A descriminalização do uso recreativo da maconha e sua proibição por questões sociais

INTRODUÇÃO

O desenvolvimento do presente artigo visa externar a sensação de inaplicabilidade do Título II da CRFB/88 que versa sobre as Garantias Fundamentais, onde, teoricamente, os indivíduos têm liberdade sobre o que usar em seu corpo. Outro objetivo, é também expor as diversas variedades de produtos lícitos que possuem circulação aprovada por órgão reguladores, porém, que faz um mal extremo à saúde. O tema a ser debatido surge do questionamento de que o Estado não pode decidir pelos cidadãos; não deixando de observar sua controvérsia com a própria Carta Magna.

A proibição surge no sentido de um “pré-conceito” da substância, uma vez que se origina da Ásia Central e Meridional. Tendo início no Brasil com a colonização do país, já que a planta chegou através dos escravos vindos em navios negreiros, daí um dos nomes popularmente conhecido como fumo-de-Angola. À época, os escravos eram vistos como “seres inferiores”, e o uso da substância era associada diretamente à inferioridade sociológica a eles atribuída. Desde então, a maconha tem sido utilizada por parcela da população diretamente ligada a classes sociais de baixa ou média renda, o que perdura a segmentação dos que apoiam e dos que são contra o uso.

Com o passar das décadas, houveram discretas evoluções no sentido da liberação, mas, ainda não veio. Até mesmo o uso para fins medicinais encontra diversos empecilhos, não havendo legislação específica por parte dos legisladores. A recente vitória, tanto para os que esperam uma futura liberação para uso recreativo, tanto para os que são acometidos por doenças que buscam uma provável cura ou tratamento, é a Resolução da Diretoria Colegiada de n° 327/19 da Anvisa, que dispõe sobre os procedimentos para a concessão da autorização sanitária para a fabricação e a importação de produtos de Cannabis para fins medicinais.

A primeira parte do trabalho abordará os diversos artigos penais em que os usuários são tipificados, e a ineficácia na punibilidade desta conduta. Uma vez que o ato é despenalizado pelo próprio artigo 28 da Lei 11.343/06. Em seguida é exposto a motivação com fins velados de preconceito que motiva a perdura da proibição do uso e cultivo, em especial pela classe social e raça dos usuários, que em sua maioria vêm de subúrbios e guetos e que inexatamente passa a visão de inferioridade ante os legisladores e chefes de Estado. Por fim, propõe a ligação dos conceitos das liberdades e garantias fundamentais elencados na Constituição da República Federativa do Brasil promulgada em 1988, traçando um paralelo com a proibição velada em preconceito que perdurou por décadas e centenas de anos de repressão. Trazendo a problemática de que, uma pessoa é livre em suas escolhas, não podendo o Estado interferir nos direitos e garantias dos indivíduos. Mesmo que o próprio Estado tenha externado as liberdades e garantias na própria Carta Magna. Além de expor a ineficiência da aplicação da Lei de Drogas, uma vez que a conduta de usuário é despenalizada.

O presente artigo fora realizado mediante metodologia de pesquisa qualitativa, que, por meio de análise bibliográfica de obras literárias físicas e eletrônicas e artigos científicos, visa externar uma problemática científica.

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A HISTÓRIA DA CANNABIS SATIVA NO BRASIL

A maconha teve ascensão no país logo em na colonização, com o comércio de escravos através dos navios negreiros a planta era trazida para cá clandestinamente. A partir daí ela sempre fez parte da vida e da história de vários brasileiros, indiferente de classe, cor ou etnia.

No século XVIII o plantio e cultivo da maconha foi uma das preocupações da coroa portuguesa no Brasil, mas, ao contrário do senso comum, a mensagem era de incentivo. De acordo com FONSSECA[1] (1980):

[...] aos 4 de agosto de 1785 o Vice-Rei [...] enviava carta ao Capitão General e Governador da Capitania de São Paulo [...] recomendando o plantio de cânhamo por ser de interesse da Metrópole [...] remetia ao porto de Santos [...] „dezesseis sacas com 39 alqueires‟ de sementes de maconha [...]

CARLINI[2] teoriza que este incentivo da coroa para o plantio seria pelas propriedades medicinais da maconha, uma vez que Araújo e Lucas (1930) enumeraram algumas das várias propriedades terapêuticas das substâncias contidas na cannabis sativa, sendo elas:

Hypnotico e sedativo de ação variada, já conhecido de Dioscórides e de Plínio, o seu emprego requer cautela, cujo resultado será o bom proveito da valiosa preparação como calmante e anti-spasmódico; a sua má administração dá às vezes em resultados, franco delírio e alucinações. É empregado nas dyspepsias (...), no cancro e úlcera gástrica (...) na insomnia, nevralgias, nas perturbações mentais ... dysenteria chronica, asthma, etc.

Porém, ainda na década de 30, a repressão ao uso da maconha tomou grande força e foi bastante intensificado. Esta postura pelas autoridades brasileiras pode ter como fonte a II Conferência Internacional do Ópio, realizada em 1924, em Genebra. Inicialmente esta conferência trataria apenas do ópio e coca, mas, com o crescimento do uso da maconha, a erva foi um assunto que não passaria despercebido. Após a reunião dos mais de 40 delegados representando seus países na conferência, o início da repressão a maconha se iniciou em definitivo no Brasil.

