribuições funcionais.

A recomendação de que se fala não tem efeito vinculante. Não obriga ao destinatário do ato.

Se houver discordância a autoridade para que foi endereçada a recomendação deve se negar a tal conduta, noticiando ao órgão ministerial o fato.

As recomendações são carentes de execução compulsória.

A recomendação é um aconselhamento que não obriga ao seu cumprimento.

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IV – CONCLUSÕES

Entendo que é legítima a edição da portaria manifestada e aqui noticiada objetivando o bom cumprimento das tarefas ministeriais.

De outra parte, não há falar em mandado de segurança, pois não se trata de ato de autoridade sobre o qual tem cabimento o writ.

Ademais, é sabido que não cabe ao Parquet formular junto ao Judiciário políticas públicas.

Disse J. J. Gomes Canotilho (Direito Constitucional, 4ª ed., pg. 912, Portugal, Livraria Almedina) que os juízes não se podem transformar em conformadores sociais nem é possível, em termos democráticos processuais, obrigar jurisdicionalmente os órgãos políticos a cumprir um determinado programa de ação. 

Ele não pode se substituir à Administração. No máximo, poder-se-á falar em situações de implementação, quando formuladas não tenham sido implementadas pelo administrador.

Ademais, procura a recomendação, aqui noticiada, evitar situações em que é indevido o chamado litisconsórcio facultativo entre os ministérios públicos.

Quando determinada situação já está amparada por iniciativa do Ministério Público estadual, não faz sentido que o Ministério Público Federal apareça como litisconsorte ativo facultativo, pois a instituição apresenta unicidade e deve pautar-se pela racionalização dos serviços. Assim entendeu a 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça ao retirar o MPF de processo contra empresas de TV a cabo.

O ministro João Otávio de Noronha, relator do recurso, reconheceu que tanto o MPF quanto MP estadual têm a tarefa de zelar pelos interesses sociais e pela integridade da ordem consumerista. Entretanto, afirmou que não devem atuar em litisconsórcio em ação civil pública sem a demonstração de alguma razão específica que justifique a presença de ambos, até para evitar prejuízos ao processo.

“A formação desnecessária do litisconsórcio poderá, ao fim e ao cabo, comprometer os princípios informadores do instituto, implicando, por exemplo, maior demora do processo pela necessidade de intimação pessoal de cada membro do parquet, com prazo específico para manifestação”, afirmou o ministro.

Aquela matéria foi objeto de discussão no REsp 1.254.428.