Cuida-se de parecer em razão de consulta sobre a legalidade da criação e manutenção de álbuns de fotografias criminais no âmbito de Unidades de Polícia Judiciária.

PARECER

1. EMENTA – Álbum de Fotografias – Investigação Criminal – Inteligência Policial – Inquérito Policial – Provas no Processo Penal – Reconhecimento fotográfico - Direitos e garantias fundamentais – Limitação de direitos e garantias fundamentais.


2. RELATÓRIO

                Trata-se de consulta formulada pelo Excelentíssimo Senhor Doutor (_), Delegado de Polícia Titular da Delegacia de Polícia (_).

                O objeto da consulta versa sobre a legalidade da criação e manutenção de álbuns de fotografia para fins de investigação criminal no âmbito das unidades da Polícia Civil do Estado de São Paulo na cidade de Mauá.

                Indaga se a medida importa na violação de direitos e garantias fundamentais de pessoas fotografadas nas dependências de unidade policial, inclusive no que se refere a pessoas apresentadas à Autoridade Policial para fins de averiguação e adolescentes infratores.               


3. O RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO ENQUANTO MEIO DE PROVA

                Adalberto José Queiroz Telles de Camargo Aranha (1994, p. 181) refuta o reconhecimento fotográfico como meio de prova. Para tanto, afirma que a lei processual penal brasileira menciona expressamente que o reconhecimento se dá pela via presencial e não por meios de reprodução.

                Ressalta, contudo, que seu posicionamento é isolado, sendo o reconhecimento fotográfico amplamente aceito pela jurisprudência, variando somente quanto ao seu critério valorativo[2].

                O Código de Processo Penal relaciona os meios de prova admitidos pelo direito brasileiro nos artigos 158 a 250. São eles: (i) o exame pericial; (ii) o interrogatório; (iii) a confissão; (iv) o reconhecimento de pessoas e coisas; (v) as declarações do ofendido; (vi) a inquirição de testemunhas; (vii) os documentos e (ix) os indícios.

                De fato, não há menção ao reconhecimento fotográfico, contudo, entende a doutrina e a jurisprudência de que o rol do CPP não é taxativo. Isso porque outros meios de prova são considerados legítimos, na medida em que encontram fundamento a partir da interpretação sistemática do direito, sobretudo no que se refere à Constituição Federal de 1988.

                O reconhecimento fotográfico, portanto, insere-se no contexto das chamadas provas inominadas[3].  


4. A MANUTENÇÃO E ACERVO FOTOGRÁFICO CRIMINAL FRENTE AOS DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS

                A CF de 1988 representa a ruptura com a ordem constitucional autoritária instituída pela CF de 1967, alterada pela Emenda Constitucional n.º 01/69.

                Entende a doutrina a CF de 1988 ser o grande marco jurídico da promoção dos direitos e garantias fundamentais em solo pátrio, inclusive com previsão daqueles antes mesmo da própria organização do Estado.

                O modelo adotado é o do Estado Democrático de Direito que, no entendimento de Paulo Bonavides (2010, p. 380) constitui a terceira revolução do Estado social. O Estado Democrático de Direito incorpora as liberdades públicas, assim entendidas como o conjunto de prerrogativas do indivíduo em relação aos poderes constituídos. Ademais, pressupõe a atuação do Estado na promoção da isonomia, tanto sob o aspecto formal quanto material.

                Todavia, como afirma Virgílio Afonso da Silva (2011, p. 126) a expansão da proteção dos direitos fundamentais importa na necessidade de se adotar soluções no sentido de restringir aqueles em situações específicas, sobretudo quando da colisão de outros interesses.  

                Destacam-se as teorias interna e externa, bem como a regra da proporcionalidade, esta entendida como a forma mais utilizada de controle às restrições de direitos e garantias fundamentais.

                A teoria interna, em síntese, aceita que os direitos fundamentais possuem estrutura de regras e não princípios. Sendo assim, não podem ser objeto de sopesamento e produzem efeitos tão somente nas hipóteses que se encaixem no conteúdo descrito pelo legislador. É feliz a afirmação de Virgílio Afonso da Silva, com fundamento em Planiol e Ripert (2011, p. 128) de que a teoria interna poderia se resumir à ideia de que o direito cessa onde o abuso começa.

                Assim, os direitos fundamentais encontram limites na própria constituição, não se tratando, propriamente de restrição àqueles, mas, sim, de situações de não proteção.