Porém, analisando documentos do Ministério das Relações Exteriores (1959), cujo ministro era o Delegado representante do Brasil na Conferência do Ópio, Dr Pernambuco Filho, com publicação anterior à data da conferência, o posicionamento possui uma estranha contradição. Como exposto no texto:

Ora, como acentuam Pernambuco Filho e Heitor Peres, entre outros, essa dependência de ordem física nunca se verifica nos indivíduos que se servem da maconha. Em centenas de observações clínicas, desde 1915, não há uma só referência de morte em pessoa submetida à privação do elemento intoxicante, no caso a resina canábica. No canabismo não se registra a tremenda e clássica crise de falta, acesso de privação (sevrage), tão bem descrita nos viciados pela morfina, pela heroína e outros entorpecentes, fator este indispensável na definição oficial da OMS para que uma droga seja considerada e tida como toxicomanógena.

Isto trouxe certa insegurança sociológica e jurídica ao tema, haja visto que as duas declarações de órgãos oficiais do governo tomam direções divergentes acerca do tema debatido.

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A PROIBIÇÃO PELO PRECONCEITO

Verifica-se e torna-se evidente que, o passado turbulento da ‘cannabis’ no país, principalmente pelo seu uso associado a escravos e pessoas de baixa renda na época do Brasil colônia e após isso, por negros e pobres, fortaleceu o preconceito contra essa parcela da população, e, que mesmo vivendo nas mazelas da sociedade, agora tinham que viver com o preconceito das classes dominantes pelo uso da maconha.

O preconceito é nítido, e pode ser exemplificado com a publicação de um artigo[3] realizado pela Defensoria Pública do Rio de Janeiro, onde juízes acatam a argumentação de que alguém apreendido com maconha numa região controlada pelo tráfico, só pode ser traficante.

[...] é recorrente o entendimento segundo o qual se uma pessoa foi flagrada com drogas num território tido como de favela, e no qual existe atividade de alguma organização criminosa, esta pessoa é presumida como associada ao tráfico local[...].

Porém, uma “região controlada pelo tráfico” é um paralelo com a definição de bairro em que o Estado não oferece um bom serviço público com qualidade, o que em outras palavras significa bairro pobre.

Este preconceito está tão enraizado na nossa sociedade, que acabamos cegos para a questões dos que também se enquadram no cenário de ‘usuário’ de maconha. Um levantamento[4] realizado pela Secretaria Nacional de Políticas Sobre Drogas (SENAD) e divulgado pelo jornal O Estado de S. Paulo, matéria assinada por Rafael Moraes Moura, com 50.890 alunos de todas as capitais brasileiras, apontou que:

[...] na faixa de 16 a 18 anos, 54,9% dos que estudam na rede particular já usaram psicotrópicos, [...]. Na pública o porcentual é de 40,3% [...] e, considerando-se todas as faixas etárias, do ensino fundamental ao médio, 30,2% dos alunos da rede privada já experimentaram psicotrópicos, contra 24,2% dos da pública.

Claramente o princípio da igualdade não encontra ressalvo na situação de caso concreto da realidade brasileira, já que a Constituição Federal[5] de 1988 dispõe em seu artigo 5º, caput, os seguintes termos:

Artigo 5º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes.

Este princípio visa assegurar a igualdade de possibilidades e de aptidões para gozar de isonomia no tratamento ante a lei. É através deste princípio que as decisões arbitrárias e absurdas são vedadas e rechaçadas, neste sentido, tudo que for contra o princípio da igualdade, é ilegal constitucionalmente. A igualdade tratada na Constituição Federal abarca as diversas necessidades sociológicas dos cidadãos, sendo ela representada no artigo 4º, inciso VIII, dispondo sobre a igualdade racial, do artigo 5º, I, que trata da igualdade entre os sexos, do artigo 5º, inciso VIII, que versa sobre a igualdade de credo religioso, e, enfim, as diversas formas de igualdade que poderiam ser abarcadas pela nossa Carta Magna não podem, e jamais poderia ser cogitada ser refutadas ou questionadas ou suprimidas.

Casos concretos e dados como os supracitados, externam a sensação da parte mais frágil e impotente da sociedade, de que há uma caça, não às drogas ou a maconha, mas, a eles.

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EFEITOS DO USO DA MACONHA

Substancialmente os elementos químicos presentes na ‘cannabis’ não oferecem risco maior se comparados a outros tóxicos, mesmo com o álcool e tabaco. De acordo com o site Exame[6], após pesquisas, foi constatado que:

[...] o álcool é 114 vezes mais mortal que a maconha. Para chegar a essa conclusão, eles compararam a dose usualmente consumida de cada droga com a dose considerada fatal.

