PROCESSO ADMINISTRATIVO INSTAURADO POR COMISSÃO PROCESSANTE. DIREITO DE LIVRE MANIFESTAÇÃO DO PENSAMENTO (ART. 5°, IV, IX E 220, CR). (“CALA A BOCA JÁ MORREU!”). ART. 5º, X, TAMBÉM DA CR. DIREITO DE LEALDADE À INSTITUIÇÃO A QUE SERVIR (ART. 116, II, LEI FEDERAL N. 8.112, DE 11.12.1990). CRÍTICAS SOBRE A ATUAÇÃO DO GOVERNO. ESTUDO MONOGRÁFICO VINCULADO A CURSO DE PÓS GRADUAÇÃO. ALEGAÇÃO DE ABUSO DO DIREITO COM A ABERTURA DO PROCESSO. DANO MORAL E DEVER DE AGIR DA ADMINISTRAÇÃO.
RELATÓRIO
Maria Silva Silva, servidora pública federal, consulta-nos sobre a possibilidade de pleitear indenização por dano moral e/ou pedido de Desculpas a ser feito pela Administração, com ampla publicidade, alegando ofensa aos artigos 5°, IV, IX, art. 220 caput e parágrafos, 1° e 2º da CR, c/c art. 37, § 6°, da CR, e art. 186, 187 e 927 do Código Civil, por ter sido vítima de abertura de processo administrativo disciplinar, indevidamente.
Alega que houve violação do direito fundamental do exercício da liberdade de expressão e comunicação, ocorrida no ano passado, no âmbito da Comissão de Ética de sua Pasta de lotação.
Entende que, na hipótese “sub examine,” está caracterizado o abuso do direito, por parte da Comissão de Ética do Ministério, por tê-la submetido a uma situação injuriosa e constrangedora, com a abertura de processo administrativo.
Tal fato deu-se em virtude de sua monografia, apresentada em curso de mestrado, com críticas à atual gestão governamental. Nada mais fez do que exercer o direito de liberdade de expressão, constitucionalmente consagrado.
Com base nesse trabalho, essencialmente científico, foi feita outra publicação. Também foi ele publicado no site da sua Associação Profissional.
Chamada foi a informar sobre as publicações e seu conteúdo pela Comissão de Ética, fato que a Requerente considera constrangedor, demonstrando a configuração do abuso de direito (art.187 e 927, Código Civil), uma vez que a União praticou o ato em circunstâncias que excederam o procedimento comum, não se atentando para o dever de respeito ao direito constitucionalmente previsto do exercício da liberdade de expressão e comunicação.
Reconhece que constam, em seu trabalho monográfico, críticas e repúdios à gestão, às políticas, atos e decisões de Governança, tudo como trabalho científico.
PARECER
1) É fato que a servidora apresentou o mencionado trabalho, tal como descreve. Quando se combate algo, em texto publicado, normalmente surgem consequências previstas ou não previstas pelo subscritor da peça. Também é fato que a servidora, ao se vincular em relação jurídica com a União, obriga-se a exercer suas funções, mantendo-se nessa relação com lealdade aos fins e ações do Estado.
O art. 116, II, Lei Federal n. 8.112, de 11.12.1990, que dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos da União, das Autarquias e das Fundações Públicas Federais), determina como dever do servidor:
"II- ser leal às instituições a que servir;"
LEAL (de “legalis”) “literalmente quer, pois, significar o que é conforme a lei. Vulgarmente, porém, é aplicado para distinguir o que é feito segundo as regras da honra e da honestidade, ou o que se faz em respeito à regra da fidelidade”. “Leal e fiel empregam-se como equivalentes”. (Plácido e Silva. Vocabulário jurídico; Forense, v. III).
Foi exatamente para elucidar o conteúdo das publicações feitas pela servidora, que a Comissão de Ética, cumprindo seu dever, instaurou o processo administrativo respectivo, nos termos dos artigos 143, 148 e 150, da Lei mencionada.
A servidora exerceu amplamente seu direito de defesa. A Comissão arquivou o processo, não encontrando razões para prosseguimento (fls. …).
Nossa Carta magna de 1988 assegura, no art. 5°, IV, a
"livre manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”,
Como também assegura a livre
"expressão da atividade intelectual artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença." (art. 5°, IX).
Também o artigo 220 assegura a liberdade de expressão, o direito de crítica (“A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”).
