Ação movida em face do Município do Salvador, tendo em vista elaboração de norma inconstitucional que exige o pagamento de valor de ITIB antes mesmo da transferência do imóvel no registro de imóveis.

EXCELENTÍSSIMO SENHOR (A) DOUTOR (A) JUIZ (A) DA VARA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE SALVADOR – BA

"De tanto ver triunfar as nulidades; de tanto ver prosperar a desonra, de tanto ver crescer a injustiça. De tanto ver agigantarem-se os poderes nas mãos dos maus, o homem chega a desanimar-se da virtude, a rir-se da honra e a ter vergonha de ser honesto” (Rui Barbosa)

XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX, brasileiro, casado, empresário, inscrito no CPF sob o nº XXXXXXXXXXXXXXX, residente e domiciliado no Condomínio XXXXXXXXXXXXXX, Salvador-Bahia, CEP XXXXXXXX, vem, por intermédio de seus advogados legalmente habilitados, conforme instrumento procuratório em anexo, com escritório profissional indicado no rodapé desta página, onde recebe notificações e intimações, sob pena de nulidade, mui respeitosamente à presença de Vossa Excelência propor

AÇÃO ORDINÁRIA DE RESTITUIÇÃO DE IMPOSTO SOBRE TRASMISSÃO INTER VIVOS DE BENS IMÓVEIS – ITIV (REPETIÇÃO DO INDÉBITO TRIBUTÁRIO)

Em face do MUNICÍPIO DE SALVADOR, pessoa jurídica de direito público interno, com sede na Rua das Vasssouras, Nº 01, Centro, Salvador – Bahia, CEP 40020-020, com fulcro nos artigos  arts. 165 a 168 do CTN e nos artigos 294, 300, 303 e 319, todos do Código de Processo Civil (Lei 13.105 de 2015), o que faz sob a égide dos fatos e das razões de direito a seguir aduzidos


1.DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA

Inicialmente, requer o Autor sejam deferidos os benefícios da Gratuidade de Justiça, com fulcro na Lei Federal n. 1.060/50, com as alterações introduzidas pela Lei Federal n. 7.510/86, tendo em vista que, além do Autor ser microempresário, conforme atos constitutivos de microempresa em anexo, não possuindo assim grandes rendimentos, o pagamento do Imposto ilegalmente cobrado, que perfaz valor superior a seis mil reais, onerou sobremaneira o orçamento familiar do Autor, impossibilitando assim que o Requerente tenha condições de arcar com as custas e emolumentos judiciais sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família. Em não se acatando a gratuidade judiciária, requer ao menos que as custas iniciais sejam cobradas de forma parcelada ou ao final do processo.


2.DO CABIMENTO E TEMPESTIVIDADE

Ab initio, invoca-se a assertiva inserta no texto constitucional, art. 5º, XXXV, de que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, resguardada, portanto a postulante a garantia do direito de ação, outorgada ao Poder Judiciário atribuição exclusiva de julgar lesão ou ameaça a direito de qualquer espécie.

In casu, busca-se o Judiciário para a apreciação da lesão e ameaça a Direito da postulante diante da desconformidade com o regramento jurídico pátrio que garante que o sujeito passivo tem direito, independentemente de prévio protesto, à restituição total ou parcial do tributo, seja qual for a modalidade do seu pagamento no caso de cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido (Art. 164, inc. I do CTN).

De conformidade com a regra do art. 168, I do Código Tributário Nacional o prazo para propositura de ação de repetição de tributo indevidamente pago pelo contribuinte é de cinco anos, a contar da data do pagamento. Assim, tendo em vista que o pagamento indevido ocorreu aos 20/11/2012, protocolada nesta data a ação é tempestiva.


