Condução de veículo em via terrestre, de aeronave ou de embarcação embriagado: lacuna legislativa criminal

Resumo: Pilotar aeronave de passageiros, após o consumo de bebida alcoólica, para ser crime, dependerá da comprovação da embriaguez e, dependendo da situação, no máximo constituirá contravenção criminal, afrontando o princípio da proporcionalidade. O mesmo acontecerá em relação à pilotagem de embarcação. Pior ainda é conduzir embarcação sob o efeito de psicotrópicos ilícitos, o que afasta a incidência dos rigores da Lei n. 11.343, de 23.8.2006. Corrigiremos nossa posição manifestada em livro e evidenciaremos a lacuna legislativa mantida sobre a matéria.

Palavras-chave: Pilotagem de veículo terrestre. Embarcação. Aeronave. Lacuna legislativa.

Sumário: 1. Introdução. 2. Preceitos legislativos. 2. Preceitos legislativos sobre a matéria. 2.1 Código Penal. 2.2 Lei das Contravenções Penais. 2.3 Código Brasileiro de Trânsito. 2.4 Lei de combate a psicotrópicos: Lei n. 11.343/2006.3. Princípios da proporcionalidade e republicano de governo. 4. Conclusão. Referências.

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1. Introdução

O presente estudo terá por objeto o art. 39 da Lei n. 11.343, de 23.8.2006, em face de preceitos normativos anteriores, em uma análise bibliográfica a fim elucidar a existência de lacuna legislativa jurídico-criminal que torna irracional o sistema normativo pátrio, acerca da condução de veículos automotores em vias terrestres, de embarcações e de aeronaves.

Inicialmente, transcreveremos os preceitos legais e faremos rápidos comentários e, de forma sucinta, concluiremos, com a única hipótese desenvolvida, a de que há lacuna legislativa sobre a matéria e que toda solução que buscarmos indicará a violação da necessária proporcionalidade.

Nosso método de estudo será o qualitativo, por meio de pesquisa bibliográfica, sem desprezar artigos e livros constantes da rede mundial de computadores, bem como precedentes de tribunais. Ao final, verificaremos se a nossa abordagem monográfica permitirá demonstrar a única hipótese eleita, que é a da existência de lacuna legislativa que torna desproporcional o tratamento dos delitos de condução de veículos em vias terrestres, de aeronaves e de embarcações.

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2. Preceitos legislativos sobre a matéria

Discorreremos de dispositivos legislativos existentes desde a vigência do Código Penal vigente, procurando demonstrar a grande incoerência vigente sobre a matéria.

2.1 Código Penal

Estabeleceremos, como termo inicial para o nosso exame, o Código Penal, Decreto-lei n. 2.848, de 7.12.1940, o qual, no Título VIII da Parte Especial (Dos crimes contra a incolumidade pública), traz no Capítulo II (Dos crimes contra a segurança dos meios de comunicação e transporte e outros serviços públicos):

Perigo de desastre ferroviário

Art. 260 - Impedir ou perturbar serviço de estrada de ferro:

I - destruindo, danificando ou desarranjando, total ou parcialmente, linha férrea, material rodante ou de tração, obra-de-arte ou instalação;

II - colocando obstáculo na linha;

III - transmitindo falso aviso acerca do movimento dos veículos ou interrompendo ou embaraçando o funcionamento de telégrafo, telefone ou radiotelegrafia;

IV - praticando outro ato de que possa resultar desastre:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos, e multa.

Desastre ferroviário

§ 1º - Se do fato resulta desastre:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos e multa.

§ 2º - No caso de culpa, ocorrendo desastre:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.

§ 3º - Para os efeitos deste artigo, entende-se por estrada de ferro qualquer via de comunicação em que circulem veículos de tração mecânica, em trilhos ou por meio de cabo aéreo.

Atentado contra a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo

Art. 261 - Expor a perigo embarcação ou aeronave, própria ou alheia, ou praticar qualquer ato tendente a impedir ou dificultar navegação marítima, fluvial ou aérea:

Pena - reclusão, de dois a cinco anos.

Sinistro em transporte marítimo, fluvial ou aéreo

§ 1º - Se do fato resulta naufrágio, submersão ou encalhe de embarcação ou a queda ou destruição de aeronave:

Pena - reclusão, de quatro a doze anos.

Prática do crime com o fim de lucro

§ 2º - Aplica-se, também, a pena de multa, se o agente pratica o crime com intuito de obter vantagem econômica, para si ou para outrem.