Entretanto, não há absolutismo no exercício, pois cada direito tem seu raio de ação. Pontes de Miranda enquadra o exercício do direito dentro de um processo dialético. A antiga máxima, dotada de absolutividade, (tese) - quem usa seu direito a ninguém prejudica - foi aquebrantada pela “Sumum ius summa iniuria” - (antítese). A síntese deu-se ou com a inclusão do abuso do direito na classe dos atos ilícitos, ou pelo emprego de regra jurídica de inclusão de enunciado proibitivo ... (cf. Pontes de Miranda. Tratado de direito privado parte geral. Rio de Janeiro: Borsoi, 1954, II, p. 291).
2) É na doutrina civil, na jurisprudência e na Lei Civil, que encontramos toda a evolução do abuso do direito, ponto fulcral atacado pela Consulente, no procedimento da Comissão de Ética. Lançamos, a seguir, breve estudo sobre a figura em discussão, extraído de lições de juristas de escol.
a) Antecedentes Históricos
Não foram somente os filósofos; os jurisconsultos reconheciam a necessidade de sobrepor o interesse público ao particular. Papiniano asseverou: “Nam propter publicam utilitatem, strictam rationem insuper habemos: ... nam summam esse rationem quae pro religione facit” (Diante da utilidade pública ... devemos relevar a razão particular ...). O imperador Leão declarou que nossos direitos devem ser exercidos sem propósito de prejudicar os dos outros. (Cf. BEVILÁQUA. Código Civil dos Estados Unidos do Brasil. São Paulo. Francisco Alves. 1919, V. 1, 4ª ed, p. 424).
Após examinar comparativamente as leis das Partidas, referentes ao uso do direito, com o direito romano, HENOCH AGUIAR arremata: "Así, el mismo pensamiento aparece en las leyes romanas y en las Partidas, o sea, que el acto ejecutado por el propietario, dentro de lo suyo, no estaba permitido en el caso particular de que tratan ambas leyes, si lo ejecutaba com ánimo de perjudicar y no le fuese necesario para mejorar su propia herdad." (Hectos y actos jurídicos em la doctrina y en la ley. Buenos Aires. Ed. Argentina, 1950, V. II, p. 103 e 104).
b) Conceito
Partindo-se do aforismo romano de que o ilícito consiste em agir sem direito, agir contra o direito (“agere sine jure, id est contra jure” ), a contrário sensu, o exercício de um direito não constitui contrariedade ao direito. Com supedâneo nesses princípios, as legislações civis normalmente pré-excluem de ilicitude o exercício de um direito reconhecido, ante a incompatibilidade lógica entre exercer um direito e o recíproco cometimento de ilícito.
"Il diritto soggetivo si esercita ponendo in ato - nei limiti consentiti dai diritto oggetivo alcune o tutte le facoltà giuridiche, che potenzialmente sono in esso contenuto". (AZZARATI, Francesco S. et MARTINEZ, Giovanni. Diritto civile italiano. Padova: CEDAM, 1943, t. 1, p. 14).
A conceituação peca por levar em conta somente os limites impostos por lei. À ideia de exercer regularmente um direito reconhecido contrapõe-se ipso facto a de não causar dano a outrem, com seu uso irregular, o que encerra a figura de abuso do direito. Nem sempre o legislador fixa na lei limitação ao exercício do direito individual, fazendo com que surjam, na sua concretização, dificuldades originárias da extrapolação de seus limites.
O exercício do direito consiste na prática atuação do conteúdo do próprio direito, seja pondo em ação um, alguns ou todos os poderes que o encerram; é o fato material correspondente ao abstrato conteúdo de um direito. Pode consistir em ato único ou em atos sucessivos.
c) Pressuposto
O pressuposto básico do exercício do direito é a consciência de exercitar, quer dizer, os atos pelos quais se faz valer o conteúdo do direito ou alguns dos poderes nele compreendidos são realizados com a consciência de exercitar em todo ou em parte o direito em questão; onde falta tal consciência, não se pode corretamente pensar em verdadeiro e próprio exercício de direito, ainda que não ocorra que este efetivamente exista e pertença à pessoa que o exercita, quando, então, há o simples fato do exercício ou a aparência ou exteriorização do direito; e, tal aparência, sem assumir a natureza de direito, é, porém, protegida pela lei. (Cf. CHIRONI, G. et ABELLO, L. Trattado di diritto civile italiano. Torino: Fratelli Boca Editori, 1904, v. I, p. 577).
Em puro rigor, o exercício correto do direito não constitui ato ilícito, consequentemente não se pode falar em conflito de direitos, visto que se constituem harmoniosamente dentro de um mesmo sistema jurídico. Bem anota LISANDRO SEGOVIA:
"Los derechos son racionalmente armónicos y su conflicto no es posible, donde el uno acaba sólo puede empezar el otro, como las fincas contiguas que se tocan, pero no se superponen. No cabe exceso en el ejercicio del propio derecho". (Apud AGUIAR, Henoch D. Hechos y actos jurídicos en la doctrina y en la ley. Buenos Aires: Tipografica Editora Argentina, 1950, v. II, p. 96).