3.DO ESCORÇO FÁTICO

Aos 19 de setembro de 2010, o Autor firmou Contrato de Promessa de Compra e Venda (dc. Anexo) com a empresa FRANISA EMPREENDIMENTOS IMOBILIÁRIOS LTDA, no qual pactuou a entrega da unidade habitacional de porta nº 204, da Torre Atlântico do tipo A, com uma área total construída de 176,16m² , área comum de 62,98m², e área privativa de 113,18m² bem como a correspondente fração ideal de 40,0792m², pertencente ao empreendimento Serra do Mar.

Por conta do referido negócio jurídico firmado pela Autora, o Município de Salvador, ora Réu, realizou cobrança extemporânea de ITIV em relação à promessa de compra e venda, tendo como objeto uma unidade habitacional futura, inexistindo, portanto, registro imobiliário e a conseqüente transmissão de propriedade.

Assim, aos 20 de novembro de 2012, a Autora foi obrigada a pagar o valor de R$11.160,00 (onze mil cento e sessenta reais) à Secretaria Municipal da Fazenda de Salvador, relativo ao ITIV – Imposto de Transmissão Intervivos, vinculado ao imóvel objeto da promessa de compra e venda supracitado.

Assim, levado a equívoco quanto à obrigação de recolhimento do tributo, e temendo represálias do ente público quanto à futura liberação de alvará do habite-se, o Autor recolheu o tributo, conforme Declaração de pagamento do ITIV (dc. Anexo), no valor total de R$11.160,00, que aponta como fato gerador a suposta compra e venda do imóvel descrito no documento, objeto do contrato de “promessa de compra e venda” celebrado entre Autor e construtora.

Contudo, atualmente, aos 10 de junho de 2016, quando da lavratura da escritura pública de venda e compra com cessão (dc. anexo) do bem imóvel objeto da promessa de compra e venda supracitada, a Secretaria Municipal da Fazenda de Salvador efetuou nova cobrança do ITIV – Imposto de Transmissão Inter Vivos, agora no valor de R$14.168,33 (quatorze mil, cento e sessenta e oito reais e trinta e três centavos). Assim, surgiu o direito de pleitear a restituição do tributo pago em duplicidade e indevidamente nos termos do art. 165, caput do CTN.

Ora, Exª, encontra-se pacificada a jurisprudência dos Tribunais Superiores, de modo especial no Supremo Tribunal Federal, no sentido de que a cobrança antecipada do referido imposto é incabível e inconstitucional.

Assim, como se verá mais detidamente a seguir, as normas estruturais e gerais do direito tributário, na forma do inc. II do art. 156 da CF c/c o inc. I do art. 35 do CTN, determinam que o ITV incidirá apenas, após o registro da transmissão do bem no cartório de imóveis, sendo vedada qualquer forma de antecipação.

Ademais, como também será demonstrado, o Autor não é responsável tributário da obrigação de pagamento do tributo em apreço. Destarte, sendo o Autor claramente violado em seus direitos, não houve alternativa senão bater às portas do Poder Judiciário para ser devidamente ressarcido pela quantia indevidamente paga.


4.DO FUNDAMENTO JURÍDICO

4.1.DA INCONSTITUINALIDADE/ILEGALIDADE DA ANTECIPAÇÃO DE COBRANÇA DO ITIV A PARTIR DE CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA.

Prima facie, o Imposto de Transmissão Inter Vivos - ITIV, é tributo de competência Municipal instituído através do inc. II do art. 156 da Constituição Federal, o qual tem incidência sobre a transmissão entre pessoas vivas de qualquer título, por ato oneroso, de bens móveis, por natureza ou acessão física, e de direitos reais sobre imóveis, exceto os de garantia, bem como cessão de direito à sua aquisição.

A despeito, o novo Código Civil de (20020), prevê em seu art. 1.245 que se transfere entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

Ad Argumentandum tantum, a celebração de contrato de promessa ou de compromisso, seja de compra e venda de imóvel ou de cessão dos direitos relativos à imóvel, portanto, não constitui fato gerador para incidência do ITIV, sendo indispensável o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Assim, a promessa de compra e venda não gera efeito translativo, pois seria uma ficção jurídica.