                Diferentemente da teoria interna, a teoria externa entende os direitos fundamentais como princípios. Em síntese, a mais ajustada doutrina conceitua princípios como normas jurídicas dotadas de generalidade, abstração e elevada carga axiológica.

                Ao contrário da teoria interna que prevê hipóteses de não proteção, a teoria externa entende que há restrição a direitos fundamentais por meio de proibições contidas em regras ou outros princípios. No caso das regras, as restrições encontram-se na legislação infraconstitucional. Por outro lado, em relação aos princípios, a restrição se dá em razão da atividade judiciária, tendo em vista se tratar de situação não prevista pelo legislador.

                Por último, temos a regra da proporcionalidade, que tem sua origem na teoria externa. Conclui-se que entende os direitos fundamentais como princípios e não regras. Todavia, diferentemente da teoria externa, a restrição se dá pela aplicação de três elementos, a saber: (i) a adequação; (ii) a necessidade e (iii) a proporcionalidade em sentido estrito.

                De acordo com Virgílio Afonso da Silva (2011, p. 169), a adequação pressupõe a análise se a intervenção estatal no escopo de proteção a um direito fundamental tem como objetivo um fim constitucionalmente legítimo.

                Por sua vez, a necessidade demanda um juízo valorativo para determinar-se a intervenção estatal ser necessária. Trata-se, assim, de uma verificação de conveniência e oportunidade de restrição a direitos fundamentais.

                Finalmente, a proporcionalidade em sentido estrito informa que a restrição deve se dar na exata medida para a realização de um objetivo admitido pela constituição. Em outras palavras, o direito fundamental deve ser restringido sem atingir o seu conteúdo essencial, tornando a medida legítima perante a constituição.  

                A investigação criminal, enquanto uma fase da persecução penal, trata-se de atividade estatal que importa na intervenção na esfera de direitos fundamentais do indivíduo. Portanto, a criação e manutenção de álbuns fotográficos para fins de investigação deve se dar em consonância com técnicas reconhecidas de limitação daqueles.


5. SOBRE A LEI N.º 12.037/09

                A Lei n.º 12.037/09 regulamenta o inciso LVIII, do artigo 5.º da CF de 88 e dispõe sobre a identificação criminal do civilmente identificado.

                Como dito, a persecução penal importa na restrição de direitos individuais. Assim, o legislador elencou hipóteses taxativas em que o civilmente identificado seja submetido à identificação criminal, composta pelo processo datiloscópico e fotográfico, nos termos do artigo 5.º daquele diploma legal.

               A doutrina costuma remeter a criação e manutenção de álbuns fotográficos em unidades de polícia judiciária à Lei n.º 12.037/09[4].


6. CONCLUSÕES

                Feitas as considerações preliminares sobre o tema, passo a opinar sobre o objeto da consulta.

6.1. LEGALIDADE DA CRIAÇÃO E MANUTENÇÃO DE ÁLBUNS FOTOGRÁFICOS PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL

              O reconhecimento fotográfico é meio de prova amplamente aceito pela jurisprudência, inclusive pelos tribunais superiores, com a ressalva de que deve estar acompanhado de outros elementos de prova para ensejar na condenação do acusado. Nessa toada, o reconhecimento fotográfico faz parte dos meios de prova inominados, igualmente reconhecidos, desde que sua finalidade esteja de acordo com o ordenamento jurídico.

                Sendo assim, a criação e manutenção de álbuns fotográficos no âmbito de atividade de polícia judiciária é medida discricionária da Autoridade Policial. Como leciona Hely Lopes Meirelles (2011, p. 123), a discricionariedade importa em liberdade de ação administrativa, dentro dos limites da lei, diante da impossibilidade do legislador prever todos os atos que a prática administrativa exige.

                Com efeito, a medida se reveste de conveniência e oportunidade. Inclusive, parcela da doutrina que refuta o reconhecimento fotográfico como meio de prova admite a criação de álbuns de fotografia criminais como providência preliminar para a prática de outros atos de polícia judiciária[5].

                O fundamento legal da criação e manutenção de álbuns de fotografia criminais encontra-se na leitura sistemática do ordenamento jurídico, sobretudo no que se refere à CF de 88. Assim, o argumento de que a medida encontra respaldo na Lei n.º 12.037/09 não convence, pois o objeto desta é a identificação criminal do civilmente identificado e não a produção de prova para fins de investigação.