Em princípio, cada direito tem seu raio de ação e seu exercício; só é legítimo quando se move dentro da área fixada na lei. Fugindo de sua órbita, ainda que originariamente tenha sido exercitado nos seus limites, atingirá o campo do direito alheio, surgindo o conflito.
Pode ser que a colisão se dê em virtude de exercício simultâneo dos titulares do direito, como também pelo ato de um deles, prejudicando o outro que se limita a manter o gozo de seu direito. O exercício do direito implica na obrigação correlata de não ultrapassar a área delimitada, seja com o próprio fato de seu exercício, seja pelas consequências que podem do exercício derivar.
Entretanto, os limites podem não estar fixados na lei e sim na natureza do próprio direito. Nesse último caso, reside o problema.
Enfoca HENOCH AGUIAR: "El ejercicio del derecho para que no pierda su carater de acto lícito, debe verificarse dentro de los limites impuestos por la ley, ya se refieren ellos a la extensión del derecho o al modo de usarlo: Así, la licitud de aquel acto dependerá no solamente de que no haya extralimitación del derecho en sí; sino también de que lo ejerza normalmente, empleándose al efecto los medios permitidos por la ley. (Op. Cit., p. 97 e 99).
d) Colisão Jurídica
O exercício do direito subjetivo consiste em pôr em ação uma, algumas ou todas as faculdades jurídicas que o contem, dentro dos limites traçados pelo direito objetivo e, nesse exercício, pode ocorrer que seu titular contraponha-se ao direito exercitado por outrem. A doutrina costuma denominar o conflito que aí se estabelece como colisão de direitos, colisão jurídica e mesmo colisão de interesses. Segundo alguns juristas, há conflito de interesses, não de direitos, pois não se admite que o direito objetivo estabeleça um direito, ao mesmo passo que permite um direito contrário sobre o mesmo objeto. O interesse consiste na utilidade ou vantagem que a certo sujeito pode ser fornecida por um bem.
Parte da doutrina não endossa a existência de colisão de direitos. Na realidade, se o direito objetivo tem como função precisamente regular a colisão dos interesses individuais, tornando pacífica sua coexistência, seria inexato dizer, em tais casos, conflito ou colisão de direitos.
A coexistência dos direitos é harmônica, seja qual for a esfera em que forem previstos. Existindo uma norma penal incriminadora de certo fato e em determinados casos outra norma jurídica, mesmo extrapenal, permite-o ou mesmo impõe-no, não há que falar-se em existência de crime. Acentua NELSON HUNGRIA que, "ainda quando a norma de excepcional licitude seja de direito privado", não há crime. "Nenhum direito subjetivo individual, ainda que de caráter privatístico, pode gravitar fora da órbita do interesse social. Se o direito civil, por exemplo, disciplinando esta ou aquela facultas agendi, autoriza, para assegurar-lhe o pleno exercício, a prática de um fato que, em outras condições, constituiria crime, tem-se de entender que assim dispõe, não apenas por amor ao direito individual em si, mas também no interesse da ordem jurídica em geral. Tal disposição, portanto, não pode deixar de repercutir sobre o direito penal". (Comentários ao Código Penal. R. Janeiro. Forense, 1978, t. I, v. l, p. 308).
Não se pode admitir que, tendo alguém direito sobre determinado objeto, possa existir sobre o mesmo um direito contrário de outra pessoa. Entende-se que, na realidade, ocorre um conflito de interesses e não de direitos.
"Ma é un assurdo giuridico la coesistenza di diritti contrari ", e, portanto, o exercício legítimo de um direito que, por si, constitua a violação do direito de outrem. (Cf. AZZARITI et MARTINEZ. Diritto Civile italiano. Padova: Cedam, 1943, t. I, p. 14).
Se o exercício do próprio direito pressupõe, necessariamente, a falta de direito contrário, o critério buscado, segundo informa GIORGIO GIORGI, consistirá em verificar se do lado do prejudicado existia direito ou simples interesse. O direito significa o gozo de utilidade garantido pela lei; simples interesse quer significar o gozo de utilidade não garantido pela lei. Abre-se aqui à investigação do jurista um dos campos mais vastos no domínio do direito civil: cuidando-se de investigar, quanto se estende cada um dos vários direitos, que a vigente legislação reconhece e garante, seja no Código Civil, nos demais Códigos e Leis Especiais e, por fim, na Constituição. (Cf. GIORGI, Giorgio. Teoria delle obligazioni nel diritto moderno italiano. Firenze: Ed. Fratelli Cammelli, 1909, v. V, p. 283, 284).
