Haverá uma prerrogativa de foro de gabinete parlamentar?

I – Rcl 25.537, AC 4.297 e Agr na Rcl 26.745

O plenário do STF decidiu, no dia 26 de junho de 2019, que o juízo da 10ª vara Federal do DF, usurpou competência do STF ao autorizar busca e apreensão nas dependências do Senado na operação Métis. Com a decisão, algumas provas obtidas na operação serão invalidadas.

A operação foi deflagrada em 2016 para apurar conduta de policiais legislativos suspeitos de ajudar senadores a obstruir investigações da Lava Jato. Na ocasião, foi autorizada pelo juiz busca e apreensão nas dependências do Senado. Na reclamação, alega-se que, devido à prerrogativa de foro dos parlamentares, somente o Supremo poderia autorizar a medida.

O ministro Edson Fachin proferiu o voto no sentido de que não é restrita ao Supremo Tribunal Federal a autorização de medidas nas dependências de Casas Legislativas, já que agentes públicos que não sejam parlamentares não têm restrição da inviolabilidade. Mas, no caso concreto, há indícios de atos envolvendo parlamentares com prerrogativa. Assim, para Fachin, o juízo de primeiro grau usurpou a competência do Supremo Tribunal Federal.

Por fim, o ministro não invalidou todas as provas obtidas, mas somente as que tivessem relação com pessoas com prerrogativa de foro.

Após, a discussão foi retomada quando então a maioria do colegiado acompanhou o relator: ministros Barroso, Rosa Weber, Luiz Fux, Cármen Lúcia.

Ao votar, o ministro Barroso destacou que só o fato de as diligências acontecerem nas dependências do Senado não atrai a competência do Supremo. “Não é o lugar que tem foro especial, é o investigado."Mas, no caso concreto, como assentou o relator, há indícios de que a atuação da Polícia Legislativa do Senado tenha se dado por determinação, ou por requerimento, de senador.

“Portanto, foram atos praticados, por determinação, delegação, ordem, de alguém que tinha este poder. De modo que, como a decisão final recaia sobre autoridade com foro por prerrogativa, acho que o juiz natural deveria ter sido um dos ministros do STF."

Quanto à validade das provas, para o ministro, a ausência de supervisão do Supremo só contamina as provas que dependiam de reserva de jurisdição, como por exemplo quebra de sigilo telefônico, como pontuou o ministro Fachin.

Ao votar, o ministro Moraes manifestou-se de modo diverso: para ele, se houver necessidade de busca e apreensão no interior de Casas Legislativas Federais, a autorização é de competência do Supremo.

O ministro observou que as Casas Legislativas têm uma “autoadministração” – e são elas que detêm a gestão dos materiais e documentos, computadores alvo nos gabinetes. E, nos gabinetes, quem detém é o próprio parlamentar. Assim, se houver necessidade de busca no interior das Casas Legislativas e nos gabinetes de parlamentar e no próprio apartamento funcional, quaisquer medidas são de competência do Supremo Tribunal Federal.

Nos casos concretos, o ferimento ao devido processo legal e ao princípio do juiz natural, disse Moraes, afastou do Congresso Nacional e dos parlamentares a garantia do devido processo legal. A consequência, destacou, é prevista no art. 5º da CF: previsão expressa de que são inadmissíveis no processo as provas obtidas por meios ilícitos. "Essas buscas e apreensões obtiveram provas em desrespeito ao princípio do juiz natural, em desrespeito ao devido processo legal."

Assim, o ministro Moraes votou por julgar procedente o pedido da Rcl 25.537, de relatoria de Fachin, mas ainda em maior abrangência: além de reconhecer a usurpação de competência, confirmando liminar de Fachin, votou por declarar a ilegalidade da ordem de busca e apreensão expedida pelo juízo da 10º vara Federal do DF por usurpação de competência da Corte, e, consequentemente, a ilicitude de todas as provas obtidas nas diligências, bem como a de todas que delas derivaram.

Na sequência, indeferiu o pedido ministerial da AC, porque teria anulado as provas.

O ministro chegou a votar na Rcl 26.745, negando provimento ao agravo e mantendo a decisão de ilegalidade da busca e apreensão expedida pelo juiz da 4ª vara Federal e do 2º juizado especial Federal criminal na seção Judiciária do Pará, também por usurpação de competência do Supremo e, consequentemente, manteve decretação de ilicitude das provas obtidas. O julgamento desta reclamação, por sua vez, foi suspenso.