Todavia, o Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador, Lei Municipal n. 7.186/2006, em seu art. 122, § 1º I, amplia as possibilidades de ocorrência do fato gerador ao atribuir ao sujeito passivo a obrigação de pagamento do imposto por antecipação na hipótese de assinatura do contrato de promessa de compra e venda, em dissonância com a legislação federal e a jurisprudência dos Tribunais superiores.

Desse modo, a cobrança antecipada, contudo, é inconstitucional. O fato gerador do tributo deve subsumir-se às normas prescritas, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. No caso sob exame, o art. 156, inciso II da Constituição limita a incidência do ITIV à transmissão da propriedade imobiliária, não havendo previsão legal para a antecipação do recolhimento.

Ademais, no tocante ao ARE 759.964 do STF, o tribunal de justiça da Bahia é unânime no seguinte entendimento: “No tocante a decisão do Ministro Ricardo Lewandowski no ARE 759.964, cujo entendimento foi favorável à Municipalidade, trata-se de decisão monocrática, que inclusive foi objeto de agravo regimental e ainda pode ser alterada pela própria turma. Os precedentes citados na decisão, ademais, dizem respeito à sistemática de substituição do ICMS e não se aplicam ao ITIV.”

Assim sendo, em sede de norma infraconstitucional, o ITIV encontra-se regulamentado nos artigos 35 a 42 do CTN. Contudo, o art. 35 do Código Tributário é categórico ao definir as hipóteses de incidência do fato gerador do tributo em discussão judicial, conforme pode ser evidenciado, in litteris:

Art. 35. O imposto, de competência dos Estados, sobre a transmissão de bens imóveis e de direitos a eles relativos tem como fato gerador:

I - a transmissão, a qualquer título, da propriedade ou do domínio útil de bens imóveis por natureza ou por acessão física, como definidos na lei civil;

II - a transmissão, a qualquer título, de direitos reais sobre imóveis, exceto os direitos reais de garantia;

III - a cessão de direitos relativos às transmissões referidas nos incisos I e II.. [Grifei].

É perceptível que a mens legis, ou sentido teleológico do inc. I do art. 35 prestigiou, sob o viés da primazia da realidade, que para a ocorrência do fato gerador do ITIV, no tocante a transmissão de bens imóveis, será necessária a observância das normas definidas pela lei civil, que, no caso em apreço encontra-se recepcionada na Lei 10.406 de 10 de janeiro de 2002 – Código Civil. Assim sendo, em sede do Codex Civilis, a matéria referente à transmissão de imóveis está delineada no art. 1.245, conforme poderá ser verificada na transcrição do artigo da lei civil a seguir:

Seção II

Da Aquisição pelo Registro do Título

Art. 1.245. Transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis.

§ 1o Enquanto não se registrar o título translativo, o alienante continua a ser havido como dono do imóvel.

(...)

Art. 1.246. O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro, e este o prenotar no protocolo.

[Grifei].

Neste diapasão, de acordo com os citados textos de lei, é de fácil interpretação que apenas com o registro do título translativo no Registro de Imóveis ocorrerá à transferência do Imóvel, e é justamente nesse momento que deverá incidir a cobrança, in casu, do ITIV.

Deste modo, não são necessárias maiores elucubrações para entender que é no momento do registro do título translativo de propriedade que ocorrerá o fato gerador do ITIV, conforme interpretação sistemática do inc. II do art. 156 c/c o inc. I do art. 35 do CTN e §1º e § 2º do art. 1.245 do Código Civil.