Modalidade culposa

§ 3º - No caso de culpa, se ocorre o sinistro:

Pena - detenção, de seis meses a dois anos.[1]

Atentado contra a segurança de outro meio de transporte

Art. 262 - Expor a perigo outro meio de transporte público, impedir-lhe ou dificultar-lhe o funcionamento:

Pena - detenção, de um a dois anos.

§ 1º - Se do fato resulta desastre, a pena é de reclusão, de dois a cinco anos.

§ 2º - No caso de culpa, se ocorre desastre:

Pena - detenção, de três meses a um ano.

Forma qualificada

Art. 263 - Se de qualquer dos crimes previstos nos arts. 260 a 262, no caso de desastre ou sinistro, resulta lesão corporal ou morte, aplica-se o disposto no art. 258.

Os crimes são vagos, uma vez que tem como sujeitos passivos entes despidos de personalidade jurídica. São crimes de perigo em que eventuais danos provocarão a incidência dos rigores do art. 258 do Código Penal, que dispõe:

Formas qualificadas de crime de perigo comum

Art. 258 - Se do crime doloso de perigo comum resulta lesão corporal de natureza grave, a pena privativa de liberdade é aumentada de metade; se resulta morte, é aplicada em dobro. No caso de culpa, se do fato resulta lesão corporal, a pena aumenta-se de metade; se resulta morte, aplica-se a pena cominada ao homicídio culposo, aumentada de um terço.

Crimes de perigo comum são crimes que atingem sujeitos indeterminados, estando previstos a partir do art. 250 do Código Penal. Caso o dolo de perigo seja a uma vítima ou diversas vítimas determinadas, haverá crime de perigo individual, arts. 130 e seguintes do Código Penal. Isso faz com que se conclua que se o perigo é comum, um único dolo de perigo coletivo, resultar em várias vítimas de dano (preterdolo), a majorante só incidirá uma vez e haverá crime único. É uníssona a doutrina nesse sentido:

Assim, havendo lei penal (art. 258) expressa previsão da genérica qualificação dos crimes de perigo comum em decorrência de lesões pessoais ou de morte, não há como considerar separadamente tais resultados para admiti-los como figuras autônomas, ao lado do crime de perigo que as ensejou.[2][3]

Contudo, como o legislador brasileiro somente qualifica o crime de perigo coletivo doloso, quando houver morte ou lesão corporal grave, sobrevindo lesão leve, será inevitável admitir o concurso de crimes: o de perigo comum e o do art. 129, § 6º do Código Penal.[4]

Embora a posição constante deste último parágrafo transcrito encontre apoio na lição de Nelson Hungria,[5] merece críticas porque o dano negligente de natureza leve no crime doloso de perigo comum deverá ser considerado post factum impunível. Sequer poderá ser considerado exaurimento punível, uma vez que não desejado ou esperado. Ademais, a lesão corporal (CP, art. 129) é crime de dano individual, não podendo ser confundida com o crime de perigo comum. Não consigo entender como o crime de perigo comum se transforma em crime de dano individual.

Se do incêndio doloso resultarem 200 lesões leves, existirão 2 penas em concurso formal ideal (Código Penal, art. 70, caput, 1ª parte)?

A resposta deverá ser negativa. Não é porque o maior comentarista da Parte Especial do Código Penal, do Século XX, disse algo que essa afirmação não poderá ser contestada. A evolução é necessária, sendo que é oportuno ir além quanto ao que comentei.

Nelson Hungria cria um exemplo,[6] que é citado por André Estevam para explicar o incêndio majorado pelo resultado tentado, sendo oportuna a lição deste último:

Muito embora as infrações preterdolosas não admitam tentativa, há exceções, notadamente quando a conduta dolosa inicial não chegou a se consumar: pense-se na pessoa que, residindo no andar de cima de um sobrado, surpreenda alguém prestes a incendiar o andar térreo e, apavorado, pule a janela e quebre as pernas, chamando a atenção de terceiros que, cientes, interrompem o processo executivo e extinguem as chamas, sem que estas tomassem corpo suficiente para caracterizar o incêndio. Houve tentativa do crime do art. 250, circunstanciado pela lesão grave (art. 258).[7]

Veja-se que o resultado preterdoloso houve. É diferente do exemplo criticado por Magalhães Noronha, no qual, havendo o resultado morte negligente, em violência doméstica contra a convivente, o agente provoca a morte da vítima por problemas cardíacos preexistentes. Mas, a 3ª Câmara do TJSP entendeu ser o caso de lesão corporal seguida de morte tentada. Com ele, afirmarmos, o art. 129, § 3º do Código Penal, não admite a forma tentada.[8]

Com esses rápidos comentários aos crimes de perigo comum, visando a esclarecer, en passant, o que tínhamos inicialmente, passo à inovação legislativa. Com certeza, não nos aproximamos do esgotamento da matéria sem nos preocuparmos com isso, porque o seu objeto é demonstrar a incoerência legislativa que se consolidou.

