DO PRAZO PRESCRICIONAL
No que se refere a questão do prazo prescricional a ser aplicado: o trabalhista, de cinco anos (art. 7º, inciso XXIX/CF) ou o civil, de vinte anos ( art. 177/CCB)?
Quanto a prescrição, dúvidas não restam que a prescrição é a vintenária, uma vez que, embora praticado o dano em decorrência da relação de emprego, trata-se de uma ação de caráter pessoal e, portanto, aplicável o art. 177, do Código Civil Brasileiro.
Não obstante o brilho das teses que defendem a aplicação da prescrição trabalhista, com o devido respeito, não nos convencemos da argumentação oferecida, baseada, fundamentalmente, no reconhecimento da competência da Justiça do Trabalho para apreciar e julgar os pedidos respectivos de reparação. É que a prescrição do direito de ação, com relação a algum direito, jamais pode ser fixada levando-se em conta a competência do juízo para conhecer do pedido. Esta decorre, sim, da natureza da matéria discutida, independentemente do ramo do Judiciário que deva apreciar o litígio
Nesse sentido, o acórdão seguinte:
EMENTA – DANO MORAL – 1. Em sendo o dano moral resultante da relação de emprego é competente a Justiça do Trabalho para apreciar o pedido formulado. 2. Embora a competência seja da Justiça obreira, a prescrição a ser aplicada é a do Código Civil, por não se tratar de verba trabalhista propriamente dita.
É certo que a Constituição Federal, ao tratar da prescrição, fala em créditos resultantes da relação de trabalho. Porém, como é por demais evidente, a reparação do dano moral, mesmo praticado em face da relação de emprego, não constitui crédito trabalhista stricto sensu, mas sim de natureza civil, decorrente de ato ilícito que atinge a personalidade, a honra, a intimidade etc, da pessoa, ensejando, portanto, uma ação de natureza pessoal. Na verdade, nem de crédito propriamente se trata, quanto mais de crédito trabalhista; quando a constituição tratou da prescrição no inciso XXIX do artigo 7º, cuidou, na verdade, de direito de crédito, destinado ao restabelecimento de um estado anterior, o que não ocorre com a reparação do dano moral, cuja natureza jurídica não é indenizatória no sentido de restauração do statu quo, mas reparatória/compensatória para o ofendido e punitiva/exemplar para o ofensor, para que este não volte mais a praticar atos molestadores dos direitos da personalidade.
A propósito, cabe lembrar sobre a nova redação do artigo 11 da CLT, pela Lei 9.658/98, cujo parágrafo único tem a seguinte redação:
O disposto neste artigo não se aplica às ações que tenham por objeto anotações para fins de prova junto à Previdência Social.
Essa alteração foi avaliada com acuidade pelo procurador do trabalho, Vargas Valério, que após tecer considerações a respeito da imprescritividade de certos direitos, assim afirmou:
Realmente, a anotação em carteira não encerra a persecução de um bem da vida ou a modificação de um estado anterior..., o que, mutatis mutandis, serve para o caso da reparação do dano moral no Direito do Trabalho, para se afastar de vez a aplicação do prazo prescricional atinente aos créditos de natureza trabalhista típicos.
A competência da Justiça do Trabalho para apreciar o pleito afirma-se apenas pelo fato de o dano ter sido praticado em decorrência da relação laboral, por um dos sujeitos do contrato de trabalho.