Ressalta CUNHA GONÇALVES, precisamente sobre o abuso do direito, que parte da doutrina põe em dúvida a possibilidade de uma ação preventiva, já que o abuso diz respeito a danos consumados. A ação preventiva existe e está prevista no Estatuto Civil português, sempre que seja evidente ou provável uma colisão de direitos e interesses (arts. 14 e 15 C.C. anterior). A questão do abuso do direito, assim como no estado de necessidade, é "um aspecto ou uma fase da questão mais ampla da colisão de direitos que o legislador português regulou com certa elegância". (Tratado de direito civil. S. Paulo. Max Limonad, 1955, v. I, t. I, p. 512).
e) Campo de Atuação
A norma jurídica de contrariedade ao direito (art. 186 c/c art. 188, I, Código Civil), isto é, o exercício abusivo atinge todas as esferas jurídicas, seja no direito público, comercial, penal, civil, processual civil, etc. Seu campo de aplicação compreende o direito de propriedade, de obrigações, o direito de estar em juízo, o processo executivo, o direito de crítica e de liberdade de imprensa, etc. Por isso, os atos de emulação, apenas constituem um capítulo e têm tratamento autônomo, sobretudo pela sua secular história e a aceitação ou recusa de sua censura em direito romano. (Cf. D'amelio, Mariano. Nuovo Digesto Italiano, 1937, V. 1, p. 49).
De notar-se que o exercício irregular não nasce necessariamente com essa mácula, podendo, pelas circunstâncias supervenientes, tornar-se irregular o que se iniciou regular ou tornar-se regular, sanado, aquele originariamente irregular. "El acto ilícito que ultrapasa los límites, asignados por la ley al titular de un derecho, es un acto ilícito que puede ser objeto de medidas preventivas y debe, si no há podido prevenir-se, dar lugar a una reparación en especie". (AGUIAR, Henoch. Op. Cit., p. 113).
f) Características do exercício regular no direito brasileiro
Exercício sem fim de causar dano a outrem, seja de ordem patrimonial ou moral;
Exercício que denota a existência de qualquer interesse legítimo; Exercício com responsabilidade e moderação;
Exercício dentro da órbita do próprio direito, seja dentro do limite traçado pela lei, seja pelo não desvirtuamento de sua essência, observando os requisitos da finalidade econômica ou social, princípios da boa-fé e dos bons costumes.
g) Limites do Exercício
O conteúdo do direito subjetivo não é idêntico em todos os direitos, quer seja do ponto de vista qualitativo, quer quantitativo, razão porque o seu exercício sofre variação formal e temporal. "Cada direito subjetivo tem limites objetivos, não só de duração, de forma, circunstância material, mas também de boa ordem social". (CUNHA GONÇALVES, Luiz da. Tratado de direito civil. Coimbra Ed. LTDA. 1929, V. 1, p. 428). Mesmo podendo o titular do direito gozar de ampla liberdade no seu exercício, não poderá ir além de um justo limite. Por esta razão, acresce CARVALHO SANTOS, todo direito acaba onde começa o direito de outrem. Repete a antiga fórmula, acolhida pela jurisprudência francesa, de que todo direito tem por limite a satisfação de um interesse sério e legítimo. Por legítimo entende-se, naturalmente, normal, exercido dentro dos fins sociais traçados para ele ou para aquele que age de boa-fé. A noção de abuso, na lição de Orozimbo Nonato, vale como uma afirmação de justiça contra a lei. "E porque a noção do justo é, sobretudo, moral, é em um elemento moral que a teoria do abuso do direito lança suas raízes mais profundas" (Apud CARVALHO SANTOS, J. M. Código Civil brasileiro interpretado - Parte Geral. R. J. Calvino Filho, 1934, V. III, p. 341)
Não apenas a lei estabelece os limites do exercício, mas ainda os costumes, a equidade, a ordem social, o espírito de justiça, a solidariedade social, etc. Há um limite não expresso, de caráter geral, que é dado pelo objetivo pelo qual o legislador ao próprio direito tenha concedido. Quando o limite é traçado pela lei, o exercício do direito que for além dos limites objetivos dá lugar a verdadeira e própria violação do direito. Quando não é expresso, o exercício anormal e contrário à essência mesma do direito constitui uma forma especial de violação, denominada abuso do direito. (Cf. AZZARITI, Francesco S. et MARTINEZ, Giovanni. Op. Cit., p. 17).