2.2 Lei das Contravenções Penais

Todos os crimes do Código Penal, relativos aos artigos transcritos eram de perigo concreto. Mas, falávamos de crimes. Mais ainda, ressalte-se que o Código Penal é regra geral, comportando, à época, uma lei para infrações criminais menores, as contravenções.

O Decreto-lei n. 3.688, de 3.10.1941 (Lei das Contravenções Penais) instituiu as contravenções penais, dispondo:

Art. 34. Dirigir veículos na via pública, ou embarcações em águas públicas, pondo em perigo a segurança alheia:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de trezentos mil réis a dois contos de réis.

Ainda se manteve um certo perigo concreto ao exigir “pondo em perigo a segurança alheia”. Afirma-se que não houve derrogação do art. 34, transcrito, pela Lei n. 9.503, de 23.9.1997, tendo havido apenas a redução do seu espectro abrangência porque algumas figuras típicas do referido dispositivo se transformaram em crimes.

Antes das Leis n. 9.503/1997, era o que tínhamos. Assim, pilotar aeronave embriagado, por si só, não poderia constituir qualquer crime do Código Penal. Mais ainda: a contravenção de dirigir veículo automotor em via terrestre, ou pilotar embarcação exigia algo mais: um perigo indeterminado, mas concreto.[9] Quanto à condução de embarcação, também não seria necessário o perigo concreto, mas determinado.

2.3 Código Brasileiro de Trânsito[10]

Surgiu a Lei n. 9.503/1997 (segundo a sua ementa Institui o Código de Trânsito Brasileiro), já passou por diversas alterações, estando com a seguinte redação:

Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1^o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2^o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova.

§ 3^o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo

§ 4º Poderá ser empregado qualquer aparelho homologado pelo Instituto Nacional de Metrologia, Qualidade e Tecnologia - INMETRO - para se determinar o previsto no caput.

A condução de veículo automotor em trânsito terrestre, mediante perigo abstrato, decorrente da embriaguez por psicotrópico lícito ou ilícito, gera uma de prisão de 6 meses a 3 anos, sem prejuízo da suspensão do direito de dirigir veículo. O perigo concreto poderá induzir ao crime do art. 261 do Código Penal, com pena de 2 a 5 anos.

2.4 Lei de combate a psicotrópicos: Lei n. 11.343/2006

Observe-se quanta incoerência há ao se verificar a embriaguez por psicotrópico ilícito de condutor de avião ou de embarcação de passageiros, in verbis:

Art. 39. Conduzir embarcação ou aeronave após o consumo de drogas, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem:

Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 3 (três) anos, além da apreensão do veículo, cassação da habilitação respectiva ou proibição de obtê-la, pelo mesmo prazo da pena privativa de liberdade aplicada, e pagamento de 200 (duzentos) a 400 (quatrocentos) dias-multa.

Parágrafo único. As penas de prisão e multa, aplicadas cumulativamente com as demais, serão de 4 (quatro) a 6 (seis) anos e de 400 (quatrocentos) a 600 (seiscentos) dias-multa, se o veículo referido no caput deste artigo for de transporte coletivo de passageiros.

Comentando o dispositivo transcrito, sustentei:

Depois do advento da Lei n. 9.503/1997 e antes da Lei n. 11.343/2006, havia uma situação de incoerência, haja vista que dirigir veículo automotor embriagado constituía crime, com pena de 6 meses a 3 anos, enquanto a condução de embarcação, nas mesmas condições, por maior que ela fosse, constituía contravenção, com prisão de 15 dias a 3 meses (DL n. 3.688, de 3.10.1941, art. 34). No tocante ao piloto de aeronave embriagado, sem risco concreto, a conduta era atípica.[11]

Tomando por base o art. 1º, parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, até mesmo a embriaguez por droga lícita parece ser suficiente para caracterização do crime do seu art. 39. No entanto, embora eu tenha feito afirmação nesse sentido,[12] estou desenvolvendo o presente artigo para atualizar e corrigir a posição anterior.