Por outro lado, é certo também que na Justiça do Trabalho não se aplica apenas normas de caráter estritamente trabalhista, como decorre da disposição do art. 8º, da CLT, estando o juiz do trabalho autorizado, na falta de disposições legais ou contratuais trabalhistas, a decidir de acordo com a jurisprudência, por analogia, por equidade, e outros princípios e normas gerais de direito e até com base no direito comparado. Nesse sentido, é o entendimento da mais alta Corte Judiciária do País, que em decisão histórica, analisando pela primeira vez o alcance do art. 114 da Constituição, estabeleceu:
Ementa – Justiça do Trabalho: Competência: CF, artigo 114: ação de empregado contra o empregador visando a observação das condições negociais da promessa de contratar formulada pela empresa em decorrência da relação de trabalho.Compete à Justiça do Trabalho julgar demanda de servidores do Banco do Brasil para compelir a empresa ao cumprimento da promessa de vender-lhes, em dadas condições de preço e modo de pagamento, apartamento que, assentindo em transferir-se para Brasília, aqui viessem a ocupar, por mais de cinco anos, permanecendo a seu serviço exclusivo e direto.
À determinação da competência da Justiça do Trabalho não importa que dependa a solução da lide de questões de direito civil, mais sim, no caso, que a promessa de contratar, cujo alegado conteúdo é o fundamento do pedido, tenha sido feita em razão da relação de emprego, inserindo-se no contrato de trabalho.
Como se vê da ementa transcrita, não é a natureza da matéria que determina a competência da Justiça do Trabalho, como também e por conseqüência, não é a competência que fixa o prazo prescricional de uma ação. Aliás, a prescrição é instituto de direito material, enquanto que a competência pertence ao direito processual. Logo, a prescrição do dano moral no Direito do Trabalho não é a trabalhista, porque não se tratam as reparações respectivas de verba trabalhista stricto sensu, mas de um "crédito" de natureza pessoal, a invocar a prescrição vintenária do art. 177, do Código Civil, não importando, como já ressaltado, que tal questão seja discutida perante a Justiça do Trabalho.
No mencionado caso em que o STF declarou a competência da Justiça do Trabalho para apreciar o pleito inerente ao cumprimento de uma promessa de venda de bem imóvel, decorrente de cláusula contratual trabalhista, a natureza da questão, não obstante isso, continuou sendo de direito civil e, pois, jamais se poderia imaginar a decretação da prescrição trabalhista, como nos parece óbvio.
Com efeito, já temos exemplo antigo aqui na Justiça do Trabalho em que o prazo prescricional não é o trabalhista. Refiro-me ao não recolhimento do FGTS, sobre o que entendem os tribunais que o prazo prescricional para se reclamar a sua regularização é trintenário, verbis:
É trintenária a prescrição do direito de reclamar contra o não recolhimento da contribuição para o Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (Enunciado n. 95/TST).
Esse entendimento, hoje, está agasalhado na Lei do FGTS (Lei 8.036/90, art. 23, § 5º), nos seguintes termos:
O processo de fiscalização, de atuação e de imposição de multas reger-se-á pelo disposto do Título VII da CLT, respeitado o privilégio do FGTS à prescrição trintenária.
Frise-se que essa lei é posterior à Constituição Federal de 88 e até agora não sofreu qualquer inquinação de inconstitucionalidade.
Nessa mesma linha é o entendimento do STJ (Recursos Especiais 27.383-5-SP e 11.779-Ms, Ementa 57.313, Rel. Demócrito Reinaldo), consubstanciado na Súmula n. 210, de 02.06.1998, do seguinte conteúdo:
A ação de cobrança das contribuições para o FGTS prescreve em 30 anos (trinta anos).
Também o STF (Recursos Extraordinários 114.836-RJ, DJ de 12.02.88, 114.252-9-SP, DJ de 11.03.88, 110.012-5-AL, DJ de 11.03.88, 112.888-7-SP, DJ de 11.03.88,112.697-3-MG, DJ de 11.03.88, 114.372-0-RN, DJ de 26.02.88 e 109.613-6-SP, DJ de 12.02.88) vem reconhecendo que o Fundo de Garantia tem natureza de contribuição social, cuja ação de cobrança das contribuições somente prescreve em 30 anos.
Os depósitos fundiários, como temos ressaltado, constituem verba atípica componente dos direitos do trabalhador, uma vez que o seu alcance, muito mais do que simples indenização atípica, tem valor social inestimável, já que o sistema financeiro que dá suporte ao financiamento de moradias populares e saneamento básico está apoiado quase que totalmente nos depósitos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço.