Os autores são acordes em que os limites do exercício de um direito são dados tanto pelo seu próprio conteúdo, quanto por expressa disposição de lei, que lhe restrinja o conteúdo normal, quanto pelo fim a que visa.
h) Abuso do Direito
Para expor os limites do exercício do direito, faz-se mister adentrar na teoria do abuso do direito, cuja noção veio sendo galgada paulatinamente na doutrina e na jurisprudência para, ao final, vir expressamente positivada no art. 187 do nosso Código Civil brasileiro de 2002.
No Código brasileiro anterior, ele se configurava como exercício irregular (art. 160, 1) ou, como expressou Saleilles, o exercício anormal. Seu pressuposto básico era o excesso no exercício, o exercício anormal. Coube ao Código de 2002 encerrar a discussão, abraçando expressamente (art. 187) a teoria do abuso do direito, incluindo-a na categoria de atos ilícitos, tanto quanto ao aspecto subjetivo (intenção de causar dano, má-fé), quanto ao aspecto objetivo (uso contra sua finalidade), encampando as diferentes opiniões dos doutos, fazendo coro ao que dispusera o Código Civil português, art. 334.
À falta de texto expresso, para a jurisprudência francesa, o direito só pode ser exercido, tendo em vista a satisfação de um interesse sério e legítimo. O abuso do direito consiste em seu desvio, caracterizado para obter indiretamente um resultado evidentemente estranho aos interesses legítimos, para a salvaguarda dos quais o direito foi instituído. (Cf. WALINE, Marcel. Responsabilité publique et responsabilité privée. Paris: LGDJ, 1957, p. 384).
No direito civil francês, não há texto geral relativo ao abuso; essa noção aparece em artigos especiais. É considerado pela doutrina e pela jurisprudência como uma variedade de falta geradora de responsabilidade delitual, prevista no art. 1382 do Código Civil. (Cf .Centre de Recherche Critique sur le Droit-Saint-Étienne. “L`abus de droit comparacions franco-suises.” Seminaire de Genève. Mai/1998).
Historia MARIANO D'AMELIO sobre as mais variadas e opostas tendências sobre o abuso dos direitos. Entre os extremistas, há os que nele veem um renascimento do idealismo jurídico; outros negam completamente a possibilidade de uma doutrina de tal nome. Os negativistas dizem que a expressão abuso do direito é uma contradição in terminis, pois se aí há abuso, não há direito e, se há direito, não há abuso. D'AMELIO rechaça a tese, argumentando que o direito não é um conceito absoluto. Ele é proporção e, como tal, tem limite. Além desse limite, não é mais operante como força social, protegido pelo Estado. A máxima comumente admitida “Summum jus summa injuria” não exprime ideia diversa. Trata-se, também aqui, do limite, tão essencial ao direito.
Se o limite é fixado pela lei, a questão não se coloca tampouco, porque além do mesmo há o não direito ou atividade ilegal e o dano que essa ocasiona é injuria datum (produzido pela injúria). Se o limite não é expresso, deve-se verificar se não se encontra na própria natureza do direito e, buscando-o, com objetividade e boa vontade, é encontrado sempre. Excedê-lo é violação nos efeitos, igual à violação do limite expresso. (Cf. Nuovo Digesto italiano. Torino: UTET, 1937, V. 1, p. 49).
Aqueles que têm acreditado na colocação do problema diversamente, imaginando que o abuso seja um caso de conflito de direito, ou conflito entre o direito e a moral, ou um turbamento do equilíbrio dos interesses, têm plenamente justificadas as agudas críticas levantadas contra suas concepções. O problema, portanto, consiste em investigar o limite do direito quando não é fixado pela lei. Primeiro a doutrina, depois a legislação vieram em auxílio da jurisprudência que, por seu lado, esforça-se durante séculos, para indicar caso por caso os limites pesquisados. Para Josserand, quando o limite não é expresso em lei, seu exercício é livre, mas pode ocorrer o abuso, seja por maldade do titular (abuso subjetivo) ou independentemente de má-fé, usando-se do direito contra sua própria finalidade (abuso objetivo). (Cf. D'AMELIO. Op. Cit., p. 49).
Para SALEILLES, o abuso está no exercício anormal do direito, contrário à destinação econômica ou social do direito subjetivo, reprovado pela consciência pública e extrapolação, consequentemente, do conteúdo do próprio direito.