Para caracterização do crime do art. 306 da Lei n. 9.503/1997 não interessa se a embriaguez é decorrente de droga lícita ou ilícita. No entanto, só poderá caracterizar crime da Lei n. 11.343/2006, a substância que estiver catalogada como entorpecentes ou psicotrópicas na Portaria SVS/MS n. 344, de 12.5.1998.[13]

Diversamente dos demais delitos, o bem juridicamente protegido não é a saúde pública, mas a incolumidade pública.[14] Em sentido contrário, afirma-se que o bem jurídico imediato é a saúde pública e mediato é a saúde individual das pessoas.[15] Todavia, preferimos a primeira posição porque o “art. 39 tipifica uma conduta que nada tem a ver com o tráfico de drogas e afins, mas com a segurança de transporte marítimo, fluvial ou aéreo e a incolumidade das pessoas”.[16]

Na ocasião da publicação do meu livro, eu buscava dar coerência ao sistema normativo pátrio. Mas, devo recuar porque sou garantista e como tal sou defensor da legalidade estrita.[17] Com efeito, não incumbe ao intérprete preencher lacunas da lei, criando rigores jurídico-criminais.

O fato é que persiste a lacuna legislativa ou, no mínimo, a falta de racionalidade do sistema normativo pátrio, eis que o art. 39 em comento não alcança plenamente o necessário porque não atinge o álcool.[18] Nesse sentido:

Mas como o referido art. 306 não é aplicável às embarcações e aeronaves, vez que o Código de Trânsito só incide sobre o trânsito nas vias terrestres (art. 1º[19]), o legislador aproveitou a oportunidade para suprimir a omissão.

Mas assim procedeu sem muito êxito, visto que a expressão drogas só pode ser entendida como droga ilícita, nos termos do art. 1º, parágrafo único, da Lei: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.[20]

Andrey de Mendonça e Paulo Roberto de Carvalho, supondo que a Lei n. 11.343/2006 veio a superar a incoerência anterior, até porque a pena é a mesma do art. 306 do CTB, afirmam:

Veja, portanto, que entre 1997 a 2006 havia uma incongruência legislativa, pois, neste ínterim, quem dirigisse veículo automotor sob a influência de substância entorpecente, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem, responderia pelo delito previsto no art. 306 do CTB (pena de seis meses a três anos de detenção), enquanto quem  dirigisse embarcação ou aeronave nas mesmas condições (sob influência de substância entorpecente, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem), responderia por mera contravenção, apenada com no máximo três meses de prisão simples.[21]

Conforme demonstramos, a incoerência e a lacuna legislativa se mantém, uma vez que a condução de veículo sob o efeito de álcool será crime, enquanto que a condução de embarcação sob o efeito será contravenção e de aeronave será atípica. Pilotar aeronave sob o efeito de álcool, por si só, não poderá caracterizar contravenção porque o art. 34 da LCP não a alcança e o art. 35 trata de conduta diversa, in verbis:

Art. 35. Entregar-se na prática da aviação, a acrobacias ou a voos baixos, fora da zona em que a lei o permite, ou fazer descer a aeronave fora dos lugares destinados a esse fim:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses, ou multa, de quinhentos mil réis a cinco contos de réis.

O exposto evidencia que a nossa preocupação em corrigir o erro da minha posição doutrinária de então, tem relevância e se apresenta necessária e oportuna.

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3. Princípios republicado de governo e da proporcionalidade

Na Argentina, o chamado princípio republicano de governo tem grande prestígio doutrinário, pois pode ser inferido do art. 1º da Constituição da Nação Argentina (CNA) e impõe moderação, proporcionalidade nas medidas coercitivas a serem adotadas pelo Estado e que possam atingir a população. Sobre esse princípio, em minha tese de doutoramento, sustentei:

Na linha de linguagem utilizada nesta tese, é mais um critério norteador do Direito, assim como o chamado princípio da proporcionalidade. Tais critérios foram reunidos em um único item por haver semelhanças entre eles, a partir da pequena referência a eles na literatura especializada em processo penal.[22]

Zaffaroni trata o princípio republicano de governo como parâmetro para limitar o poder punitivo do Estado.[23] Não pode ser racional o descompasso existente, visto que a condução de veículo automotor sob o efeito de psicotrópico lícito terá a mesma pena do crime de pilotar aeronave ou embarcação, estando embriagado por droga ilícita.