Outro caso de prescrição não qüinqüenal no Direito do Trabalho é do PIS (10 anos, conforme art. 10 do DL. n. 2.052/83), apreciado pela Justiça do Trabalho com relação ao não cadastramento (Enunciado 300/TST).
Caso comum em que também não se aplica a prescrição qüinqüenal trabalhista diz respeito à complementação de aposentadoria, assegurada pelo empregador ao longo da relação de emprego, para ser usufruída após a aposentação, quando a ação para pleitear as diferenças correspondentes pode ser ajuizada a qualquer tempo, mesmo depois do prazo bienal posterior à rescisão contratual.
De outro lado, a questão da competência para apreciação do dano moral no Direito do Trabalho sequer está resolvida definitivamente; por isso, é até estranho imaginar que num dado caso em que a Justiça Comum se der por competente, a prescrição é vintenária, e, noutro, em que a Justiça do Trabalho reconhecer a sua competência, o prazo será outro, de cinco anos!
Imagine-se o exemplo do empregador que acusa um empregado da prática de falta grave consistente em furto, cometido juntamente com um seu fornecedor, cuja notícia, numa cidade pequena do interior, imediatamente se espalha, com conseqüências gravíssimas para os dois, que, após apuração policial e em processo criminal, são considerados inocentes. Ambos pleiteiam o pagamento não só de indenização moral, mas também material; um perante a Justiça do Trabalho, o empregado, o outro, perante a Justiça Comum, sendo que este, pela aplicação do entendimento da primeira corrente, teve decretada a prescrição qüinqüenal, enquanto que para o outro colega vitimado a prescrição, induvidosamente, é a vintenária.
O tratamento, como se infere do exemplo, dentre tantos outros que os ricos fatos da vida oferecem, caracteriza odiosa discriminação, vedada pela Lei Maior no seu art. 5º, caput (Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza...)
Com efeito, no Direito do Trabalho, pelas suas peculiaridades, o estudo da prescrição deve merecer enfoque norteado pelo princípio protecionista, ante a insuficiência econômica do trabalhador e a sua subordinação diante do empregador.
A propósito do tema prescrição no Direito do Trabalho, merece ser lembrado o escólio de Délio Maranhão:
Ao direito do empregador de dirigir e comandar a atuação concreta do empregado corresponde o dever de obediência por parte deste; ao direito de controle correspondem os deveres de obediência, diligência e fidelidade.
Comentando a lição supra, assim se pronunciou José Luiz Ferreira Prunes:
Este conjunto de fatos que levam a se afirmar a subordinação, fazem com que se possa entender que é de tal porte a intensidade que o assalariado não tem liberdade de bater às portas do Judiciário em procura de justiça e de seus direitos, pois estaria em posição inferior ao empregador; também até o temor de represálias poderia se agregar a não poucas situações concretas.
O fundamento principal, portanto, da prescrição, é a inércia ou negligência do credor ou titular da pretensão, no exercício em tempo certo da ação correspondente. Com efeito, o interesse social exige que tenham solução definitiva as situações contrárias ao direito, ou mesmo pendentes, por certo lapso de tempo. Se o credor ou titular de um direito permanecer inerte, sem providenciar o efetivo exercício de seu direito, através do pedido de prestação jurisdicional, consubstanciado pela propositura da ação, sua conduta provoca o estabelecimento de incertezas que a ordem jurídica condena e repele, razão por que ela impõe um termo para a sua cessação.
Mas como é notório, não se pode falar em inércia ou negligência quando o trabalhador deixa de reclamar algum direito durante a relação de emprego, muito menos na presunção de abandono do direito, a qual, por óbvio, é incompatível com o seu estado de hipossuficiência econômica.
