EGRÉGIO SEGUNDO TRIBUNAL DE ALÇADA CIVIL DO ESTADO DE SÃO PAULO

Ação De Execução De Título Extrajudicial Contra Devedor Solvente

            PRIMEIRA Vara CÍVEL da Comarca de CAMPINAS/SP

AGRAVO DE INSTRUMENTO

EGRÉGIO TRIBUNAL
COLENDA TURMA JULGADORA
PRECLAROS JULGADORES

O agravante retro qualificado, nos autos da ação de execução de título extrajudicial contra devedor solvente que lhe move o agravado, também já devidamente qualificado, e que encontra-se tramitando na r. Primeira Vara Cível da Comarca de Campinas, estado de São Paulo, não se conformando "data maxima venia" com a respeitável decisão de fls. 92 que indeferiu o pedido de fls. 55/60 (exceção de pré-executividade), por seu advogado e procurador que a esta subscreve, vem mui respeitosamente à presença desta Egrégia Corte, interpor o presente

AGRAVO DE INSTRUMENTO

Em que pese o costumeiro acerto do preclaro Juízo "a quo", a decisão de fls. 92 que indeferiu o pedido de fls. 55/60, não deverá prevalecer, eis que proferido ao arrepio de nosso ordenamento jurídico.

Afirmou, "data maxima venia", equivocadamente, o r. julgador de primeira instância que os executados tentaram sanar a alegada preclusão para apresentação dos embargos ajuizando a exceção de pré-executividade. Alegou, ainda, que a matéria deduzida em exceção deveria ter sido apresentada mediante embargos, após estar seguro o juízo.

Pelo que foi exposto, nestes pontos residem o inconformismo dos agravantes.

Em primeiro lugar, cumpre ressaltar que não procede a afirmação de que está vencido o prazo para apresentação dos embargos do devedor, uma vez que sequer há penhora formalizada nos presentes autos, motivo pelo qual o prazo legal nem ao menos começou a fluir.

Exsurge dos presentes autos, às fls. 49/50, que foi lavrado o auto de penhora do bem imóvel, mas tal ato não se consumou ante a falta de depósito do bem constrito. Desta feita, não há como se considerar que a penhora esteja perfeita e acabada, e, não havendo penhora, não há que se falar em início do prazo para apresentação dos embargos à execução. Aliás, há muito já fora dito que não há penhora sem depósito.

E neste sentido vem entendendo nossos Egrégios Tribunais, conforme oportunamente demonstra-se:

"EXECUÇÃO – PENHORA – CONTAMINAÇÃO DE IRREGULARIDADE – A formalização do ato constritivo, com a lavratura do indispensável termo e conseqüente depósito dos bens, é que, tornando seguro o juízo executório, inaugura o prazo para a propositura dos embargos." (TJSC – AI 96.003604-0 – Campos Novos – Rel. Des. Trindade dos Santos – 1ª C.C. – J. 12.11.1996, grifos meus)

"PENHORA. DILIGÊNCIA REAL. FORMA. FORMALIDADES. NOMEAÇÃO BENS PELO DEVEDOR. TERMO. FALTA. DEPÓSITO. DEPOSITÁRIO. FALTA DE ASSINATURA. INTIMAÇÃO DO DEVEDOR. EMBARGOS DO DEVEDOR. PRAZO. CONTAGEM. – Penhora. Como diligência real e complexa, só se efetiva com a apreensão e o depósito dos bens (art 664, CPC). No caso de nomeação pelo devedor, perfectiza-se com a lavratura do termo de penhora e depósito, se presente e subscrito pelo devedor ( ou procurador bastante) . Na ausência deste, o compromisso de depositário e intimação do devedor, para que passe a fluir o decêndio para oposição de embargos. Recurso provido para recebê-los por tempestivos." (TARS – AC 187.069.083 – 3ª CCiv. – Rel. Juiz Elvio Schuch Pinto – J. 25.11.1987, grifos meus)

"EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL – AUTO DE PENHORA – AUSÊNCIA DE DEPOSITÁRIO E DE DEPÓSITO (ART. 665, IV, CPC) – NULIDADE – Sem que se efetive o depósito do bem em mãos do depositário e do auto conste sua assinatura, não ocorrerá penhora válida." (TJSC – AI 10.482 – São Francisco do Sul – Rel. Des. Alcides Aguiar – 4ª C.C. – J. 19.12.1996, grifos meus)

"EXECUÇÃO – Considera-se feita a penhora somente após a apreensão e depósito dos bens, com a lavratura do respectivo termo, como determina o art. 664 do CPC." (TJSC – AC 96.008443-6 – 1ª C.C. – Rel. Des. Orli Rodrigues – J. 10.06.1997, grifos meus)

"PENHORA – Execução. Nomeação de bens a penhora e embargos. A nomeação de bens a penhora, feita pelo executado, deve ir com vista ao exeqüente, para sobre ela se manifestar, podendo impugna-la, no prazo de cinco dias. Decurso o prazo, sem manifestação ou, se esta for favorável, devera ser reduzida a termo. Este termo deve ser assinado pessoalmente pelo devedor, como, igualmente, o auto de Depósito, pelo depositário nomeado, mesmo que o encargo venha recair no próprio executado. Só assim considera-se seguro o juízo, possibilitando a admissibilidade de embargos." (TARS – AC 184.030.427 – 2ª CCiv. – Rel. Juiz Clarindo Favretto – J. 25.09.1984)

Assim, de fato, não há que se falar em penhora válida nos presentes autos, muito menos em decurso in albis do prazo decendial para apresentação dos embargos à execução. Portanto, não há subsídio para o nobre magistrado a quo não apreciar os fundamentos esposados na exceção de pré-executividade, que por si só, derruba por terra a fundamentação do despacho ora guerreado.