Este, inclusive, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, representado no precedente proferido pela Relatora Ministra Eliana Calmon em sede do RESP de n.° 771.781/SP, conforme pode ser verificado na transcrição da ementa a seguir:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO – ITBI – RECURSO ESPECIAL INTERPOSTO PELA ALÍNEA B DO ART. 105, III, DA CF/88, APÓS A ENTR ADA EM VIGOR DA EC 45/2004 – ART. 148 DO CTN – SÚMULA 211/STJ – ITBI – FATO GERADOR. 1. Com a nova redação dada ao permissivo constitucional pela Emenda Constitucional nº 45/2004, transferiu-se ao Supremo Tribunal Federal a competência para julgamento de recurso contra decisão que julga r válida lei local contestada em face de lei federal (art. 102, III, d da CF).

2. Aplicável a Súmula 211/STJ quando o Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração, não se pronuncia sobre tese suscitada em recurso especial.

3. O fato gerador do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis ocorre com o registro da transferência da propriedade no cartório imobiliário, em conformidade com a lei civil. Precedentes.

4. Recurso especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (STJ, Relator: Ministra ELIANA CALMON, Data de Julgamento: 12/06/2007, T2 - SEGUNDA TURMA). [Grifei].

Em julgamentos recentes o STF mantém o mesmo entendimento a despeito de que o fato gerador do ITIV somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade imobiliária, ou seja, mediante o registro no Cartório Competente. Vejamos:

 “APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – ALTERAÇÃO CONTRATUAL DE INCORPORAÇÃO E DESINCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS A PATRIMÔNIO DE PESSOA JURÍDICA – REGISTRO NA JUCERJA – AUSÊNCIA DE REGISTRO NO RGI – INCIDÊNCIA DE ITBI – INEXISTÊNCIA –– FATO GERADOR DO TRIBUTO QUE APENAS OCORRE COM O REGISTRO DO TÍTULO TRANSLATIVO DE PROPRIEDADE NO RGI – JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO STF, STJ E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - ART. 156, II, CF C/C ART. 4º DA LEI MUNICIPAL 1.364/88 E ART. 1.245 DO CC – ANTECIPAÇÃO DE RECOLHIMENTO NA FORMA DO ART. 150, § 7º, CF – DESCABIMENTO - Cuida a hipótese de Mandado de Segurança, cuja sentença julgou improcedente a pretensão autoral e revogou a liminar concedida initio litis, entendendo o Juízo de 1º grau pela incidência de Imposto de Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) sobre operações de incorporação imobiliária diante da atividade exercida pelo Impetrante. - Alteração contratual de incorporação e desincorporação de bens dos sócios para realização do capital social da sociedade Impetrante. Registro apenas na JUCERJA, mas não no RGI - A alteração dos atos constitutivos da sociedade, ainda que arquivada na Junta Comercial, não é fato gerador de ITBI, vez que a transferência de titularidade de imóveis, no direito brasileiro, apenas se dá com o registro do instrumento translativo no Cartório de Registro de Imóveis (art. 1.245 do Código Civil). Do contrário, estar-se-ia a admitir que o registro na Junta Comercial pudesse substituir o registro imobiliário, à revelia de disposição legal nesse sentido. - É uníssono o entendimento da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o fato gerador do ITBI é o registro da transferência efetiva da propriedade no cartório competente. Precedentes dos Tribunais Superiores e também desta Corte Estadual. - Sentença que analisou a questão sob a ótica da incidência da imunidade tributária prevista no art. 156, § 2º, inciso I, da CF, quando na verdade a controvérsia reside na ausência de registro no RGI. - Pretensão de antecipação de pagamento de ITBI por fato gerador presumido que carece de amparo constitucional. É pacífico o entendimento de que o art. 150, § 7º, da CF se restringe às hipóteses de substituição tributária e não tem o condão de legitimar a norma municipal invocada. - Sentença reformada. - Provimento do recurso com a concessão parcial da segurança, de forma a afastar a cobrança de ITBI objeto da lide.” O recurso busca fundamento no art. 102, III, a, da Constituição Federal. A parte recorrente alega violação ao art. 153, § 7º, da Carta. O recorrente sustenta que a decisão recorrida, ao entender que o fato gerador do ITBI só ocorre com o registro da escritura de compra e venda do imóvel, impediu o Município do Rio de Janeiro de exercer sua competência de antecipar o fato gerador do tributo. A pretensão recursal não merece prosperar, tendo em vista que as disposições do acórdão recorrido estão alinhadas à jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal. Com efeito, é firme o entendimento desta Corte no sentido de que a transmissão do imóvel, para fins de caracterização do fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Móveis ITBI, somente ocorre com a transferência efetiva da propriedade no cartório de registro de imóveis. Nessas condições, torna-se ilegítima a exigência do ITBI em momento anterior ao registro do título translativo da propriedade do bem. [Grifei]