Nesta razão, como diz DE PLÁCIDO E SILVA:
Determinada a prescrição pela negligência ou pela inércia a respeito da ação protetora de um direito, no prazo assinalado por Lei, é princípio assente que não prevalece a omissão ou a falta relativamente à pessoa que não possa agir ou esteja impossibilitada de agir (Non valentem agere non currit praescriptio)
Como já afirmamos, é até insensato falar-se em inércia do cidadão trabalhador na vigência do contrato de trabalho, que deixa de reclamar direitos trabalhistas violados. Diferentemente dos outros ramos do Direito, é patente a desigualdade das partes no Direito do Trabalho, que conseqüentemente inibe o empregado, na constância do contrato de trabalho, de pleitear judicialmente seus direitos descumpridos, como temos afirmado.
Desde o Código Civil Francês a regra acima afirmada tem a unanimidade dos autores que aceitam como dogma a verdade de que a prescrição não corre, pendente uma condição suspensiva. Assim, ensina Carvalho Santos:
É obvio o porquê dessa afirmativa: um direito subordinado a uma condição suspensiva não é ainda um direito adquirido ao qual corresponde qualquer ação, nos termos do art. 118, de sorte que não podia haver início da prescrição sem a ação já nascida.
Desse modo, o instituto da prescrição no Direito do Trabalho deve ser visto levando-se em conta os princípios e peculiaridades que o cercam, e, em especial, a subordinação do trabalhador perante o empregador, ou seja, aqui, diferentemente dos outros ramos do Direito, a interpretação deve ser feita em favor do trabalhador hipossuficiente e não contra o mesmo.
Lembre-se, por demais oportuno, o princípio da norma mais favorável, vigorante no Direito do Trabalho, pela qual, diante de várias normas, mesmo provenientes de diferentes fontes, aplica-se sempre a que for mais favorável ao trabalhador, como ensina o Professor Amauri Mascaro Nascimento e é princípio assente internacionalmente:
Ao contrário do direito comum, em nosso direito, a pirâmide que entre as normas se forma terá como vértice não a Constituição Federal ou as convenções coletivas de modo imutável. O vértice da pirâmide da hierarquia das normas trabalhistas será ocupado pela norma vantajosa ao trabalhador, dentre as diferentes em vigor.
Esse princípio só não se aplica quando houver norma proibitiva do Estado, como assevera o douto juslaboralista pátrio, o que não ocorre na hipótese versada neste artigo.
Por isso, cabe ponderar que a Constituição Federal assegura como fundamental, o direito de ação (art. 5º, inc. XXXV: a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito), como corolário do Estado Democrático de Direito e do princípio da legalidade. A prescrição, como classicamente reconhecido, representa não uma mera restrição a esse direito, mas, verdadeiramente uma vedação ao acesso à jurisdição, a partir do esgotamento de determinado prazo explicitamente consignado em lei. Assim, a interpretação da norma constitucional (art. 7º, inc. XXIX), como também decorre de preceito clássico reconhecido, não pode ser ampliada contra aquele que sofre os seus efeitos – o trabalhador –, para abarcar outros direitos de natureza não trabalhista, pois uma vez reconhecida a prescrição pelo Judiciário, tem aquele realmente vedado o seu direito de ação. Portanto, a prescrição quanto ao direito de ação somente pode ser decretada quando expressamente reconhecida na ordem jurídica positiva, pena de se violar normas constitucionais fundamentais (arts. 5º, inc. XXXV e 7º, inc. XXIX).
Dessa maneira, o prazo para acionar o autor não só do dano material como também o do dano moral é de vinte anos, seja perante a Justiça comum, seja perante a Justiça do Trabalho, porque: a) a importância da reparação do dano moral, que não tem natureza trabalhista, interessa não somente ao ofendido, mas, a toda a sociedade, como reconhece a melhor doutrina; b) o prazo prescricional do direito de ação não se afirma pela competência do órgão julgador, mas, em razão da natureza da matéria discutida; c) a Constituição Federal, quando fala em créditos resultantes da relação de trabalho, está a se referir aos créditos trabalhistas stricto sensu; d); a indenização do dano moral constitui crédito de natureza pessoal; e) um dos mais importantes princípios que informam o Direito do Trabalho é o da norma favorável ao trabalhador, que ainda deve continuar norteando o "intérprete moderno"; a subordinação, como marca deste ramo do Direito, nunca vai desaparecer, apenas pode diminuir conforme a atividade desempenhada pelo trabalhador; f) finalmente, embora adaptados a uma nova realidade, é preciso superar preconceitos e resgatar os princípios informadores do Direito do Trabalho, na busca da dignificação da pessoa humana.