Esta comparação deve ser analisada com mais cuidado. Obviamente os efeitos de uso constante são deveras adversos, e, possuem malefícios que excedem o benefício da endorfina liberada durante o uso. Mas a questão a ser analisada é justamente essa. O usuário da maconha teoricamente não poderia escolher fumar ou não a ‘cannabis’ mesmo com os riscos? Em caso afirmativo, as consequências em sua saúde não se destoariam mais que cirrose ou câncer de pulmão nos casos de pessoas que ingerem álcool ou são tabagistas, além é claro, de ser um direito conferido a ele usar ou não tais substâncias, e expô-las ao seu meio.

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FUNDAMENTAÇÃO JURÍDICA DA LIBERDADE DO USO RECREATIVO DA MACONHA

Em alguns países do mundo, a legalização da maconha foi utilizada como fator para inibir o narcotráfico, disputando o negócio de maconha com traficantes da produção à venda.

De acordo com levantamento da BBC[7]:

“[...]estimativas oficiais divulgadas em janeiro indicam que a regulamentação da cannabis para fins recreativos lucrou mais de US $ 22 milhões (cerca de R$ 90 milhões) que iriam para o mercado ilegal”.

Isso significa que o mercado de maconha, após a legalização e com regras impostas pelo Estado, arrecadou muito dinheiro que antes seria direcionado ao mundo do crime e dos narcóticos. Esta é a melhor forma de enfraquecer os traficantes locais e internacionais: competindo diretamente com ele o mercado de maconha.

No Uruguai, houve a criação de uma lei que legisla o cultivo, venda e até mesmo o transporte da maconha pelo Estado. O governo distribuiu licenças para o cultivo de até 40 hectares que serão utilizadas para pesquisas científicas e para consumo.

Assim como no Uruguai, outros diversos países mundo a fora também seguiram na linha da legalização da planta, e, com planejamento jurídico e social decente, além de ajudar na fomentação da economia, serviria como inibição ao problema crescente no narcotráfico.

Uma legislação que possui lacunas gigantes sobre a materialidade e conduta subjetiva, como é a Lei de tóxicos (Lei n° 11.343/2006) a âmbito nacional traz a incerteza jurídica da diferenciação da conduta do usuário e do traficante, que claramente reflete problemas estruturais de racismo e preconceito.

A estrutura lógica apresentada a seguir é um reflexo de uma eventual legalização e como ela se encaixaria no atual cenário jurídico no país, e possuem como base, o texto de PEREIRA[8].

Inicialmente, vale ressaltar que, o ordenamento jurídico brasileiro é signatário do princípio do in dúbio pro reo. O que significa dizer que, a atual Constituição em seu artigo 5° e com fulcro no título “Dos Direitos E Garantias Fundamentais” e capítulo “Dos Direitos E Deveres Individuais E Coletivos” é direta e precisa em seu inciso XL ao afirmar que: “a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu".

Significa dizer que todos os indivíduos presos por posse de maconha –sendo discutível a modalidade de tráfico EXCLUSIVAMENTE de maconha, visto os itens supra indicados-, seriam declarados inocentes e livres de quaisquer sanções, ocorrendo a anistia dos até então acusados.

O atual Código Penal[9] vigente no cenário jurídico atual é claro ao abordar este tema em seu artigo segundo, mais especificamente acerca da abolitio criminis, que possui redação dada pela Lei n° 7.209/1984.

Artigo 2º: Ninguém pode ser punido por fato que lei posterior deixa de considerar crime, cessando em virtude dela a execução e os efeitos penais da sentença condenatória.

Parágrafo único: A lei posterior, que de qualquer modo favorecer o agente, aplica-se aos fatos interiores, ainda que decididos por sentença condenatória transitada em julgado.

O princípio e artigo acima narrado e exposto, também possui raízes no direito a nível internacional, já que também está presente na Declaração Universal dos Direitos Humanos[10], que desde o ano de 1948 está em exercício até hoje. A redação é dada pelo artigo nono:

Artigo 9º - Princípio da legalidade e da retroatividade:

Ninguém poderá ser condenado por atos ou omissões que, no momento em que foram cometidos, não constituam delito, de acordo com o direito aplicável. Tampouco poder-se-á impor pena mais grave do que a aplicável no momento da ocorrência do delito. Se, depois de perpetrado o delito, a lei estipular a imposição de pena mais leve, o delinquente deverá dela beneficiar-se.

Ainda de acordo com PEREIRA, é importante analisar os pontos em que, caso houvesse uma legalização, o usuário deveria ter o processo concluso e eventualmente arquivado.

[...] no âmbito do processo penal, um processo que apresentasse exclusivamente algum delito ocasionado pelo uso, transporte ou venda de Maconha e ainda não estivesse concluso, seria arquivado, já que tal prática, não seria mais taxada como crime. [...] no âmbito social, muito provavelmente, esta legalização hipotética traria a discórdia, pois são vários os argumentos utilizados pelos que são contra ou a favor da legalização da Maconha.

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TIPIFICAÇÃO DA CONDUTA DO USUÁRIO NA LEGISLAÇÃO PENAL ATUAL

Com a Lei n° 11.343/2006, a figura do usuário recebeu uma atenção a mais por parte do legislador, o que pode ser considerado um avanço, uma vez que a figura do usuário e do dependente químico são tipificados de maneira separada e julgadas de forma mais branda que a figura do traficante, diferentemente do que acontecia com a legislação anterior. Em seu artigo 28, a atual Lei de Drogas[11] versa acerca da conduta do usuário, e suas penalidades.

Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:

I - advertência sobre os efeitos das drogas;

II - prestação de serviços à comunidade;

III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.

Isto significa dizer que, com a diferenciação, o usuário passa a sofrer penalização mais plácida. Antes do advento da atual lei que rege os entorpecentes, a figura do usuário, até então regida no art. 16 da Lei n° 6.368/1976[12], era punida com detenção que poderia variar de seis meses a dois anos, cumulado ao pagamento de até 50 dias multa.

Art. 16. Adquirir, guardar ou trazer consigo, para o uso próprio, substância entorpecente ou que determine dependência física ou psíquica, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - Detenção, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e pagamento de (vinte) a 50 (cinquenta) dias-multa.

Logo, resta claro que a lei penal traz atualizações e avanços quanto ao usuário, e, de acordo com SILVEIRA DA ROSA[13]:

Passa ela a ser muito mais branda para o usuário, trazendo medidas educativas, tanto de tratamento, quanto de reinserção ao convívio social [...] Passa, assim, a ser tratado como um doente, como realmente o é, e não mais como um criminoso”, tratando-o e o punindo de maneira mais branda e benéfica. A ressignificação deste conceito implica em vários pensamentos acerca da legalidade do uso recreativo, essencialmente da ‘cannabis sativa’, já que o art. 1° do Decreto 3.914/41 (Lei de Introdução ao Código Penal e à Lei de Contravenções Penais) traz consigo que “considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas. Alternativa ou cumulativamente.

Assim, a ressignificação trazida pela atual lei de drogas em comparação a legislação anterior traz a possibilidade de distinção da figura do mero usuário com o traficante. Sendo assim, mais benéfica e menos penosa –em verdade é que, não há sequer pena-, para a figura do usuário preenchidos alguns requisitos subjetivos.

Porém, o art. 28, que versa sobre o usuário, encontra-se no capítulo III, do título III da Lei de Tóxicos, que trata das penas e dos crimes. Logo, a conduta do usuário, continua sendo crime. Contudo, mesmo a capitulação presente neste capítulo, a figura do usuário acaba por ser considerada despenalizada, isto é, sem pena imposta, uma vez que não lhe são aplicadas penas privativas de liberdade, apenas podendo ser impostas penas alternativas. Conforme alíneas do referido artigo 28.

1. Advertência sobre os efeitos das drogas;

2. Prestação de serviços à comunidade;

3. Medida educativa de comparecimento à programa ou curso educativo.

Neste sentido, de acordo com LEAL[14]:

A Lei Antidrogas criou uma nova infração penal, que não se enquadra na classificação legal de crime, nem de contravenção penal. Criou, simplesmente, uma infração penal inominada, punida com novas alternativas penais e isto não contraria a diretiva genérica de classificação das infrações penais, emanada do referido dispositivo da Lei de Introdução ao Código Penal.

O que importa no sentido de que, a dita ‘infração inominada’ criada pela atual lei de drogas, traz a imagem de um crime que não possui pena. Sendo esta uma verdadeira aberração legislativa, haja visto que, um crime sem pena dá a imagem e sensação de que, compensa o uso –uma vez claro que não há penalização criminal-.

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AS MEDIDAS REPRESSIVAS PARA O USUÁRIO E O TRAFICANTE

Se legalmente, a conduta do usuário é despenalizada, uma vez que não há previsão legal de prisão, a do traficante é uma realidade bem distinta. Logicamente o traficante tem e deve sofrer as penalidades mais severas propostas pelo legislador. A problemática dessa questão é que, a distinção entre usuário e traficante não está amplamente presente na legislação vigente, o que torna este um fato subjetivo, sendo imposto às autoridades policiais durante a fase inquisitorial, e juízes e promotores durante a fase da ação penal, julgar e decidir se a quantidade apreendida com o acusado é suficiente para acusa-lo de tráfico de drogas, ou mera conduta de usuário.

A incerteza jurídica quanto a tipificação correta da conduta, passa uma sensação de insegurança, mesmo para os usuários, ainda que cometam crime e sejam despenalizados. Esse liame subjetivo atribuído às autoridades, significa que cabe a eles, e somente a eles, a tipificação legal frente a lei n° 11.343/06.

De acordo com matéria redigida por D’AGOSTINO[15] ao site G1:

“Em 2006, quando a Lei 11.343 começou a valer, eram 31.520 presos por tráfico nos presídios brasileiros. Em junho de 2013, esse número passou para 138.366, um aumento de 339%”.

O que implicitamente significa dizer que a apreensão de usuários que erroneamente foram classificados como traficantes, no art. 33 da Lei de Tóxicos subiu discriminadamente. O que reforça o preconceito e discriminação por parte das autoridades competentes.