No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes:

AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS. FATO GERADOR PROMESSA DE COMPRA E VENDA. IMPOSSIBILIDADE. A obrigação tributária surge a partir da verificação de ocorrência da situação fática prevista na legislação tributária, a qual, no caso dos autos, deriva da transmissão da propriedade imóvel. Nos termos da legislação civil, a transferência do domínio sobre o bem torna-se eficaz a partir do registro. Assim, pretender a cobrança do ITBI sobre a celebração de contrato de promessa de compra e venda implica considerar constituído o crédito antes da ocorrência do fato imponível. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE 805859 AgR/RJ, da minha relatoria) [Grifei]

“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. PRELIMINAR DE REPERCUSSÃO GERAL. FUNDAMENTAÇÃO DEFICIENTE. ÔNUS DO RECORRENTE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. TRIBUTÁRIO. ITBI. CONTRATOS DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA. COBRANÇA INDEVIDA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO”. (ARE 798004 AgR/RJ, Rel. Min. Teori Zavascki) “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) SOBRE CONTRATOS DE PROMESSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO” (RE 666.096 AgR/DF, Rel. Min. Cármen Lúcia) Diante do exposto, com base no art. 544, § 4º, II, a, do CPC e no art. 21, § 1º, do RI/STF, conheço do agravo, mas lhe nego provimento. Publique-se. Brasília, 05 de agosto de 2015. Ministro Luís Roberto Barroso Relator (STF - ARE: 888799, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 05/08/2015, Data de Publicação: DJe-155 07/08/2015)  [Grifei].

Neste contexto, é induvidoso que qualquer forma de cobrança do imposto municipal antes do registro de imóveis é ilegal, devendo, portanto, ser rechaçada do ordenamento jurídico pátrio.

Outrossim, corroborando as alegações apresentas no parágrafo anterior o Supremo Tribunal Federal, ratifica que o compromisso de compra e venda não é fato gerador do ITIV, conforme pode ser evidenciado na ementa a seguir:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA INDIRETA À CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. CONTRATO DE COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. NÃO-INCIDÊNCIA DO ITBI. 1. Controvérsia decidida à luz de normas infraconstitucionais. Ofensa indireta à Constituição do Brasil. 2. A celebração de contrato de compromisso de compra e venda não gera obrigação ao pagamento do ITBI. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - AI: 603309 MG, Relator: Min. EROS GRAU, Data de Julgamento: 18/12/2006, Segunda Turma, Data de Publicação: DJ 23-02-2007 PP-00030 EMENT VOL-02265-08 PP-01552). AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRIBUTÁRIO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DO IMPOSTO SOBRE TRANSMISSÃO DE BENS IMÓVEIS (ITBI) SOBRE CONTRATOS DE PROMESSA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (STF - RE: 666096 DF , Relator: Min. CÁRMEN LÚCIA, Data de Julgamento: 30/10/2012, Segunda Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-228 DIVULG 20-11-2012 PUBLIC 21-11-2012) [Grifei].