O ministro foi acompanhado por Gilmar Mendes, Lewandowski e Dias Toffoli.

Vencidos, os ministros Marco Aurélio e Celso de Mello votaram por uma terceira opção: a improcedência da reclamação e, consequentemente, a declinação de competência da cautelar. No entendimento de ambos, os atos deferidos pelo juízo da 10ª vara Federal são lícitos, pois apenas se estivesse comprovada a participação de parlamentar Federal é que haveria a competência do STF para supervisionar as investigações.

Os pedidos em discussão se relacionam à Rcl 25.537, AC 4.297 e Agr na Rcl 26.745.

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II – A PRERROGATIVA DE FORO DEFINIDA PELO STF

Dentro desse entendimento, no dia 27 de julho, a Polícia Federal executou mandados de busca e apreensão no gabinete da deputada federal Rejane Dias (PT-PI). Desta vez, porém, houve uma autorização prévia da ministra Rosa Weber, do Supremo Tribunal Federal, para que a operação fosse realizada.

No caso de Rejane Dias, a operação também foi determinada por um juiz de primeira instância, mas com o devido “aval” da ministra Rosa Weber.

Consultada pelo juízo em razão do envolvimento da deputada nas investigações, a ministra teria entendido que a competência para análise do caso seria da primeira instância tendo em vista que os fatos sob apuração se deram antes do mandato da parlamentar, que foi secretária de Educação do Piauí entre 2015 e 2018.

A ministra Rosa Weber foi consultada sobre a competência do juiz de primeira instância para tocar a investigação contra a parlamentar, mas não foi provocada a opinar sobre o mandado de busca.

A Operação Topique investiga supostos desvios de recursos da Educação do Piauí por meio de pagamentos superfaturados em contratos de transporte escolar. A deputada Rejane Dias é primeira-dama do Estado e ex-secretária de Educação.

Há, portanto, nítida divergência entre as decisões tomadas pelo presidente do STF e aquelas anteriores e a posição da ministra Weber.

Observe-se o HC 100772/GO, rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22.11.2011, no qual se discutiu a matéria ainda quanto ao antigo FUNDEF, substituído pelo FUNDEB.

Em decisão unânime, a Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (STF) reafirmou jurisprudência da Corte no sentido de que cabe à Justiça Federal processar e julgar ações criminais que apurem supostos desvios de verbas da educação, mesmo que essas verbas não tenham aporte da União.

Os ministros concederam pedido de Habeas Corpus (HC 100772) para determinar a remessa de ação penal que apura malversação de recursos do Fundef entre 1998 e 2004, por ex-prefeito e ex-secretário do município de Nerópolis, em Goiás, para a 5ª Vara Federal da Seção Judiciária de Goiás. A ação estava tramitando na Justiça estadual.

O relator do habeas, ministro Gilmar Mendes, citou diversos precedentes da Suprema Corte no sentido de que a União tem interesse institucional em investigações criminais sobre desvios de verbas da educação. De acordo com esses precedentes, cabe ao Ministério Público Federal (MPF) apurar eventuais infrações penais cometidas na gestão das verbas educacionais, mesmo que elas não envolvam repasses de dinheiro federal, uma vez que a política de educação é nacional e há evidente interesse da União na correta aplicação dos recursos.

Foi decidido no QO da APN 937:

i) fixar a competência do STF para processar e julgar os membros do Congresso Nacional exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação, independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão;

ii) fixar a competência por prerrogativa de foro, prevista na CF, quanto aos demais cargos exclusivamente quanto aos crimes praticados após a diplomação ou a nomeação, quando for o caso, independentemente de sua relação ou não com a função pública em questão;

iii) serem inaplicáveis as regras constitucionais de prerrogativa de foro quanto aos crimes praticados anteriormente à diplomação ou nomeação, conforme o caso, hipótese em que os processos deverão ser remetidos ao juízo de 1ª instância competente, independentemente da fase em que se encontre;

iv) reconhecer a inconstitucionalidade de todas as normas previstas em constituições estaduais, bem como na lei orgânica do DF, que contemplem hipóteses de prerrogativa de foro não previstas expressamente na CF, vedada a invocação de simetria. Nestes casos, os processos deverão ser remetidos ao juízo de 1ª instância competente, independentemente da fase em que se encontram;

v) estabelecer, quando aplicável a competência por prerrogativa de foro, que a renúncia ou a cessação, por qualquer outro motivo da função pública que atraia a causa penal ao foro especial após o encerramento da fase do art. 10 da lei 8.038/90 com a determinação de vista às partes para alegações finais, não altera a competência para o julgamento da ação penal.