Vale neste momento, destacar um dos vários casos curiosos desse sistema falho que reforça a ideia do preconceito impregnado nas autoridades. De acordo com VIAPIANA[16], em 2019, uma jovem foi presa aos 18 anos com a posse de 4 gramas de maconha. Eventualmente foi condenada em primeira instância pela Justiça de Avaré, uma cidade no interior de São Paulo, a 8 anos e 10 meses de prisão por tráfico de drogas e associação ao tráfico. Em recurso ao Tribunal de Justiça do estado, a condenação foi mantida, e, mesmo com a quantidade irrisória de maconha, a jovem foi condenada na segunda instância a prisão em regime fechado pelo período de 1 ano, 11 meses e 10 dias.

Se esta mesma quantidade de maconha fosse encontrada com um jovem de classe alta com ensino superior completo e residente da capital, qual seria a tipificação utilizada pela autoridade? Claramente haveria um destino diferente da jovem que foi condena em segunda instância, haja visto ela residir em área periférica do interior de São Paulo, e não ser branca.

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A APLICAÇÃO DOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS EM PARALELO COM A PROIBIÇÃO LEGISLATIVA DO USO

O fato de a irrelevância do uso ser externada na despenalização da conduta, exclusivamente do usuário reforça a tese de que, a legalização da ‘cannabis’ não é o maior problema a ser enfrentado. Obviamente teremos de encontrar meios seguros para a plantação, manuseio, produção e venda, que pode ser organizado pelo próprio Estado. O que logicamente fomentaria a economia do país, gerando milhares de empregos, recebendo novos impostos e cobrando novas taxas.

De acordo com PEREIRA[17], as políticas públicas de enfrentamento às drogas, não apenas repressivamente, mas no sentido de taxar e sistematizar o uso, traz efeitos positivos:

O Uruguai, país fronteiriço do Brasil, é um exemplo de país que estabeleceu a política de legalização da Maconha, já que o cultivo, transporte e distribuição passam pelo controle do governo. Além disso, o preço é controlado e a venda só ocorre para maiores de 18 anos. [...]. Visitantes no Uruguai não podem fazer a compra da droga, impedindo assim, um turismo ocasionado pela Maconha [...] nos Estados Unidos, a Maconha foi legalizada apenas nos estados de Washington e Colorado, todavia, esta liberdade não é total e irrestrita, já que somente maiores de 21 anos podem utilizar a droga e existem leis severas, por exemplo, para quem dirigir sobre o efeito do uso da Maconha em ambos os estados.

Isto significa dizer que, uma eventual legalização da maconha não significaria um cenário anárquico onde compraríamos maconha em toda e qualquer esquina, e tudo ocorreria impune. Há várias formas de lidar com o assunto, e uma devida organização acerca do assunto seria o melhor caminho.

Inspirado em pensamentos e ideais iluministas, a França aprovou em 26 de agosto de 1789 a Declaração dos Direitos do homem e do Cidadão[18], documento com 17 artigos e um preâmbulo e forte influência dos “direitos naturais” que futuramente serviu de inspiração para a Declaração dos Direitos Humanos, trouxe em seu artigo quarto:

A liberdade consiste em poder fazer tudo que não prejudique o próximo: assim, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos. Estes limites apenas podem ser determinados pela lei.

Para nos inteirarmos ainda mais sobre esse disparate, saibamos que algo similar já ocorreu na história em âmbito internacional. Há exatos 100 anos, nos Estados Unidos, foi declarada a Lei Seca, que encontrou força na 18° emenda promulgada em 1919. Esta lei proibia totalmente em todo território nacional a venda, transporte e manufatura de “bebidas intoxicantes”, gerando a “prohibition era” (a era da proibição).

De acordo com reportagem redigida pelo do G1[19]:

Em vez de acabar com vício, pobreza e corrupção, como desejavam seus defensores, a Lei Seca levou ao aumento nos índices de embriaguez e criminalidade. O consumo de álcool adquirido no mercado negro, mais forte e de baixa qualidade, levou a milhares de mortes e problemas como cegueira ou paralisia. [...] o lucrativo comércio ilegal, dominado por gângsters como Al Capone, levou a um aumento da violência e do crime organizado.

O que significa dizer que, a proibição não inibiu o uso, apenas fortaleceu o mercado clandestino e ilegal.

Resta claro que, a proibição do álcool criou um imenso submundo do crime, e, eventualmente um aumento nas ocorrências de tráfico, venda e consumo ilegal. Além é claro da baixíssima qualidade do produto, o que acarretou em diversos problemas de saúde que deixou sequelas aos usuários à época dos fatos.

Esta analogia pode ser aplicada ao caso da proibição da lei 11.343/06, uma vez que toda a conduta do usuário é diferenciada do traficante, como foi abordado anteriormente, e, essas “brechas” na lei, similar ao que ocorreu em alguns estados dos Estados Unidos traz uma insegurança para os meros usuários.

A mera despenalização mantendo a proibição já é um erro em si, haja visto que o legislador pune não punindo. Esta lacuna legal poderia ser analisada em paralelo com as garantias e direitos fundamentais garantidos pela Constituição da República Federativa do Brasil do ano de 1988.

Este conceito de direitos fundamentais pode ser analisado da maneira que, conceitualmente, são protetivos e que garantem aos cidadãos o mínimo necessário para que, dentro da sociedade, um indivíduo viva de maneira digna. Estes ditos direitos fundamentais baseiam-se no princípio da dignidade da pessoa humana, e visa proteger os direitos dos indivíduos, dando proteção e autonomia ante o Estado. Quase que similar ao conceito de direitos naturais. De acordo com correntes jusnaturalistas, os direitos naturais podem ser conceituados como direitos inalienáveis e irrevogáveis, que independem de qualquer legislação criada por governos.