ROTONDI nega a existência da doutrina do abuso do direito. Afirma que, pela evolução da consciência jurídica, das condições morais, técnicas, econômicas, etc., a finalidade, para a qual o direito foi concedido, e o seu conteúdo podem mudar substancialmente de uma época para outra, e que, portanto, pode ser considerado abuso aquilo que tempos atrás era um uso normal e legítimo. (Cf. D'AMELIO. Nuovo digesto italiano. Torino. UTET, 1937, V. 1, p. 49). No direito italiano, não há norma geral sancionadora.
Historicamente, fixando-nos na doutrina, segundo o resumo de BEVILLÁQUA:
- Para uns o abuso do direito estaria no seu exercício, com intenção de prejudicar alguém;
- Outros entenderam que sua característica estava na ausência de motivos legítimos, conforme opinião de Josserrand, exposta anteriormente;
- Seria a negligência ou imprudência associada à intenção de prejudicar ( Capitan);
- O abuso estaria no seu uso anormal (Saleilles); Acolhida pelo Código Civil brasileiro de 1916, segundo BEVILÁQUA, e pela jurisprudência, pelas expressões "uso regular do direito" como excludente de ilicitude;
- Seria ofensa à personalidade: "há ofensa ao direito de personalidade, quando alguém abusa de seu direito de modo que ofende a outrem" (Kohler);
- Para Bardesco as fórmulas propostas são insuficientes, contudo se complementam, devendo ser aceitas até que, mais firme o estado jurídico por elas representado, possa traduzir-se por um critério único. (Cf. Op. Cit., V. I, p. 425).
Em síntese, há a doutrina objetiva que reduz os direitos a seus efeitos; a subjetiva funda-se no móvel da realização do ato e não no seu resultado; há outros doutrinadores que adotam o critério intencional de causar prejuízo e outros defendem a ideia preconizada por JOSSERRAND (détournement du droit). (Cf. SERPA LOPES, Miguel Maria. O silêncio como manifestação de vontade nas obrigações. Rio Janeiro, Walter Roth Ed., 1944, 2ª. ed., p. 147).
No direito brasileiro, ainda na vigência do Código anterior, sustentou se que o exercício deveria conter-se no âmbito da razoabilidade. Havendo excesso ou, embora sendo exercido, causasse mal desnecessário ou injusto, a atitude do titular equiparava-se ao ato ilícito, com o consequente dever de ressarcimento (Cf. PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. Rio Janeiro: Forense, 1.990, p. 316).
Não era preciso indagar a intenção única do titular em lesar; bastava que lesasse, com culpa. "As circunstâncias podem, objetivamente, compor o caso do exercício irregular". O critério, segundo se tem por irregular o exercício, quando o interesse único for lesar, não basta no direito brasileiro. (CF. PONTES. Op. Cit., p. 293). A atitude do legislador brasileiro é contrária à máxima “qui iure suo utitur neminem laedit”, pois, se o exercício lesar, é contrário a direito. (Id. lbid.). O uso deve ser normal, ao contrário será abusivo. (Beviláqua. Op. Cit., V. 1, p. 426).
Condensando, nosso Código Civil atual eliminou qualquer dúvida ao preceituar, caracterizar como ato ilícito o abuso do direito. Além do excesso do exercício expresso em lei, há excesso nos limites ditados pelos fins econômicos ou social, pela boa-fé, pelos bons-costumes. Enfim, há abuso seja sob aspecto subjetivo ou objetivo, isto é, independentemente de existência de culpa, bastando haver desvio de sua finalidade; o “animus nocendi” não é requisito único.
Quanto ao campo de atuação, como já foi dito, o abuso do direito pode ocorrer em qualquer prática de um ato jurídico, quer no direito de família, no direito público, no de propriedade, no direito trabalhista, na demanda em juízo, etc., e mesmo nas relações contratuais, porque é assente nelas o princípio do exercício de um direito e o abuso resulta numa fórmula abstrata e geral. Nem tudo que não é proibido é permitido.
i) RequIsitos
No âmbito do direito positivo e da doutrina brasileiros, mesmo anteriores ao Código de 2002, foram apontados como requisitos para caracterização do abuso do direito:
- Quando o direito é exercido com o fim de causar dano a outrem. Em matéria processual costuma ocorrer, tanto que há previsão de suas consequências no próprio Código de Processo Civil (Lei n. 13.105, de 16.3.2015). O artigo 79 impõe a obrigação de responder por perdas e danos a quem pleitear de má-fé, seja como autor, réu, interveniente; O artigo 80 enumera em que situações se considera litigante de má-fé e o artigo 81 determina o pagamento de multa, a indenização, e em que ela consiste; o artigo 302 enumera os casos de indenização por prejuízos ao requerente do processo cautelar; o artigo 77, que trata do atentado, dispõe sobre o ressarcimento por perdas e danos à parte lesada em consequência do atentado.