No que se refere à matéria jurídico-penal, o princípio republicano de governo é mencionado, normalmente, em conexão com o direito material, e assim se afirma:

Da mesma forma, os princípios da proporcionalidade, ultima ratio, proibição do excesso e da racionalidade, derivados necessários do princípio republicano que emerge do art. 1º da Carta Magna, juntamente com o princípio da lesividade, dão origem ao princípio da insignificância como instrumento jurídico para sua efetiva proteção.[24]

O princípio republicano de governo é inferido do art. 1º do CNA, que dispõe: “A Nação Argentina adota para seu governo a forma representativa, republicana, federal, nos termos desta Constituição”. Além disso, o mesmo princípio pode ser extraído do CFB, uma vez que afirma:

Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

I - a soberania;

II - a cidadania;

III - a dignidade da pessoa humana;

IV - os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa;-

V - o pluralismo político.

Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.

Diz-se que o princípio republicano de governo é um conceito de muitos significados, derivado da ideia de que todas as pessoas da cidade são iguais, que os agentes políticos e todos os demais agentes públicos têm responsabilidades e que a ação do Estado será racional (proporcional). Não se olvide que Zaffaroni et al. vinculam o princípio da proporcionalidade ao princípio republicano.[25]

Por outro lado, o denominado princípio da proporcionalidade, em nossa opinião, tem outras denominações, tendo-as exposto anteriormente:

Essa regra é a que tem mais nomes, sendo chamada por alguns autores de princípio da proporcionalidade, por outros de princípio da razoabilidade. Ainda há quem diga que é o princípio da racionalidade e, por fim, quem o chame de princípio da proibição do excesso. Por Zaffaroni é denominado de princípio da racionalidade, o que, segundo o autor, requer certo vínculo equitativo entre o crime e sua consequência jurídica.[26] De fato, mesmo para os adeptos de teorias absolutas, para quem a pena é concebida apenas em seu aspecto retributivo, a expressão máxima da justiça reside na lei da retaliação, ou seja, "olho por olho, dente por dente".

Há quem prefira falar do princípio da proporcionalidade, que não deve ser considerado apenas no momento da liminar ou da aplicação da sentença, se estende até o momento de sua execução.[27] Outros preferem falar do princípio da razoabilidade, mas há quem queira distinguir a razoabilidade da racionalidade. Belmiro Pedro Welter, partindo de premissas erradas, cita Lênio Luiz Streck em um artigo com uma frase que leva a crer que têm significados diversos.[28] O fato é que os juristas, como base de seus discursos que pretendem violar as leis, inventam princípios e a partir desses princípios ditam más decisões ou constroem teses absurdas, mas lhes dão aparência de adaptação ao que se propõe.[29]

Digo que a proporcionalidade constitui uma proibição de excesso, até porque Canotilho informa que esse é o princípio da proporcionalidade em sentido amplo. E, citando Alexy, Fábio Henrique F. Garcia afirma:

A aplicação da proporcionalidade, segundo Alexy (2008, nota 84), compreende uma estrutura racional bem definida, por meio da observância de três regras que devem estruturar a fala do operador. São eles: adequação, necessidade e proporcionalidade em sentido estrito.[30]

Novamente se retorna à ideia da existência de um conceito de plurissignificação, o que mostra a proximidade da proporcionalidade com o princípio republicano, aquele dele resultante.

Sobre o princípio da proporcionalidade, Paulo Bonavides ensina:

Mas é na qualidade de princípio constitucional ou princípio geral de direito, capaz de proteger o cidadão e toda a sociedade da vontade do poder, que é necessário reconhecê-lo já implícito e, portanto, positivo no nosso direito constitucional.

Assim, como já demonstramos, princípio geral de direito, o princípio da proporcionalidade não sofre prejuízo sem prejuízo irreparável à natureza e integridade do sistema constitucional.

A lesão ao princípio é sem dúvida a mais grave das inconstitucionalidades, porque sem princípio não há ordem constitucional e sem ordem constitucional não há garantia das liberdades cujo exercício só é possível fora do âmbito da discrição e dos poderes absolutos.

