4. ENFRENTAMENTO DA QUESTÃO PRÁTICA SOB EXAME:
Delineada a forma como deverá o oficial registrador agir (com total independência) e como deverá enxergar a questão (juridicamente, jamais politicamente), retornemos agora ao caso e à pergunta apresentados no início desta dissertação:
a) 4 terrenos de marinha formando uma área retangular;
b) 3 deles foram no passado transportados do Livro 4 para o Livro 2;
c) o interessado pretende abrir matrícula para esse 4º terreno;
d) proceder a fusão das 4 matrículas, na forma do art. 233, III da LRP;
e) regularizar uma edificação de 10 andares sobre eles já construída;
f) proceder o registro da instituição e especificação de condomínio;
g) abrir matrículas para as unidades autônomas.
Imagine que você acabou de assumir o cartório, e que o 4º contrato de cessão, relativo àquele 4º lote, foi prenotado para registro. Se você disser que recusará o registro, estará apenas respondendo o óbvio, afinal de contas você estudou muito para concursos de cartório e chegou a ficar até entre os primeiros colocados em alguns deles, sendo certo que você sabe que ocupação de terreno de marinha é precária e não tem ingresso no Fólio Real. Mas isso meu amigo, acredito até mesmo o décimo milésimo colocado no concurso também sabe, pois leu o Walter Ceneviva e a Maria Helena Diniz.
A questão agora é decidir entre fazer e não fazer, valorando princípios, pois no caso hipotético apresentado para ser solucionado, suponhamos que metade dos imóveis de marinha em regime de direito de ocupação daquela cidade encontrem-se lançados irregularmente e ao arrepio da lei junto ao Livro 2, e que os dois maiores empregadores da cidade sejam a Prefeitura e a construção civil. No litoral brasileiro devem existir várias cidades nessa situação.
Você, enquanto oficial de registro de imóveis, deverá tomar uma decisão dentro do exíguo prazo legal previsto para a qualificação do título, findo o qual ou o registro será realizado, não será realizado ou será levantada Dúvida ao juiz. E nesse prazo meu amigo, você deverá fazer um verdadeiro confronto de princípios em sua mente.
Você colocará de um lado a função social da propriedade, ou função sócio-ambiental se preferir, lutando para encontrar uma solução condizente, privilegiando o desenvolvimento sustentável, o plano urbanístico, os valores do trabalho e da livre iniciativa, e muitos outros valores e princípios que você vem estudando nos últimos dez anos da sua vida de concurseiro.
De outro lado, você deverá ser fiel aos princípios registrais da legalidade, continuidade, especialidade e disponibilidade, que você ficou surpreso ao descobrir que também existiam - pois não ensinaram na faculdade! -, e vem estudando desde o momento em que decidiu prestar concurso para delegação de serventias extrajudiciais, sempre focando a segurança jurídica e não podendo esquecer que o Registro de Imóveis é - e realmente dever ser, pois é de sua essência - rigoroso e formalista, muito embora as palavras "formalismo" e "formalista" não sejam atualmente muito bem quistas no mundo jurídico.
Você deverá sopesar todos esses ideais e decidir no prazo, suportando sobre os seus ombros o peso da decisão que irá tomar.
Pois bem, da situação prática colocada sob exame emergem as seguintes perguntas: e quanto à abertura das matrículas e os registros das cessões de direitos dos demais imóveis de marinha junto ao Livro 2 realizados pelo anterior oficial de registro de imóveis, são eles atos nulos de pleno direito? Pode o registrador público abster-se de praticar atos nas 3 matrículas irregularmente abertas? Pode utilizá-las como justificativa para cometer a 4ª irregularidade, transportando o 4º lote para o Livro 2 e procedendo a fusão das 4 matrículas?
Com o pouco que sei sobre registro de imóveis, e que me perdoem os mais experientes, ouso responder desde já aos questionamentos acima de forma bem objetiva.
Primeiramente, veja que o livro que abrigava o registro do direito de ocupação com relação aos 3 primeiros lotes, era o antigo Livro 4, chamado de Registros Diversos, criado pelo art. 182, do Decreto n. 4.857/39, in verbis:
Art. 182. Haverá no registro de imóveis os seguintes livros:
Livro n. 1 - protocolo, com 300 folhas;
Livro n. 2 - inscrição hipotecária, com 300 folhas;
Livro n. 3 - transcrição das transmissões, com 300 folhas;
Livro n. 4 - registros diversos, com 300 folhas;
Livro n. 5 - emissão de debêntures, com 450 folhas;
Livro n. 6 - indicador real, com 300 folhas;
Livro n. 7 - indicador pessoal, com 300 folhas;
Livro n. 8 - registro especial, com 300 folhas.