- Quando o titular exerce o direito levianamente, SEM procurar evitar prejuízos alheios. (Cf. CHAVES, Antônio. Tratado de direito civil. S. Paulo. Revista dos Tribunais. 1982, v. I, t. II, p. 1570-1571). (Arts. do CPC anterior atualizados com o novo Código).
Examinando o texto do Código anterior, consignou PLÍNIO BARRETO dois pressupostos:
"Quando o único efeito que o ato praticado pelo agente poderia produzir fosse o de prejudicar a outrem;
Quando o agente realiza o ato sem interesse apreciável e legítimo". Não é suficiente que o ato lese outrem, mas sim que tenha sido realizado sem que ao agente assistisse direito legítimo de fazê-lo ou interesse apreciável em fazê-lo. O exercício é irregular, anormal; supõe aquele direito exercido ou com dolo, ou com negligência ou imprudência (Id. Ibid., p. 511). Nada mais é, na versão do autor, a teoria do ato ilícito.
Após discorrer sobre a opinião de autores estrangeiros, CARVALHO SANTOS comunga com a mesma opinião de PLÍNIO BARRETO. Ao exigir a intenção maléfica para caracterização do abuso, a jurisprudência brasileira restringia a verdadeira inteligência do texto legal. Em nosso direito, a doutrina do abuso do direito só pode ser encarada como parte integrante da teoria geral do ato ilícito. Quer dizer, o abuso resultaria da má-fé, da culpa, qualquer que seja a forma de imprudência, quer sob a negligência, nos termos do artigo 159 (atual 186). (Op. Cit., p. 350).
A formulação da teoria do abuso do direito não se afigura questão simples. Lembrou AGUIAR DIAS que o excesso de palavras, nessa matéria, tem feito muito mal à compreensão do problema. (AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. Rio Janeiro: Forense. 1873, V I, p. 490).
CARVALHO SANTOS não contesta BEVILÁQUA quando diz que nosso Código Civil de 1916 tenha seguido a doutrina de Saleilles, entretanto admitiu-a na sua primitiva opinião, qual seja: "há abuso do direito no exercício anormal do direito, exercício contrário ao destino econômico ou social do direito subjetivo, exercício reprovado pela consciência pública e que ultrapassa, conseguintemente, o critério do direito, pois que todo direito, do ponto de vista social, é relativo". (Op. cit. p. 354).
O conceito de abuso do direito é formulado por AGUIAR DIAS como sendo:
"Todo ato que, autorizado em princípio, legalmente, se não conforme, ou em si mesmo ou pelo modo empregado, a essa limitação. Há, ninguém duvida, um direito de prejudicar. Mas para que se possa exercer, é preciso estar autorizado por interesse jurídico-social prevalente, em relação ao sujeito passivo da ação prejudicial". (Da responsabilidade civil. 5ª ed. Rio de Janeiro. Forense, 1973, v II, p. 495).
Analisa o eminente autor a teoria de Savatier (que não aceita a teoria autônoma do abuso do direito) e reconhece a existência, como instituto autônomo, do abuso do direito. (Id. Ibid., p.123).
Diante de todo esse transbordamento das teses dos mais expressivos civilistas, evoluímos até à consagração definitiva da figura do abuso do direito como está atualmente.
j) Ofensa ao Destino Econômico e Social, aos princípios da Boa-Fé e dos Bons Costumes.
A essa ofensa, aspecto objetivo, a doutrina moderna já dava relevância. Seria ela o fundamento do abuso do direito atualmente? No direito italiano, encontramos a lição de CHIRONI que assenta estar o abuso propriamente dito não na materialidade da ação, já que o agente tem direito de exercício, mas no fato de que, ao ofender direito alheio, quebra as regras que regem o uso normal do direito. Regras essas que se reduzem em que o direito como formação social (e vontade social é a lei que o assegura), realiza-se pelo sujeito, naqueles termos que impliquem no equilíbrio entre o interesse do indivíduo e o da coletividade, impondo que o direito seja exercitado em conformidade com seu FIM, e como o exercitam e o exercitariam, dada sua posição econômico-social, a maior parte das pessoas a quem pudesse corresponder. Este limite deduz-se da função social do direito. (CHIRONI. La culpa en el derecho civil moderno. Trad. Bernaldo de Quirós. Madri: Ed. Reus S/A, 1928, t. II, p. 380).
A doutrina do abuso do direito acha-se sintetizada pelo ilustre civilista BEVILÁQUA. Aponta a contribuição da Sociologia para a solução do problema. Se o direito tem por função manter em equilíbrio interesses sociais que se colidem, desvirtuará do seu destino, quando se exagerar, no seu exercício.