Concluindo, comprovado está que as requeridas obraram com culpa para o desfecho quanto ao mal que aflige o requerente.
DOS PEDIDOS:
Isto posto, requer a V.Ex@., a procedência da presente ação, para condenar solidariamente os requeridos a satisfazerem os seguintes pedidos :
a) Indenização em virtude da estabilidade provisória disposta no art. 118 da lei 8.213/91, ou seja, salário, 13º, férias + 1/3, RSR FGTS + 40, durante o período de 12 meses;
b) Pagamento de pensão mensal vitalícia ao autor, correspondente ao valor da última remuneração recebida pelo mesmo na data do sinistro, até o fim de sua vida (acrescidas das horas extraordinárias), a ser apurada em futura liquidação de sentença, desde a data do acidente, devidamente corrigida pela política salarial que for aplicada a categoria, inclusive 13º salário, férias + 1/3 constitucional, FGTS e as vantagens constantes dos dissídios individuais da categoria e com os acréscimos legais;
c) Indenização por danos morais a ser fixada em 2000 (dois mil) salários mínimos vigentes;
d) Indenização pelo danos psicológicos e morais sofridos pelo reclamante, levando-se em consideração que o acidente causou perda irreparável, estes fixados em R$ 68.000,00 (sessenta e oito mil reais) ou 500 (quinhentos) salários mínimos ;
e) Constituição de um capital, cuja renda assegure o seu cabal cumprimento, de conformidade com o art. 602 do CPC, mediante caução fidejussória ou, no caso da condenação da Segunda requerente (ESCELSA), seja o autor incluída em sua folha de pagamento, para o caso do pedido constante da letra "a";
f) Honorários advocatícios fixados em 20% sobre o valor da condenação previamente corrigidos, a incidirem ainda das mais um ano das prestações vincendas;
Produção de todos os meios de provas em direito permitidos, especialmente testemunhal, documental e pericial, depoimento pessoal dos representantes legais das requeridas, sem prejuízo dos demais meios probatórios que se fizerem necessários;
Concessão da assistência judiciária gratuita nos termos do art. 5º, Inciso LXXIV da CF, e nos termos do art. 4º da lei nº.1.060/50 e 7.510/86, por ser pobre no sentido da lei, não podendo dispor de recursos para demandar sem prejuízo do sustento próprio e da família, bem como por estar assistida por sindicato de classe.
Requer, também, seja determina as RECLAMADAS, que juntem aos autos todas as atas confeccionadas pela CIPA de sua empresa, referente ao sinistro que acometeu o autor em 06/03/1998, nos termos do art. 355 do CPC.
Fica, portanto, com fundamento nas disposições legais invocadas, proposta a presente AÇÃO DE INDENIZAÇÃO contra as reclamadas, com a citação das mesmas na forma da lei, conforme endereços constantes do cabeçalho, para querendo, apresentarem suas contestações no prazo legal, sob pena de confissão e revelia, sendo que, a final, a ação deverá ser julgada procedente em todos os seus termos, com a condenação solidária/subsidiária dos reclamados nas rubricas pleiteadas
Dá-se à presente ação o valor de R$ 100.000,00, para fins exclusivos de custas de alçada
Termos em que,
p. deferimento e
J U S T I Ç A !!!
Vitória-ES., 23 de Outubro de 2002.
VITOR HENRIQUE PIOVESAN
OAB-ES., 6.071.