O art. 186, do Decreto n. 4.857/39, preceituava que naquele livro seriam lançadas as promessas de compra e venda e todos os demais atos não atribuídos especificamente a outros livros, in verbis:
Art. 186. Do mesmo modo será escriturado o livro n. 4 – Registros Diversos – em o qual serão registrados, além da promessa de compra e venda (art. 178, letra a, n. XIV), todos os demais atos, não atribuídos especificamente a outros livros.
Com o advento da atual lei de registros públicos, a Lei n. 6.015/73, os livros previstos no antigo Decreto n. 4.857/39 foram substituídos pelos seguintes livros:
Art. 173 - Haverá, no Registro de Imóveis, os seguintes livros: (Renumerado do art. 171 com nova redação pela Lei n. 6.216, de 1975)
I - Livro nº 1 - Protocolo;
II - Livro nº 2 - Registro Geral;
III - Livro nº 3 - Registro Auxiliar;
IV - Livro nº 4 - Indicador Real;
V - Livro nº 5 - Indicador Pessoal.
Parágrafo único. Observado o disposto no § 2º do art. 3º, desta Lei, os livros nºs 2, 3, 4 e 5 poderão ser substituídos por fichas.
No caso, o registro de direito de ocupação junto ao Livro n. 4, do Decreto n. 4.857/39, s.m.j., apenas conferiu mera publicidade, não criando direitos reais sobre esses imóveis sujeitos ao regime de ocupação.
Já com relação a imóveis sujeitos ao regime enfitêutico, podemos dizer que a coisa seria diferente, pois existia previsão para a sua inscrição naquele Livro. Bom, mas aqui não é o caso de enfiteuse, e sim de ocupação.
A propriedade imobiliária por ato inter-vivos, na forma do Decreto n. 4.857/39, era adquirida através da transcrição do título junto ao Livro n. 3, do Decreto n. 4.857/39, o Livro Transcrição das Transmissões, em atenção ao art. 530, I do CC de 1916.
Com o advento da Lei Federal n. 6.015/73, o Livro 4 do Decreto n. 4.857/39 deixou de existir, sendo que os registros de cessões de direitos de ocupação nele lançados não poderiam migrar para o Livro 2 da Lei 6.015/73, destinado à matrícula dos imóveis e ao registro ou averbação dos atos relacionados no art. 167, e não atribuídos ao Livro 3 da mesma lei.
Assim, a transmissão de direitos reais por ato inter-vivos, outrora lançada no Livro 3 do Decreto n. 4.857/39, e através da transcrição do título, passou a ser lançada no Livro 2 da Lei n. 6.015/73, por meio do registro do título.
Um imóvel de marinha cuja concessão do direito de ocupação fosse cedido por seu titular, e com registro dessa cessão lançado junto ao Livro 4 do Decreto n. 4.857/39, somente poderia passar a figurar junto ao Livro 2 da Lei Federal n. 6.015/73, caso fosse apresentado à registro o necessário título de aforamento (enfiteuse de imóvel de marinha), e desde que respeitadas as demais formalidades e requisitos legais.
Em tal hipótese, seria procedida a abertura de matrícula para o imóvel junto ao Livro 2 da Lei Federal n. 6.015/73, nela sendo lançado o registro do contrato enfitêutico conferindo o domínio útil do imóvel a um particular, cumprindo aqui observar que esse registro não teria por origem eventual registro de direito de ocupação junto ao Livro 4.
Não custa lembrar, que embora o Código Civil de 2002 tenha acabado com a figura da enfiteuse, as enfiteuses dos terrenos de marinha continuam regidas por legislação própria, e não custa também lembrar que o registro do contrato de aforamento torna possível ao enfiteuta dispor da posse, uso e gozo do terreno aforado, ou seja, possibilita ao enfiteuta dispor do domínio útil, respeitadas é claro as disposições legais, e remanescendo a nua propriedade sempre em mãos da União.
Consiste em direito real sobre coisa alheia, transmissível por herança, sendo reconhecido pela doutrina como o mais amplo direito sobre propriedade alheia. O Código Civil de 2002, em seu art. 2.038, caput, vedou a criação de novas enfiteuses e subenfiteuses, sendo mantidas as existentes até sua extinção. Em seu lugar instituiu o direito de superfície, sem a perpetuidade, vedado o prazo indeterminado, mas transferível a terceiros e, por morte do superficiário, aos seus herdeiros.