E, como vimos anteriormente, vimos que o Estado, por mais que queira, jamais poderá interferir nas liberdades individuais e garantia fundamentais de direitos básicos de sua população.

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A INOBSERVÂNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E PRECEITOS LEGAIS OBSTRUÍDOS POR MERA LEI ORDINÁRIA

A atual Constituição da República Federativa do ano de 1988, trouxe no título II os direitos e garantias fundamentais, que podem ser divididas em cinco capítulos:

• I – Direitos Individuais Coletivos: conceitualmente podem ser entendidos como todos os direitos que estão diretamente ligados à personalidade humana e ao conceito de pessoa. Está presente no artigo 5° e representada em incisos e podem ser utilizados como exemplo os direitos a honra, vida, segurança, igualdade, propriedade e liberdade.

• II – Direitos Sociais: São as conhecidas liberdades positivas dos indivíduos, que lhes são garantidas pelo Estado Social de Direito. Basicamente seu fim é a melhoria na condição de vida dos indivíduos que são menos favorecidos na sociedade. Estes direitos estão elencados a partir do artigo 6° e seus incisos.

• III - Direitos de Nacionalidade: o vínculo que liga diretamente um indivíduo a um Estado, o que faz com que este se torne um dos componentes do povo.

• IV – Direitos Políticos: O direito de votar e ser votado em eleições constitucionais que devem ser realizados periodicamente.

• V - Direitos relacionados a participação na vida política: garante a autonomia dos partidos políticos como instrumentos de suma importância na preservação do Estado democrático de Direito. Esta elencado no artigo 17 da nossa Constituição Federal.

Realizando uma rápida observação podemos constatar que todos os indivíduos nascem com direitos. E eles não são meras liberalidades do Estado, tampouco serem considerados concessão por parte do Estado, são direitos intrinsecamente ligados a cada indivíduo, tanto que são inegociáveis e inalienáveis.

Estes ditos direitos fundamentais mostram-se inerentes e intrínsecos a cada indivíduo, e, consequentemente jamais poderão ser cerceados pelo Estado. Isto é, aplicado à tese aqui abordada, implica no fato de, associado aos Direitos do Homem e do Cidadão o direito de usar quaisquer substâncias não deveria ser um problema do Estado. Claro, isto se não alimentasse e fomentasse o mercado de narcóticos e o submundo do crime, e, cumulativamente ou não, fizesse mal a outro indivíduo. Fato é, a mera livre conduta de fumar maconha, não deveria ser um problema do Estado.

Estando claro que a própria Carta Magna nos mostra direitos que possuímos –lembremos que não nos é concedido, mas sim, é intrínseco a cada indivíduo-, a mesma em conjunto com suas Leis Ordinárias jamais poderá suprimir –ou deixar- os direitos dos indivíduos.

A legislação penal vigente jamais poderia sequer cogitar a possibilidade de suprimir um direito constitucional básico. A pirâmide de Kelsen externa claramente a hierarquia entre as normas. Esta acepção jurídica nos dá a clara ideia da hierarquia exposta como um sentido de pirâmide, onde a Constituição Federal encontra-se no topo desta dita pirâmide, e, as normas hierarquicamente inferiores devem buscar sua validade jurídica numa norma superior.

SANTOS[20] nos clareia a ideia exposta de que, a Constituição é a Lei Maior, e nenhuma lei inferiormente hierárquica –nas percepções de Kelsen e sua pirâmide-, poderá contrapô-la. Ao contrário, as leis e ordenamentos inferiores –entendem-se como leis inferiores as leis complementares, ordinárias, medidas provisórias e leis delegadas, e, resoluções, em ordem- devem buscar sua validade jurídica no campo jurisdicional na atual Constituição Federal.

[...] a Constituição Federal é considerada uma norma hierarquicamente superior das demais contidas em nosso sistema jurídico. Sendo importante a observação dos princípios nela contido para a elaboração do nosso sistema, e quando não observados, deverá ser tomada medidas para que seja expurgada a lei/norma que não a "obedecer", devido o seu caráter inconstitucional. Por isso, se encontra no topo da pirâmide, para que todos os demais a sigam.

Ou seja, claramente uma lei inferiormente hierárquica na visão da teoria da pirâmide de Kelsen, jamais poderia contrapor a Constituição, tampouco as liberdades direitos e garantias fundamentais. Sendo assim, se os indivíduos possuem a liberdade de se quiserem, fumar maconha, eles deveriam sem com que o Estado intervisse.

Claro, com a ideia de fumar maconha, entende-se adquirir a semente e plantar em sua residência para consumo próprio, ou até mesmo a adoção de coffe shops, como em Amsterdã. Desde que, o consumo não alimente –ainda mais-, o tráfico e o submundo dos narcóticos.