Quem atropela um princípio constitucional, de grau hierárquico superior, viola o fundamento de todo o ordenamento jurídico. A construção desta, com base na vontade constituinte legítima, consagra o uso consensual de uma competência soberana de primeiro grau.[31]

Em relação ao processo penal, a lição de Alexy é importante para esclarecer que o processo penal só se justificará se for movido por um procedimento adequado e se for comprovada a necessidade de ação, com eficácia dos atos processuais proporcionais ao crime a ser verificado no processo.

Falcone Garcia mantém:

Razoabilidade é um termo com múltiplos sentidos, dentro dos quais Ávila (2004, p. 103) destaca três, mais diretamente relacionados ao discurso da hermenêutica jurídica:

Em primeiro lugar, a razoabilidade é usada como uma diretriz que requer a relação das normas gerais com as individualidades do caso concreto, ou mostrando de que perspectiva a norma deve ser aplicada, ou indicando em quais hipóteses o caso individual, em virtude de suas especificidades, parte para se encaixar na regra geral. Segundo, a razoabilidade é utilizada como diretriz que exige um vínculo das normas jurídicas com o mundo a que se referem, seja por reivindicar a existência de um suporte empírico e adequado para qualquer ato jurídico, seja por exigir uma relação congruente entre a medida adotada e o fim que ela pretende alcançar. Terceiro, a razoabilidade é usada como uma diretriz que requer a relação de equivalência entre duas grandezas.

Ávila tenta, por meio dessas digressões, estabelecer a diferença fundamental entre razoabilidade e proporcionalidade, observando que esta se refere a uma relação meio-fim, caracterizada por uma perspectiva de causalidade (tal meio seria adequado e necessário para atingir esse fim? Em outras palavras, tal fim seria consequência da adoção de tal meio?) Enquanto na razoabilidade a relação a ser analisada é de critério-medida: “uma qualidade não conduz à medida, mas é um critério intrínseco a ela (Ávila , 2004, p. 111)".[32]

Por mais que você queira apresentar distinções, vejo proporcionalidade e razoabilidade no mesmo plano da racionalidade, usando todas elas como critérios diretivos contundentes do Direito.

Se dissermos, em relação ao princípio da racionalidade, que ele exigirá que o Direito seja fruto de uma elaboração racional, isto é, de natureza científica, sendo suas expressões normativas dotadas de uma estrutura racional, como lei, ordenamento e decisão, poderemos encontrar a distinção entre racionalidade e razoabilidade. No entanto, essa não é a nossa posição, cabendo afirmar:

Existe um princípio geral de racionalidade que deriva da Constituição ou do princípio republicano, que exige certo vínculo institucional entre o crime e sua consequência jurídica, mas esse princípio também está intimamente ligado ao princípio da humanidade...[33]

O exposto leva a entender o princípio republicano de governo como o princípio norteador de outros, sendo que, diante da impossibilidade de “demonstrar a racionalidade da pena, os órgãos judiciais devem, pelo menos, demonstrar que o custo em direitos de suspensão do conflito se mantém uma proporcionalidade mínima com o grau da lesão que causou”. É em função de tudo isso que entendo fundamental ter em vista que os Juízes deixarem de aplicar, às vezes, leis violadoras da proporcionalidade será respeitar direitos fundamentais.

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3. CONCLUSÃO

Desde o início, definimos o objeto central do presente estudo, a saber: art. 39 da Lei n. 11.343/2006, bem como o método bibliográfico, em uma pesquisa qualitativa, a fim elucidar a irracionalidade do sistema normativo pátrio acerca da condução de veículos em vias terrestres, de embarcações e de aeronaves.

Discorremos de dispositivos legislativos existentes, passando pelos crimes de perigo comum do código penal. A análise foi sucinta, haja vista que o ponto central era apenas evidenciar, dentro do sistema normativo, todas as possibilidades de tratamos como crimes ou contravenções, a condução de veículos, embarcações e aeronaves.

Tratamos do resultado no crime de perigo comum, abordando o art. 258 do Código Penal, enfrentando, inclusive, da tentativa do crime de perigo comum majorado pelo resultado lesão grave ou morte.

Do Código Penal passamos à Lei das Contravenções Penais, discorrendo rapidamente sobre o seu art. 34, que pode alcançar o motorista em via pública e o piloto de embarcação que causar perigo determinado de dano por estar embriagado.

Então, passamos à Lei n. 9.503/1997, transcrevendo o seu art. 306 e fazendo brevíssimos comentários para evidenciar a desproporção do sistema normativo, antes do advento da Lei n. 11.343/2006. Daí termos passado diretamente ao estudo desta última lei, transcrevendo o seu art. 39.