Valendo-se de raciocínio semelhante, o MM. Juízo da 13ª Vara de Fazenda Pública da Comarca de Salvador/BA já se manifestou nesse sentido e reconheceu a inconstitucionalidade e ilegalidade da cobrança, em Decisão proferida, em 09 de Abril de 2015, nos autos do Mandado de Segurança nº 0512148- 46.2015.805.000111, in verbis:

“(...) Nos termos do art. 156, II da Constituição Federal, o ITIV tem como fato gerador a transmissão inter vivos, a qualquer título, por ato oneroso, de bens imóveis ou direitos reais. O Código Civil, por sua vez, é expresso em seu art. 1.245 ao afirmar que transfere-se entre vivos a propriedade mediante o registro do título translativo no Registro de Imóveis. Assim, o contrato de promessa de compra e venda, que não transfere a propriedade imobiliária, não gera obrigação de pagar ITIV, não havendo como se reconhecer a legalidade da exigência do recolhimento do tributo antes da ocorrência do fato gerador. O Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador, Lei Municipal n. 7.186/2006, em seu art. 122, § 1º I, amplia as possibilidades de ocorrência do fato gerador ao atribuir ao sujeito passivo a obrigação de pagamento do imposto por antecipação na hipótese de assinatura do contrato de compra e venda, em dissonância com a legislação federal e a jurisprudência dos Tribunais superiores. (...) A Emenda Constitucional nº 03, de 17 de março de 1993, de fato incluiu o § 7º no art. 150 da Constituição, instituindo que: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido. A cobrança antecipada, contudo, é inconstitucional. O fato gerador do tributo deve subsumir-se às normas prescritas, sob pena de violação aos princípios da legalidade e da segurança jurídica. No caso sob exame, o art. 156, inciso II da Constituição limita a incidência do ITIV à transmissão da propriedade imobiliária, não havendo previsão legal para a antecipação do recolhimento. Sobre a decisão do Ministro Ricardo Lewandowski no ARE 759.964, cujo entendimento foi favorável à Municipalidade, observo que se trata de decisão monocrática, que inclusive foi objeto de agravo regimental e ainda pode ser alterada pela própria turma. (...) Ante o exposto, nos termos do pedido, concedo a segurança pleiteada, para confirmar a liminar de fls. 134/136 garantindo o direito do Impetrante de não efetuar o pagamento antecipado do ITIV, quando da assinatura do contrato de promessa de compra e venda.” [Grifei].

Diante das razões expostas, resta demonstrado que qualquer cobrança antecipada do ITIV, tomando como base a assinatura do contrato de promessa de compra e venda é ilegal e configura ofensa indireta a Constituição Federal.

No entanto, na contramão dos ditames constitucionais e legais expostos adrede, o Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador (Lei nº 7.186, de 27 de dezembro de 2006), ao exercer a competência municipal de disciplinar matéria correlata ao ITIV, assim delimitou o fato gerador do tributo, nos artigos 114 e 114-A.

Como se não bastasse, o mesmo código municipal prevê, expressamente, a inconstitucional obrigação de pagamento antecipado do tributo em questão, em seu art. 122, literis:

Art. 122. O imposto será pago:

(...)

§ 1º É atribuída ao sujeito passivo a obrigação de pagamento do imposto, por antecipação, quando ocorrer a:

I – assinatura do contrato de promessa de compra e venda de unidade imobiliária para entrega futura;

[Grifei].

Desta maneira, verifica-se que a norma municipal transgride flagrantemente a Constituição e o CTN, vez que, como visto, ao atribuir a obrigação de pagamento do tributo quando da assinatura de contrato de promessa de compra e venda, desconsidera a necessária configuração do fato gerador para que surja a obrigação tributária.

De mais a mais, há de se asseverar que a simples assinatura de um contrato particular de promessa de compra e venda jamais poderia ensejar a cobrança do ITIV, tendo em vista que não é instrumento apto a transmitir qualquer direito real sobre bem imóvel, a teor do art. 1.227 do Código Civil.