Resta esclarecer também que, a posse da semente de cannabis já não é mais entendido como crime de acordo com o Supremo Tribunal Federal. A atipicidade da conduta, que, de acordo com o Inter Criminis está na fase preparatória do delito, não poderia ser punido, sendo a conduta atípica. De acordo com reportagem do Site G1[21], a consideração do ministro acerca do caso é que:

A mera importação e/ou a simples posse da semente de ‘cannabis sativa’ não se qualificam como fatores revestidos de tipicidade penal, essencialmente porque, não contendo as sementes o princípio ativo do tetrahidrocanabinol (THC), não se revelam aptas a produzir dependência física e/ou psíquica, o que as torna inócuas, não constituindo, por isso mesmo, elementos caracterizadores de matéria-prima para a produção de drogas

E, sendo despenalizado a posse da maconha para uso pessoal, e atípica a conduta de possuir as sementes da cannabis, é paradoxal os motivos pelos quais a legalização ainda não ocorreu. Não há explicação evidente, apenas os pré-conceitos e preconceitos ante os indivíduos que fazem uso. Pois, assim como foi exposto no início deste artigo, o uso, por mais que esteja presente em todas as parcelas da sociedade, está diretamente associada a população pobre e negra. Refletindo o preconceito e racismo estrutural presente na nossa sociedade.

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CONCLUSÃO

Em suma, pode-se externar a ideia que a maioria esmagadora dos argumentos da parte defensora da legalização é que com sistema eficaz de implementação da legalização o cidadão possuiria maior autonomia para conseguir seu fumo de forma lícita, com maior qualidade e pagando taxas ao Estado, além é claro de inibir o crescimento do narcotráfico. Em contrapartida, os argumentos dos que são contrários a uma eventual legalização da maconha temem um crescimento desenfreado de violência e do “turismo de drogas”. Os dois lados possuem bons pontos, mas as afirmações não são totalmente verdadeiras nem totalmente falsas.

Evidentemente o Estado geraria lucro captando impostos, tributos e taxas deste vasto mercado, e isto inibiria –ou pelo menos ajudaria a coibir- o narcotráfico internacional já que a compra poderia ser em locais credenciados. Mas imaginar que isto seria o fim do tráfico e facções que comandam cartéis de drogas é a mais pura utopia. O problema seria apenas reduzir a entrada de capital, numa espécie de “concorrência direta” do Estado. Achar que a legalização traria aumento dos números de violência, furto ou crimes similares é navegar na mais pura distopia, uma vez que a maconha não possui alto teor viciante, e ser uma substância de ‘fácil acesso’.

É clara a proposta deste artigo, uma vez que apenas fora exposto o leque de direitos cerceados pelo Legislador ao propor uma proibição baseada apenas em seu preconceito enraizado e estrutural. Todo o rol de direitos e garantias fundamentais elencadas na Carta Magna, é meramente exemplificativo, e, além de intrínsecas a cada indivíduo, são inalienáveis e intransferíveis. Jamais podendo ser cercedas ou suprimidas.

Uma lei ordinária cumulada com portaria da ANVISA –visto que ela que trata da planta psicotrópica-, jamais poderia suprimir direito destacado na carta magna. Não é uma mera liberalidade do Estado, logo, este não poderá jamais sobrepor suas vontades ante nossos direitos.

Uma eventual legalização traria como consequência a liberação dos indiciados e condenados ao crime de tráfico (única e exclusivamente de maconha), haja vista a inexistência de crime e do princípio do ‘in dubio pro reo’.

Claramente, a narrativa deste texto imagina um cenário ideal onde a ‘cannabis’ já fora legalizada, e, o dinheiro captado com a venda da planta não terá má destinação, como é atualmente com o narcotráfico recebendo todo o capital. Como a captação através de impostos, e investimento em mais hospitais ou UBS’s.

Associada a uma boa política de segurança e saúde pública, a legalização possui fundamentação clara e evidente com base nas garantias e direitos fundamentais, sendo princípios constitucionais e de Direitos Humanos, que jamais poderiam ser cerceados pelo Estado.

O que não pode ocorrer, é o que atualmente já acontece, a perdura dos estigmas e preconceitos por parte do legislador, sem uma base de estudos concreta e tomando decisões fundadas somente nas suas crenças religiosas e/ou (i)morais. A perpetuação destes estigmas não solucionará o problema do narcotráfico, tampouco os problemas do uso. A ausência de políticas públicas sobre o assunto, seja para inibir ou regularizar o uso, traz prejuízos para toda a sociedade.

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Notas

[1] FONSECA, Guido. A maconha, a cocaína e o ópio em outros tempos. Arquivo Polícia Civil, 34: 133-45, 1980.

[2] CARLINI, Elisaldo Araújo. A história da maconha no Brasil. Scientific Electronic Library Online – SciELO. 23 dez. 2006. Disponível em <https://www.scielo.br/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0047-20852006000400008>. Acesso em 21 de set. 2020.