Apresentamos o nosso equívoco doutrinário ao sugerir que a embriaguez por psicotrópico lícito seria suficiente para caracterizar o crime do art. 39 da Lei 11.343/2006. Tínhamos boa intenção ao fazer a proposta. Mas, estávamos certos de que a nossa posição não poderia prosperar. Pois, para caracterização do crime de qualquer dos crimes da Lei n. 11.343/2006, a embriaguez deverá estar catalogada como entorpecente ou psicotrópica na Portaria SVS/MS n. 344/1998.

Afirmamos que o bem juridicamente protegido é a incolumidade pública. Também, que não incumbe ao intérprete preencher lacunas da lei, criando rigores jurídico-criminais. Daí persistir a lacuna legislativa violadora da necessária racionalidade do sistema normativo pátrio.

Demonstramos que a incoerência e a lacuna legislativa se mantém, uma vez que a condução de veículo sob o efeito de álcool será crime, enquanto que a condução de embarcação sob o mesmo efeito será contravenção e de aeronave será atípica.

Discorremos sobre os princípios republicano de governo e da proporcionalidade. Dissemos o significado de cada um deles, inclusive fazendo a relação entre eles, a fim de demonstrar ser grave a violação ao princípio da formalidade, bem como a importância do princípio repúblicado para o Direito Criminal em um Estado Democrático.

Temos uma situação de inconstitucionalidade, em face da violação do princípio da proporcionalidade, sendo essencial a iniciativa legislativa para corrigir a situação. Todavia, não se entenda que estamos propondo novas leis cvriminais mais severas, apenas desejamos tratamentos mais racionais às hipóteses de condutação de veículos em vias terrestres, de embarcações e aeronaves.

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Referências

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Notas

[1] Há um triste caso, concretizado em 29.9.2006, em que um Boeing 737, partiu de Manaus-AM para o Rio de Janeiro-RJ, com Escala em Brasília-DF, com 148 passageiros e 6 tripulantes, colidindo com um Embraer Legacy 600. Todos ocupantes do Boeing morreram e todos do Legacy 600 sobreviveram. Pilotos e Controladores de Voo foram condenados pelo crime do art. 261, § 3º, combinado com os arts. 263 e 258, todos do Código Penal. A condenação dos pilotos pode ser assim referenciada: BRASIL. TRF1. 3ª Turma. Relator Mário César Ribeiro, em 26.5.2015. Disponível em: <http://arquivo.trf1.jus.br/AGText/2011/0000300/00003846720114013603_ 3.doc>. Acesso em: 27.6.2020, às 18h56.

[2] Essa posição é transcrita por: CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal: parte especial. 12. ed. Salvador: JusPodivm, 2020. p. 676.

[3] Há precedente no sentido ocorrer de concurso formal: Conf. MIRABETE, Júlio Fabbrini; FABBRINI, Renato Nascimento. Manual de direito penal: parte especial. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2013. v. 3, p. 61

[4] BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte especial. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 4, p. 196.

[5] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao código penal. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1959. v. IX, p. 32.

[6] Ibidem. p. 33.

[7] ESTEVAM, André. Direito penal: parte especial. 4. ed. São Paulo: Saraiva, 2016. v. 3, p. 211.

[8] NORONHA, Edgard Magalhães. Direito penal: Dos crimes contra a pessoa. Dos crimes contra o patrimônio. 22. ed. São Paulo: Saraiva, 1987. v. 2, p. 73-75.

[9] FRANCO, Alberto Silva; STOCO, Rui (Coord.). Leis penais especiais e sua interpretação. 6. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. v. 2, p. 229.

[10] A Lei n. 9.503, de 23.9.1997, se autointitula “Código de Trânsito Brasileiro”. No entanto, sabemos que o código é brasileiro. Já, o trânsito em veículos automotores em visas terrestres é cosmopolita.

[11] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Comentários à lei antidrogas: Lei n. 11.343, de 23.8.2006. São Paulo: Atlas, 2007. p. 97.

[12] Ibidem.

[13] Disponível em: <https://bvsms.saude.gov.br/bvs/saudelegis/svs/1998/prt0344_12_05_ 1998_rep.html>. Acesso em: 10.8.2020, às 14h06.

[14] SILVA, César Dario Mariano da. Lei de drogas comentada. São Paulo: Atlas, 2011. p. 96.