Por outro lado, em que pese não haver inaugurado o prazo decendial para apresentação dos embargos, cumpre ressaltar que também não cabe a assertiva de que a exceção de pré-executividade somente tem cabimento antes do prazo estabelecido para os embargos. Por se tratar de matéria unicamente de ordem pública, que pode (e deveria) ser conhecida até mesmo de ofício pelo d. magistrado, não há preclusão para a sua apresentação, podendo ser antes ou depois do prazo para a defesa executiva.

Também esposando este entendimento, vem a remansosa jurisprudência:

"EXECUÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE ARGUIDA APOS DECURSO DO PRAZO DOS EMBARGOS – POSSIBILIDADE. A questão da limitação dos juros argüida quer como matéria constitucional (artigo 192, parágrafo 3, da Constituição Federal), quer como matéria da legislação ordinária (Lei da Usura) se constitui em nulidade absoluta que corresponde a uma condição da ação de execução, qual seja a possibilidade jurídica. Em conseqüência, independe de Argüição em embargos a execução." (TARS – AGI 195.021.662 – 4ª CCiv. – Rel. Juiz Márcio Oliveira Puggina – J. 09.03.1995, grifos meus)

"EXECUÇÃO. – Exceção de pré-executividade – Admite-se a exceção de pré-executividade para argüir questões que devem ser examinadas de oficio pelo juiz, como a inexistência de título executivo, ilegitimidade do exeqüente ou do executado ou outra circunstância que envolva as próprias condições da ação." (TARS – AGI 194.185.559 – 4ª CCiv. – Rel. Juiz Moacir Leopoldo Haeser – J. 27.10.1994)

Conforme já fora dito na petição de pré-executividade, em se tratando de execução, processo que atinge diretamente o patrimônio do cidadão, a observância dos princípios constitucionais e legais deve ser máxima. No processo de execução, especialmente, o magistrado deve se cercar de redobrada cautela, devendo praticar atos no mesmo somente quando se certificar que estão presentes todos os requisitos (pressupostos processuais e condições da ação) para a agressão ao patrimônio do devedor. Tendo início uma execução que não preenche os requisitos legais, a intromissão do Estado no patrimônio do devedor será um ato inconstitucional, pois estará privando um cidadão de seus bens sem observância do devido processo legal, constitucionalmente assegurado.

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Caso tenha início uma execução que não preencha os requisitos legais, não poderá o Estado atingir o patrimônio do cidadão apontado como devedor, seja através de penhora, seja de qualquer outro meio executivo. Trata-se, portanto, de matéria que antecede a discussão acerca da exigência de penhora para que possa o devedor opor-se à execução, pois o que se tem em mira é a possibilidade de se efetivar a penhora.

Os meios de se impedir a penhora, contudo, não estão previstos no Código de Processo Civil, que, em seus artigos 736 e 737 afirma simplesmente que o devedor poderá opor-se à execução através de embargos, que não são admissíveis antes de seguro o juízo, dentre outras, pela penhora. Diante deste vácuo legal, a doutrina e a jurisprudência vão, pouco a pouco, espancando todas as dúvidas existentes sobre a matéria, e afastando o entendimento de que é indispensável a efetivação da penhora para que o devedor possa, só então, através de embargos, opor-se à execução, mesmo quando pretende argüir matérias anteriores e prejudiciais da penhora.

Entendem a doutrina e jurisprudência mais especializada que a execução, como qualquer outro processo, tem seus requisitos que devem ser preenchidos para que se possa constituir, se desenvolver e chegar ao fim validamente, principalmente se atendo ao princípio do devido processo legal, celeridade e economia processual. Neste sentido, a alegação de nulidades, vícios pré-processuais e processuais, assim como as demais matérias que podem ser conhecidas de ofício pelo magistrado, podem e devem ser suscitadas através da exceção de pré-executividade, antes mesmo ou após a citação do executado.

Assim, o presente pleito encontra-se plenamente consubstanciado em nosso ordenamento jurídico, não havendo socorro à fundamentação expendida pelo ilustre magistrado a quo de que as matérias argüidas na exceção deveriam ter sido veiculadas unicamente em sede de embargos, uma vez que tratam de matéria pública (nulidade do título de crédito e ilegitimidade passiva), que poderia ser conhecida de ofício.

Desta feita, resta robustamente demonstrado que os agravados fazem jus ao presente apelo, motivo pelo qual a integral procedência do presente instrumento de agravo é de rigor.

DO PEDIDO

Em face ao exposto, requer e confia o agravante que esta Egrégia Câmara e Turma Julgadora dará total provimento ao presente recurso, revendo a r. decisão de fls. 92 ora hostilizada, determinando ao ilustre julgador de primeira instância receba e julgue o mérito expendido na exceção de pré-executividade, e ao final seja a mesma julgada totalmente procedente, em seus exatos termos. Assim, com a total procedência do presente recurso de agravo, requer-se também a condenação do agravado nas custas e despesas processuais, além de honorários advocatícios decorrentes do presente incidente, por ser este um ato de extrema Justiça.

Em atenção ao art. 525, I, do CPC, cumpre salientar que a decisão ora recorrida foi publicada em 14 de outubro de 1999, segundo certidão cartorária de fls. 92v.

Nestes Termos,

Pede Deferimento.

De Indaiatuba para São Paulo, 25 de outubro de 1999.

P/p.

ISMAEL GIL
advogado - OAB/SP 139380