Não vemos empecilhos para a aplicação da defesa do consumidor à Administração Pública como consumidora. Contudo, ante a obrigatoriedade legal de ser conhecer tecnicamente os produtos e serviços a serem contratados o direito do consumidor aplicável perde uma de suas principais características: a vulnerabilidade técnica.
Apesar de não podermos falar em hipossuficiência econômica da Administração Pública, o é sob o aspecto da relação jurídica consumerista, tendo em vista que a Administração fica à mercê do empresário no que se refere à entrega e qualidade dos bens e serviços prestados.
O empresário quando age com regularidade não deve temer as regras consumeristas.
Como sabido, consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
A Administração Pública, Direta e Indireta, é pessoa jurídica de direito público (entidades políticas, autarquias e fundações públicas) ou de direito privado (empresas públicas e sociedades de economia mista) – art. 41 do Código Civil.
Ressaltamos, porém, que a vulnerabilidade da Administração deve ser analisada em cada caso concreto.
Quando a Administração visa à contração de bens e serviços deve elaborar o termo de referência ou o projeto básico. Na seara administrativa existem órgãos capacitados para a solicitação, dizem-se órgãos técnicos que podem avaliar a necessidade, quantidade e qualidade dos produtos e serviços.
A vulnerabilidade técnica refere-se ao conhecimento especifico e técnico do objeto da contratação.
A Administração deve obrigatoriamente possuir corpo técnico que saiba o que está efetivamente solicitando para ser contratado. O edital conterá o objeto da licitação, em descrição sucinta e clara. Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos.
Como o ato convocatório tem que descrever de maneira detalhada as especificações técnicas do objeto pretendido pela Administração Pública, entende-se que a Administração perde um pouco do seu poderio de consumidor. A arma que poderá ser utilizada por ela referir-se-á à qualidade do bem ou do serviço prestado pelo empresário contratado, que caracterizaria, em princípio, inexecução contratual. Por isso que o gestor do contrato deve ser ativo e averiguar sempre a qualidade da prestação dos serviços.
Vejamos: se o termo de referência ou o projeto básico é elaborado por pessoa técnica competente, a vulnerabilidade técnica da Administração é amenizada. A Administração não perde a sua condição de consumidora, mas recai sobre ela a presunção de saber o que está adquirindo em qualidade e quantidade, por deter o conhecimento técnico, adequado à solicitação. Dessa maneira, as cláusulas contratuais se tornam instrumentos mais eficazes de defesa para a Administração que o próprio Código de Defesa do Consumidor.
O empresário, no momento da sua proposta e apresentação de amostras, comprova a qualidade do produto que será adquirido. Quanto aos serviços, o atestado de capacidade técnica possui o condão de comprovar o serviço prestado satisfatoriamente às outras entidades e órgãos públicos ou privados. A Administração não poderá alegar, para responsabilizar o empresário, por exemplo, após a análise das amostras dos produtos, que não sabia o que estava contratando, ou mesmo alegar que o fato é de inteira responsabilidade do empresário. Obviamente que se o empresário fornece produto ou serviço distinto do analisado na amostra ou nos atestados, sofrerá severas punições de cunho administrativo, civil e penal.
Nos termos do inciso IX do art. 6º da Lei nº 8.666/93, o projeto básico ou o termo de referência é o “conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos: a) desenvolvimento da solução escolhida de forma a fornecer visão global da obra e identificar todos os seus elementos constitutivos com clareza; b) soluções técnicas globais e localizadas, suficientemente detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou de variantes durante as fases de elaboração do projeto executivo e de realização das obras e montagem; c) identificação dos tipos de serviços a executar e de materiais e equipamentos a incorporar à obra, bem como suas especificações que assegurem os melhores resultados para o empreendimento, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; d) informações que possibilitem o estudo e a dedução de métodos construtivos, instalações provisórias e condições organizacionais para a obra, sem frustrar o caráter competitivo para a sua execução; e) subsídios para montagem do plano de licitação e gestão da obra, compreendendo a sua programação, a estratégia de suprimentos, as normas de fiscalização e outros dados necessários em cada caso; f) orçamento detalhado do custo global da obra, fundamentado em quantitativos de serviços e fornecimentos propriamente avaliados”.
Pela exigência legal presume-se, com a elaboração do termo, que a Administração tem total consciência da qualidade do produto ou do serviço que deseja contratar. Consequentemente, pelo critério da hipossuficiência técnica, não há como a Administração caminhar para tutelar direito.
A vulnerabilidade da Administração se perfaz na execução contratual, onde deverá avaliar concretamente se efetivamente os produtos que foram adquiridos ou os serviços que estão sendo prestados se enquadram na exigência do Edital. Há, em verdade, tão somente uma vulnerabilidade substancial, vista somente no caso concreto.
Portanto, não vemos empecilho para a aplicação do CDC na relação contratual administrativa, mas a sua efetiva aplicabilidade deve ser analisada em cada caso concreto. O Código de Defesa do Consumidor é uma lei nacional de observância pelos particulares e pela administração. Deve-se observar o critério da suficiência, ou seja, se tão somente as cláusulas contratuais seriam ou não suficientes para dirimir qualquer eventualidade ocorrida na execução do contrato quanto aos bens e serviços prestados. Conforme o Superior Tribunal de Justiça “Somente se admite a incidência do CDC nos contratos administrativos em situações excepcionais, em que a Administração assume posição de vulnerabilidade técnica, científica, fática ou econômica perante o fornecedor” (STJ, Segunda Turma, Recurso em Mandado de Segurança nº 31.073 – TO, rel. Min. Eliana Calmon, j.26/08/2010, p.08/09/2010).