[15] CUNHA, Rogério Sanches. Arts. 31 a 40. In GOMES, Luiz Flávio (Coord.). Nova lei de drogas comentada: Lei n. 11.343, de 23.8.2006: artigo por artigo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006. p. 180.

[16] BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Comentários críticos à lei de drogas. 3. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010. p. 133.

[17] Sobre o garantismo e a legalidade estrita, leia-se: FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão: teoria do garantismo penal. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002.

[18] GRECO FILHO, Vicente; RASSI, João Daniel. Lei de drogas anotada: Lei n. 11.343/2006. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 130.

[19] Lei n. 9.503/1997: “Art. 1º O trânsito de qualquer natureza nas vias terrestres do território nacional, abertas à circulação, rege-se por este Código.”.

[20] BIZZOTTO, Alexandre; RODRIGUES, Andreia de Brito; QUEIROZ, Paulo. Comentários... Op. cit. p. 133.

[21] MENDONÇA, Andrey Borges de; CARVALHO, Paulo Roberto Galvão de. Lei de drogas: Lei 11.343, de 23 de agosto de 2006: comentada artigo por artigo. São Paulo: Método, 2007. p. 127.

[22] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Análise do funcionalismo e do garantismo na proteção de direitos fundamentais no processo criminal. Lomas de Zamora: UNLZ, 2015. Orientador Ricardo Kohler. p. 119.

[23] ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1, p. 193-249: Tratando dos “Limites derivados da função política” (Cap. IV), os autores enfrentam o princípio da legalidade e, após discutir os “Princípios limitadores que excluem violações ou disfuncionalidades grosseiras com os direitos humanos” – princípios da lesividade, da proporcionalidade mínima, da intranscendência (transcendência mínima), da humanidade, da proibição da dupla punição e da boa-fé pro homine – eles afirmam que todos eles remetem, em última instância, ao princípio republicano. Então, o estudo prossegue com os “Princípios limitadores da criminalização que emergem diretamente do Estado de direito”, a saber: da superioridade ética do Estado, do saneamento genealógico e da culpabilidade (de exclusão da imputação pela mera causação do resultado e de exigibilidade).

[24] GOMEZ, Giselle. El principio de bagatela en los delitos patrimoniales. Disponível em: <http://new.pensamientopenal.com.ar/sites/default/files/2011/10/11gomez.pdf>. Acesso em: 2.6.2013, às 13h21.

[25] ZAFFARONI, Eugenio Raúl et al. Direito penal brasileiro: teoria geral do direito penal. Rio de Janeiro: Revan, 2003. v. 1, p. 239.

[26] ZAFFARONI, Raúl Eugenio; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 178.

[27] DOTTI, René Ariel. A reforma penal e penitenciária. São Paulo: Ghignone, [1980?]. p. 55.

[28] WELTER, Belmiro Pedro. Execução penal: harmonização entre os princípios da segurança, da paz e da ordem social e da ressocialização. Disponível em: <http://www.tj.rs.gov.br/institu/ c_estudos/doutrina/execucao_penal.doc>. Acesso em: 5.10.2007, às 10h50.

[29] MESQUITA JÚNIOR, Sidio Rosa de. Execução criminal: teoria e prática. 6. ed. São Paulo: Atlas, 2010. p. 15.

[30] GARCIA,, Fábio Henrique Falcone. Razoabilidade e proporcionalidade: instrumentos de racionalidade discursiva. Disponível em: <http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ ArtigosView.aspx?ID=16148>. Acesso em: 1.6.2013, às 8h. Ressalte-se que o livro de Alexy citado, em nova edição, é o seguinte: ALEXY, Robert. Teoria dos direitos fundamentais. 2. ed. São Paulo: Malheiros, 2011.

[31] BONAVIDES, Paulo. Curso de direito constitucional. 7. ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 396.

[32] GARCIA,, Fábio Henrique Falcone. Razoabilidade e proporcionalidade: instrumentos de racionalidade discursiva. Disponível em: <http://www.epm.tjsp.jus.br/Internas/ArtigosView.aspx? ID=16148>. Acesso em: 1.6.2013, às 8h. O autor cita: ÁVILA, Humberto Bergmann, Teoria dos princípios. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004.

[33] ZAFFARONI, Eugenio Raúl; PIERANGELI, José Henrique. Manual de direito penal brasileiro: parte geral. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1997. p. 178.