[3] HABER, Carolina Dzimidas; MACIEL, Natalia Cardoso Amorim. As sentenças judiciais por tráfico de drogas na cidade e Região Metropolitana do Rio de Janeiro. 10 ago 2018. Disponível em <http://www.isprevista.rj.gov.br/download/Rev20181007.pdf>. Acesso em 22 set 2020

[4] GOMES, Luiz Flávio. Drogas: todas as classes sociais praticam esse “crime”. Revista JusBrasil. 17 de dez de 2010. Disponível em <https://professorlfg.jusbrasil.com.br/artigos/121823599/drogas-todas-as-classes-sociais-praticam-esse-crime>. Acesso em 25 de set de 2020

[5] BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988

[6] GREGO, Maurício. Maconha é menos mortal que álcool e tabaco, afirma estudo. Site Exame. 24 de fev 2015. Disponível em <https://exame.com/ciencia/maconha-e-menos-mortal-que-alcool-e-tabaco-afirma-estudo/#:~:text=O%20%C3%A1lcool%20foi%20considerado%20a,com%20a%20dose%20considerada%20fatal>. Acesso em 28 de set 2020.

[7] LISSARDY, Gerardo. O que realmente mudou no mercado de drogas no Uruguai após a legalização da maconha?. Site BBC Brasil. Publicação em 29 dez 2019. Disponívem em <https://www.bbc.com/portuguese/internacional-50842940>. Acesso em 28 de set 2020.

[8] PEREIRA, Marcus Vinicius Mariot. Legalização da maconha: Consequências no cenário jurídico e social. Site JusBrasil. Publicação em 2016. Disponível em <https://marcusmariot.jusbrasil.com.br/artigos/378270923/legalizacao-da-maconha-consequencias-no-cenario-juridico-e-social>. Acesso em 28 set 2020

[9] BRASIL. Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940

[10] Assembleia Geral da ONU. (1948). "Declaração Universal dos Direitos Humanos" (217 [III] A)

[11] Lei nº 11.343, de 23 de agosto de 2006. Institui o Sistema Nacional de Políticas Públicas sobre Drogas

[12] LEI Nº 6.368 de outubro de 1976. Dispõe sobre medidas de prevenção e repressão ao tráfico ilícito e uso indevido de substâncias entorpecentes ou que determinem dependência física ou psíquica, e dá outras providências

[13] SILVEIRA DA ROSA, Rodrigo. O usuário de drogas ilícitas e a legislação vigente. Revista DireitoNet. 28 jan. 2008. Disponível em <https://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/4097/O-usuario-de-drogas- ilicitas-e-a-legislacaovigente#:~:text=Usu%C3%A1rio%20de%20drogas%20%C3%A9%2C%20conforme,ou%20seja%2C%20dono%20do%20objeto>. Acesso em 09 de set. de 2020.

[14] LEAL, João José. Politica criminal e a Lei nº 11.343/2006: descriminalização da conduta de porte para consumo pessoal de drogas?. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 11, n. 1213, 27 out. 2006. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/9091. Acesso em: 11 set. 2020

[15] D’AGOSTINO, Roseanne. Com Lei de Drogas, presos por tráfico passam de 31 mil para 138 mil no país. Site G1. 24/06/2015. Disponível em <http://g1.globo.com/politica/noticia/2015/06/com-lei-de-drogas-presos-por-trafico-passam-de-31-mil-para-138-mil-no-pais.html>. Acesso em 16 set. 2020

[16] VIAPIANA, Tábata. Jovem presa com 4 gramas de maconha é condenada ao regime fechado. Site ConJur. 31 out. 2019. Disponível em <https://www.conjur.com.br/2019-out-31/jovem-presa-maconha-condenada-regime-fechado>. Acesso em 16 set. 2020

[17] PEREIRA, Marcus Vinicius Mariot. Legalização da maconha: Consequências no cenário jurídico e social. Site JusBrasil. Publicação em 2016. Disponível em <https://marcusmariot.jusbrasil.com.br/artigos/378270923/legalizacao-da-maconha-consequencias-no-cenario-juridico-e-social>. Acesso em 28 set 2020.

[18] Madrid. Universidad Complutense, 1973, traduzido do espanhol por Marcus Cláudio Acqua Viva. APUD. FERREIRA Filho, Manoel G. et. alli. Liberdades

[19] Site G1. Lei Seca nos EUA: como norma de 100 anos atrás ainda influencia a complicada relação dos americanos com o álcool. Site G1. Publicação em 03 fev 2019. Disponível em: <https://g1.globo.com/ciencia-e-saude/noticia/2019/02/03/lei-seca-nos-eua-como-norma-de-100-anos-atras-ainda-influencia-a-complicada-relacao-dos-americanos-com-o-alcool.ghtml>. Acesso em 30 de set 2020.

}[20] SANTOS, Jessica Souza. Constituição Federal - Conceitos e Classificação. Site JusBrasil. Publicado em 2017. Disponível em < https://jessicassanto.jusbrasil.com.br/artigos/539444401/constituicao-federal-conceitos-e-classificacao?ref=feed>. Acesso em 30 de set de 2020

[21] OLIVEIRA, Mariana. Ministro do STF considera que importar semente de cannabis não é crime. Site G1. Publicado em 14 de mai de 2019. Disponível em < https://g1.globo.com/politica/noticia/2019/05/14/ministro-do-stf-considera-que-importar-semente-de-cannabis-nao-e-crime.ghtml>. Acesso em 30 de set de 2020.