Mas essa construção deve ser combinada com outra que foi objeto das Rcl 25.537, AC 4.297 e Agr na Rcl 26.745,

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III – BUSCA E APREENSÃO EM GABINETE DE SENADOR E DE DEPUTADO FEDERAL

Nessa mesma linha de pensamento traçado nas reclamações comentadas anteriormente, o atual presidente do STF, ministro Dias Toffoli, suspendeu no dia 21 de julho do corrente ano, uma ordem de busca e apreensão no gabinete do senador José Serra (PSDB-SP), que havia sido determinada pela primeira instância da Justiça Eleitoral de São Paulo, consoante informou a Agência Brasil.

A Polícia Federal (PF) saiu às ruas, no dia 21/7, para cumprir quatro mandados de prisão temporária e 15 de busca e apreensão em endereços ligados a José Serra, e outras pessoas suspeitas de envolvimento em um esquema de doações ilegais de campanha.

A Polícia Legislativa, contudo, impediu, na manhã daquele dia 21, que a PF cumprisse o mandado de busca e apreensão no gabinete de Serra no Congresso Nacional. Em paralelo, a Mesa Diretora do Senado ingressou com uma reclamação no Supremo Tribunal Federal (STF) pedindo a suspensão da medida, que fora autorizada pelo juiz Marcelo Antônio Martins Vargas, da 1ª Zona Eleitoral de São Paulo.

Com a chancela do presidente do Senado, Davi Alcolumbre (DEM-SP), a Mesa Diretora argumentou no Supremo que, no caso de Serra, somente o STF poderia ter autorizado a busca e apreensão, uma vez que as investigações envolvem senador com prerrogativa de foro.

Será necessário esclarecer se a decisão do ministro Toffoli não criou um "foro privilegiado de local", ou seja, deixar explícito que as casas e locais de trabalho dos detentores de foro especial não estão necessariamente abrangidos pela prerrogativa.

Para tal, o caminho será o ajuizamento dos embargos de declaração, com o objetivo de suprir essa omissão.

A liminar do ministro Toffoli é preocupante, pois pode ser o primeiro passo para a ampliação da regra do foro especial aos gabinetes de parlamentares.

Necessário traçar a diferença entre prerrogativas e privilégios.

As prerrogativas não são privilégios.

São atributos do órgão ou do agente público, inerentes ao cargo ou à função que desempenha na estrutura da organização administrativa, como revelou Hely Lopes Meirelles (Justitia, 123:188, n. 17).

As prerrogativas dizem respeito ao cargo enquanto as garantias, por outro lado, são da pessoa, do órgão, do oficio, da instituição.

Afinal, como se tem das lições de Carlos Maximiliano (Hermenêutica e aplicação do direito), as normas de ordem pública têm aplicação restrita. Não cabe falar para o caso em analogia que se entende como procedimento pelo qual se atribui a um caso não-regulamentado a mesma disciplina que a um caso regulamentado semelhante.

A matéria, portanto, é polêmica.

Segundo o Estadão, no dia 28 de julho do corrente ano, a Câmara dos Deputados entrou com duas ações no Supremo Tribunal Federal (STF) contra as operações de busca nos gabinetes da deputada federal Rejane Dias (PT-PI) e do deputado Paulinho da Força (Solidariedade-SP), ocorridas neste mês. Na prática, a Câmara quer impedir que juízes da primeira instância sigam determinando operação de busca e apreensão em gabinetes do Congresso.

Ao contestar a operação contra Rejane Dias e Paulinho, a Câmara pede que seja firmado o entendimento de que cabe ao STF determinar medidas cautelares contra parlamentares que possam afetar ou restringir o exercício do mandato. A Câmara também quer que todo o material apreendido pela Polícia Federal na investigação dos parlamentares seja encaminhado ao Supremo.

“É comum o uso do gabinete parlamentar e da própria residência por parlamentares para a realização de reuniões com finalidade política. A busca e apreensão, desse modo, coloca em potencial perigo o pleno exercício do mandato, ainda que não implique em restrição direta à liberdade”, frisa a Câmara.