6.2. SOBRE A COLISÃO COM DIREITOS E GARANTIAS DO INVESTIGADO

                Como foi dito, nenhum direito fundamental é absoluto, e comporta limitações em hipóteses específicas. Nesse sentido, a regra da proporcionalidade é a mais utilizada naquele processo.

                Assim, deverá a Autoridade Policial realizar um juízo de valor acerca da adequação, isto é, se a criação de álbum fotográfico é medida legítima em relação à Constituição. A resposta será sempre positiva se a finalidade relacionar-se aos fins institucionais de polícia judiciária, enquanto atividade estatal de salvaguarda de bens jurídicos fundamentais contra agressões previstas na lei penal.

                Em seguida, a Autoridade Policial deverá avaliar a necessidade da medida ao fim que se almeja, isto é, a produção de prova para fins de investigação criminal.

                Por fim, deverá ser observada a proporcionalidade em sentido estrito, de modo a não esvaziar os direitos do investigado. Com efeito, o investigado conserva todos os seus direitos, de modo que a Autoridade Policial deverá tomar as providências necessárias para evitar o constrangimento do investigado.

                Portanto, o processo de fotografar o investigado em nenhuma hipótese deverá se dar mediante violência ou coação física ou moral. Igualmente, como medida imprescindível à salvaguarda de direitos do investigado, o acervo fotográfico, para fins de investigação criminal, deverá ter caráter sigiloso, salvo em casos específicos quando a sua divulgação for necessária para a instrução criminal e garantia da aplicação da lei penal.

                Como já foi dito, a criação e manutenção de álbuns fotográficos criminais trata-se de medida discricionária da Autoridade Policial. Desta forma, obedecidos os preceitos acima mencionados, entre outros de acordo com o caso, não se sujeita ao controle do Poder Judiciário nem do Ministério Público, pois tratar-se-ia de controle sobre a conveniência e oportunidade da providência[6].    

6.3. PESSOAS APRESENTADAS À AUTORIDADE POLICIAL PARA FINS DE AVERIGUAÇÃO

À Autoridade Policial incumbe prender em flagrante delito nas hipóteses admitidas pela lei. Não raro, à Autoridade Policial são apresentadas pessoas sobre as quais recaem fundada suspeita de estarem praticando crimes, sem que estejam em flagrante delito. Mais uma vez, cabe à Autoridade Policial realizar juízo de conveniência e oportunidade no sentido de fotografar pessoas averiguadas, devendo-se, para tanto, adotar todas as providências para não constranger aquelas.

Fotografar o preso em flagrante delito e não fotografar o averiguado por não estar em situação de flagrância trata-se de criar distinções não permitidas pela lei, em afronta ao princípio da isonomia[7]. Com efeito, o preso conserva todos os direitos que lhe são inerentes, salvo aqueles incompatíveis com a sua condição.

Ademais, se fotografar o averiguado constituir constrangimento, em realidade, aquele ato ocorreu no momento em que o averiguado foi conduzido ao Distrito Policial sem que houvesse fundada razão para tanto.              

6.4. ADOLESCENTES INFRATORES

A Lei n.º 8.069/90 instituiu o Estatuto da Criança e do Adolescente. Trata-se de lei inovadora que disciplina a matéria, na medida em que alçou a tutela dos direitos da criança e do adolescente um interesse de natureza difusa.

Leva-se em consideração a condição peculiar da criança e do adolescente enquanto pessoa em desenvolvimento.

No caso de álbum de fotografias de adolescentes infratores, as providências a serem adotadas pela Autoridade Policial deverão ser idênticas àquelas tomadas nos demais casos, de modo a assegurar que o adolescente infrator não seja submetido a constrangimento não permitido pela lei durante o processo. Ressalte-se que, contudo, como forma de preservar a imagem do adolescente infrator, o álbum deverá se revestir de sigilo absoluto, sendo acessível à vítima somente quando houver fundada suspeita da prática de ato infracional.

Ao não se fotografar adolescentes para fins de investigação de atos infracionais por aqueles praticados, sob o argumento de que são pessoas em desenvolvimento, coloca-se em risco outros bens jurídicos relevantes. Igualmente, se a medida fosse vexatória para o adolescente infrator, o mesmo aplicar-se-ia em outros atos, como o próprio reconhecimento pessoal.


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