"Essa tendência depuradora do direito e a sua finalidade social exigem a socialização do exercício. O direito é a resultante das solicitações dos interesses do indivíduo e da sociedade. O seu exercício deve seguir a linha média traçada por essas duas solicitações".
Direito é meio de realizar-se um fim. Citando Bardesco, continua:
"Abusar do direito é tomar o meio pelo fim, é exercê-lo de modo contrário ao interesse geral e à noção de equidade tal como se apresenta, num dado momento da evolução jurídica. Abusar do direito é servir-se dele egoisticamente, e não socialmente. Em um estado jurídico, em que a justiça e a equidade tendem, como atualmente, à socialização do direito, o seu abuso compromete a responsabilidade de quem o pratica". (Op. Cit.,v. 1, p. 425).
3) Por fim, veio a teoria do abuso do direito expressamente consagrada no atual Código Civil, como ato ilícito. O fato de o estado democrático de direito consagrar o livre exercício da liberdade de expressão não elimina a responsabilização pelos excessos cometidos no seu exercício.
Em nosso estatuto, agregam-se à finalidade econômica ou social os limites impostos pela boa-fé ou bons costumes (art.187 Código Civil).
A liberdade de expressão, o direito de crítica, consagrados nos artigos 5º, IV (“ É livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato”), art.5º, IX (“É livre a expressão da atividade intelectual, artística, científica e de comunicação, independentemente de censura ou licença”) e 220 da Carta da República (“A manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo, não sofrerão qualquer restrição, observado o disposto nesta Constituição”), podem e devem ser confrontados com outros direitos, também previstos em norma constitucional e infraconstitucional, quando a conduta deixa de ser ética e adentra no campo do abuso do direito.
Apagar, eliminar o “vulgo” “cala a boca já morreu” não significa abrir todas as comportas para o reinado absoluto do direito de livre manifestação do pensamento, sem atentar para seu exercício com razoabilidade, o respeito à ética e demais valores em que se funda nossa sociedade. O Direito exige que todos os direitos sejam respeitados. A vida é assim com seus pesos e contrapesos. Como bem advertiu Pontes de Miranda, a antiga máxima “Qui jure suo utitur, neminem laedit”, foi aquebrantada pela outra : “Summun ius summa iniura”.
Além do dever de fidelidade ao ente ou entidade empregadora, tal como visto na Lei retro, deve ser respeitado o direito à honra, em seu aspecto objetivo, também pertencente à pessoa jurídica ( art. 5º, X : “São invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação”). Foi com fulcro na apuração da violação desse direito que se processou a abertura de processo administrativo para a devida comprovação de ocorrência do ilícito.( Cf. Amarante, Aparecida. Responsabilidade civil por dano à honra, cap. V).
O artigo 143 da Lei Federal retro mencionada, ao tratar do processo administrativo disciplinar, determina:
“A autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço publico é obrigada a promover a sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao acusado ampla defesa”.
Não se trata, pois, de consentir na apuração do ilícito, de conduta potestativa ou com poderes discricionários para a ação da autoridade, mas de verdadeira exigência legal, consentânea com os preceitos constitucionais que regem a administração pública; para tanto, traça a lei todos os procedimentos para eficaz apuração. Assim é que há a formação formal de uma comissão processante, conforme reza o artigo 150:
“A comissão exercerá suas atividades com independência e imparcialidade, assegurado o sigilo necessário à elucidação do fato ou exigido pelo interesse da administração”.
No caso dos autos, não vislumbramos qualquer ofensa ou desrespeito aos direitos da servidora; ao revés, partiu dela a ação contundente sobre a atuação governamental, o que levou a Administração a reagir, apurando o fato, se houve ilícito administrativo ou não. Nada se faz sem uma causa (“nihil fit sine causa”).
Ela fez, nos autos, uma inversão fática: alegou que a abertura de sindicância consistiu em abuso do direito de agir da Administração, quando, em verdade, tal abertura deu-se para apurar se ela (servidora) abusou de seu direito de crítica ou se procedeu de forma desleal contra a Administração.
CONCLUSÃO
- Não se configurou, no caso presente, a existência de ilícito, na forma de abuso do direito; não havendo ilícito ou responsabilidade, não cabe indenização.
- A mesma razão prevalece para possível Pedido Formal de Desculpas à Requerente, mesmo porque a Comissão de Ética agiu cumprindo seu dever, nos termos normativos citados, dentro da linde de sua alçada, proporcionando à Servidora amplo exercício dos direitos ao contraditório e ampla defesa.