Na avaliação da Câmara, não se trata de reconhecer a prerrogativa do foro privilegiado em função do local (no caso, o gabinete da parlamentar), e sim a “garantia de pleno exercício do mandato popular”.

Para a Câmara, medidas cautelares contra parlamentares em questões penais somente podem ser determinadas pelo Supremo Tribunal Federal, devendo depois serem analisadas pela respectiva Casa do parlamentar.

“Cautelares voltadas ao afastamento do cargo, à proibição de acesso a determinados lugares, ao recolhimento noturno, à entrega do passaporte ou ao acesso a documentos e dados potencialmente relacionados ao exercício do mandato, embora constituam medidas diversas da prisão, são capazes de alterar quóruns de deliberações, diminuir a representatividade de partidos no Congresso, modificar forças políticas, reduzir a representação de um estado da Federação e afetar a independência e a autonomia do Poder Legislativo. Igualmente, tais medidas afetam o desempenho da atividade parlamentar”, afirma a Casa.

As medidas cautelares são medidas instrumentais, tomadas em razão do processo. Sua principal característica é a acessoriedade, enquanto instrumentais visando a proteção do processo principal.

Em sendo assim, quem julga tem a competência para essas medidas.

Tal é o caso da busca e apreensão:

Permite-se a apreensão de coisas achadas que guardem algum interesse para a produção da prova e ainda as coisas obtidas por meios criminosos, que são as coisas apreendidas não somente para servir de prova, mas ainda para resguardo da indenização da vítima ou confisco pelo Estado. Conceitua-se busca como sendo o ato de procedimento persecutivo penal, restritivo ao direito individual (inviolabilidade do domicílio, vida privada, domicílio e da integridade física ou moral), consistente em procura, que pode ostentar-se na revista ou no varejamento, consoante a hipótese da pessoa (vítima de crime, suspeito, indiciado, acusado, condenado, testemunha e perito), semoventes, coisas (objetos, papéis e documentos), bem como de vestígios (rastros, sinais e pistas) da infração. Por sua vez, apreensão é medida assecuratória que toma algo de alguém ou de algum lugar, com a finalidade de produzir prova ou preservar direitos. Sua bi-instrumentalidade é evidente. Se o processo de conhecimento é um instrumento, a providência cautelar é bi-instrumental, por proteger esse instrumento.

Há, portanto, uma evidente extrapolação no entendimento da Câmara dos Deputados com relação a essas medidas, que devem ser tomadas para a guarda do processo e não dos interesses dos parlamentares investigados.

Desconhece o pedido efetuado pela Câmara dos Deputados, em defesa dos parlamentares, os pressupostos da tutela de urgência cautelar, ora em discussão:

a) Urgência;

b) Preventividade;

c) Sumariedade formal;

d) Sumariedade material;

e) Temporariedade e provisoriedade;

f) Inexistência de coisa julgada material;

g) Fungibilidade;

h) Instrumentalidade;

i) Referibilidade.

Ademais, afigura-se de frontal agressão ao princípio da independência dos poderes permitir que decisões do Poder Judiciário fiquem à reboque de homologação por parte do Poder Legislativo.

Afronta-se o artigo 2º da Constituição que determina que são poderes , independentes e harmônicos entre si, o Legislativo, o Executivo e o Judiciário.

A independência a que se refere esse artigo 2º delineia-se pela investidura e permanência das pessoas num dos órgãos de governo, às quais se exercem as atribuições que lhes foram conferidas, atuando num raio de competência próprio, sem a ingerência de outros órgãos com total liberdade, organizando serviços e tomando decisões livremente, sem qualquer interferência alheia, mas permitindo a colaboração quando a necessidade o exigir, como lembrou Uadi Lammêgo Bulos (Constituição federal anotada, 6ª edição, pág. 90) .

Afronta-se o artigo 5º, inciso XXXV da Constituição uma vez que se condiciona o exercício da atividade de julgar, inerente ao Judiciário, à decisão posterior do Legislativo, criando grave precedente seja nas assembleias estaduais, como nas câmaras municipais.

Ora, se os fatos ocorreram sem que houvesse causalidade entre o mandato, seja de senador ou deputado federal, mesmo que esses documentos estejam no gabinete do parlamentar, será caso de permitir ao juízo de primeiro grau a competência com relação a essas medidas cautelares.