Mas veja! a enfiteuse não se encontra no rol dos direitos reais previstos no art. 1.225 do atual CCB. Seriam as enfiteuses de terreno de marinha, constituídas por legislação própria, um direito real, mesmo não estando naquele rol? Estaria a União autorizada a continuar instituindo enfiteuses de terrenos de marinha, com base no disposto no art. 2.038, § 2º, do atual CCB e no disposto em legislação própria? Boas perguntas, mas não vamos aqui nos aprofundar muito nelas. Veja o que dispõe o art. 49, § 3º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988:
Art. 49. A lei disporá sobre o instituto da enfiteuse em imóveis urbanos, sendo facultada aos foreiros, no caso de sua extinção, a remição dos aforamentos mediante aquisição do domínio direto, na conformidade do que dispuserem os respectivos contratos.
§ 1º - Quando não existir cláusula contratual, serão adotados os critérios e bases hoje vigentes na legislação especial dos imóveis da União.
§ 2º - Os direitos dos atuais ocupantes inscritos ficam assegurados pela aplicação de outra modalidade de contrato.
§ 3º - A enfiteuse continuará sendo aplicada aos terrenos de marinha e seus acrescidos, situados na faixa de segurança, a partir da orla marítima.
§ 4º - Remido o foro, o antigo titular do domínio direto deverá, no prazo de noventa dias, sob pena de responsabilidade, confiar à guarda do registro de imóveis competente toda a documentação a ele relativa.
Fato é que a enfiteuse é a principal forma regular de uso dos terrenos de marinha. As modificações trazidas pelo novo Código não afetaram a enfiteuse administrativa, regida pelo Decreto-lei 9.760/46 e leis a ele modificadoras, que é aplicada aos bens imóveis da União.
Os critérios para alienação dos imóveis da União estão contidos na Lei 9.636/98 e no seu regulamento, o Decreto 3.725 de 10-01-2001. São normas situadas no contexto político tendente à desestatização, com propósito de gerar rendas para a União e ao mesmo tempo extinguir a ocupação ilegal. No caso especifico dos terrenos de marinha, a forma de alienar é o aforamento.
Na seara registral imobiliária, que é o que nos interessa, temos que a enfiteuse, ao contrário do que ocorre com a ocupação, encontra previsão legal para registro no item "10", do art. 167, I, da Lei Federal n. 6.015/73.
Na sistemática anterior à da Lei n. 6.015/73, as enfiteuses eram inscritas no livro 4 - Registros Diversos -, assim como outras constituições de direitos reais reconhecidas por lei, quer entre vivos, quer mortis causa, para valerem contra terceiros e permitirem a disponibilidade, e tendo como requisitos, nos termos do artigo 252, do Decreto 4.857/39, aqueles enumerados nos itens 1º a 10, in verbis:
Art. 252. Serão sujeitos à inscrição, no livro - 4, todas as constituições de direitos reais reconhecidas por lei, quer entre vivos, quer mortis causa, para valerem contra terceiros e permitirem a disponibilidade, sendo declarados os seguintes requisitos:
1º - número de ordem e o da transcrição do imóvel;
2º - data;
3º - circunscrição onde está situado;
4º - denominação do imóvel, se rural, e indicação da rua e número, se urbano;
5º - característicos e confrontações;
6º - nome, domicílio, profissão e residência do credor;
7º - nome, domicílio, profissão, estado e residência do devedor;
8° - ônus;
9º - título do ônus, com todas as condições e especificações;
10 - valor da coisa ou da dívida, prazo desta, e mais indicações, conforme o caso.
Preceituava o Decreto em análise, que a transcrição do título de transmissão do domínio direto aproveitaria ao titular do domínio útil, e vice-versa, e seria feita no Livro 3, embora a constituição originária da enfiteuse teria de ser inscrita no Livro 4.
Seriam inscritos no Livro 4, ainda, outros atos especificados entre os arts. 253 e 257 daquele Decreto, os quais, seguem abaixo transcritos:
Art. 253. Será inscrita no livro 4, para validade quer entre as partes contratantes, quer em relação a terceiros, a promessa do venda de imóvel não loteado.
Art. 254. Será, também, inscrita, no livro 4, simplesmente para permitir a disponibilidade, a sentença declaratória de posse de uma servidão aparente pelo decurso de 10 a 20 anos.
Art. 255. Será inscrito, no livro 4, o penhor agrícola com os mesmos requisitos, declarando-se o valor da dívida e seu prazo, alem do objeto, sendo o prazo máximo de um ano, ulteriormente prorrogável por seis meses.
Art. 256. Serão inscritos, no livro 4, os contratos de locação do imóveis com cláusula expressa de vigência contra adquirente, sob os mesmos requisitos indicados no art. 254, e mais o valor do contrato a renda, o prazo, o tempo e o lugar dos pagamentos, e a pena convencional.
Art. 257. Será inscrito, ao livro 4, o penhor de máquinas e de aparelhos utilizados na indústria, instalados e em funcionamento, com ou sem os respectivos pertences, nos termos do art. 2º do Decreto-lei n. 1.271, de 16 de maio de 1939.
Outro dado que interessa salientar, é que a inscrição da enfiteuse no Livro 4, pelo menos na minha opinião, não era o ato que criava para a União o direito real de propriedade relativamente ao terreno de marinha.
A inscrição da enfiteuse conferia publicidade e disponibilidade relativamente ao direito real sobre coisa alheia aqui tratado, a enfiteuse, em favor do enfiteuta e relativamente ao terreno de marinha, que por lei já pertencia à União. A União não dependia - como ainda não depende - do registro para se tornar titular da propriedade dos terrenos de marinha.
A transmissão e a aquisição da propriedade de bem imóvel, ao contrário do que muitos pensam, não está restringida ao registro do título. Adquire-se a propriedade, por exemplo, pela sucessão aberta (direito de saisine), independentemente do registro do Formal de Partilha ou Carta de Adjudicação.
Outros exemplos são a aquisição da propriedade por meio da usucapião, na qual a sentença de procedência possui natureza meramente declaratória, e não constitutiva do direito; e aquisição por meio da acessão, seja ela natural (aluvião, avulsão etc.) ou artificial (construções e plantações).
O registro, em tais hipóteses, conferirá disponibilidade, continuidade e publicidade, tornando o direito oponível contra terceiros, que não poderão alegar desconhecê-lo. Em síntese, criará segurança jurídica para um fato já existente. Não terá o registro efeito constitutivo, pois a constituição do direito de propriedade, nesses casos, o precede.
O CCB de 2002, em sua Parte Especial, Livro III (Do Direito das Coisas), Título III (Da Propriedade), Capítulo II (Da Aquisição da Propriedade Imóvel), traz como formas de aquisição da propriedade imobiliária: a) a usucapião; b) o registro do título; e, c) a acessão, que poderá ser por formação de ilhas, aluvião, avulsão, abandono de álveo e por plantações ou construções.
Outra forma de adquirir a propriedade é a desapropriação promovida por ato do Poder Público, que é forma, inclusive, originária de aquisição.
Pode ser mencionada, ainda, a desapropriação indireta, na qual o Poder Público adquire a propriedade, desde que presentes alguns requisitos: (a) apossamento do bem pelo Estado, sem prévia observância do devido processo de desapropriação; (b) afetação do bem, isto é, sua destinação à utilização pública; (c) a impossibilidade material da outorga da tutela específica ao proprietário, isto é, a irreversibilidade da situação fática resultante do indevido apossamento e da afetação.
Dito isso, se o terreno de marinha não tiver uma origem junto ao Registro Geral de Imóveis, não significa dizer que a União dele não seja a proprietária. O domínio da União sobre os terrenos de marinha independente de registro, pois está previsto na Constituição da República/88, em seu art. 20, VII. Encontrando-se a área dentro da faixa de 33 (trinta e três) metros medidos horizontalmente da preamar média do ano de 1831, será ela de propriedade da União e ponto final. Não vamos aqui entrar nas poucas exceções a essa regra.
Logo, cuidado! o ditado quem não registra não é dono, não se aplica a todos os casos. A União não precisa registrar os terrenos de marinha em seu nome junto ao Cartório de Registro Geral de Imóveis, como condição para deles se tornar proprietária ou mesmo para poder opor seu direito de propriedade em face dos particulares, dos demais entes federados ou de quem quer que seja. A propriedade sobre os referidos bens advém de mandamento constitucional, in verbis:
Art. 20. São bens da União:
[...]
VII - os terrenos de marinha e seus acrescidos;
Apresentado para registro um título de aforamento de terreno de marinha não matriculado e que não tenha origem em nenhum outro livro (atual livro 2 ou nos antigos livros 3 e/ou 4), deve para o imóvel ser aberta uma matrícula e deve o título ser registrado, constituindo a enfiteuse. Mas veja! Estamos aqui falando de enfiteuse.
No caso hipotético em estudo, não se trata de enfiteuse inscrita no Livro 4, mas sim de direito de ocupação inscrito no Livro 4, e que se pretende transferir para o atual Livro 2, o que não encontra respaldo legal. Ao se negar o registro da cessão do direito de ocupação junto ao Livro 2, surgirá um natural inconformismo para o interessado, tendo em vista os 3 primeiros terrenos de marinha sob o regime de ocupação encontrarem-se matriculados. E então? Como justificar a negativa de registro?