Diante de todo arcabouço exposto, resta evidente que a hipótese de incidência do ITIV não é outra senão a transmissão do bem imóvel ou de direitos reais sobre tal ou a cessão de direitos a sua aquisição, realizada através do registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Não cabe, portanto, qualquer ficção a respeito do momento da incidência da norma tributária e, portanto, do nascimento da obrigação de pagar o ITIV, até porque a transmissão do bem imóvel poderia não vir se concretizar.

Portanto, revela-se inconteste que o Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador violou o comando do art. 35 do CTN, inovando, assim, no ordenamento jurídico municipal, usurpando competência tributária.

Logo, os artigos 114, 114-A e 122, do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador, carecem de fundamento de validade, não podendo ser permitida qualquer cobrança ou obrigação de pagamento antecipada de ITIV relacionada, inclusive, à assinatura do contrato de promessa de compra e venda.

Destarte, conclui-se como indevida a exigência antecipada do ITIV ao Autor, mediante emissão de DAM, sendo justa e de direito a restituição do valor pago pelo mesmo, que ressalte-se, em duplicidade conforme escorço fático e documentos juntados.

4.2 DA NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO ITIV. DA IMPOSSIBILIDADE DA EXAÇÃO.

Conforme já debatido na exordial, o Autor pagou duas vezes o ITIV relativo ao bem imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda, ora juntado. O primeiro pagamento ocorreu em 2012 após a assinatura do contrato de promessa de compra e venda cujo fato gerador do ITIV foi justamente a promessa de compra e venda.

 O segundo pagamento ocorreu agora em 2016 quando do registro da escritura pública de Venda e Compra com Cessão, cujo fato gerador foi justamente o registro da escritura pública.

Ademais, é sabido que o pagamento do ITIV só é correto quando do registro da escritura definitiva de compra e venda na matricula do imóvel. Com efeito, a Constituição Federal outorgou aos Municípios e ao Distrito Federal a competência para instituir o Imposto sobre Transmissão “Inter Vivos” de Bens Imóveis nos termos do seu art. 156, inciso II.

Nesta senda, para se verificar quais são as circunstâncias necessárias e suficientes à ocorrência do fato gerador deve-se observar os termos do art. 116, inciso II, do CTN. Senão vejamos:

 "Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido o fato gerador e existentes os seus efeitos:

(...)

II - tratando-se de situação jurídica, desde o momento em que esteja definitivamente constituída, nos termos de direito aplicável." [Grifei].

Destarte, a simples assinatura de um contrato particular de promessa de compra e venda jamais poderia ensejar a cobrança do ITIV, tendo em vista que não é instrumento apto a transmitir qualquer direito real sobre bem imóvel, a teor do art. 1.227 do Código Civil.

 Dessa forma, de acordo com o Código Civil, a transmissão de bens imóveis entre vivos só ocorre quando do registro da propriedade no Cartório do Registro de Imóveis.

Depreende-se da exegese dos dispositivos legais que a transferência da propriedade demanda ato solene, qual seja, o registro do título translativo (escritura pública de compra e venda) no Registro de Imóveis, sem o qual o alienante continua a ser havido como o dono do imóvel.

A situação definida em lei como necessária e suficiente para a ocorrência do fato gerador do imposto sobre transmissão “inter vivos” de bens imóveis é, portanto, o registro do título translativo no competente Registro de Imóveis.

Dessa forma, resta patente que antes do referido registro, não há que se falar em obrigação tributária pertinente ao ITIV, mas somente uma relação obrigacional de cunho pessoal estabelecido entre os contratantes da promessa de compra e venda.

 O Município de Salvador, em total desarmonia com os preceitos constitucionais e infraconstitucionais retro aduzidos, extrapolando o seu campo de competência tributária, prevê em seu Código de Tributos e Rendas, Lei Municipal n. 7.186/2006, hipótese de antecipação da situação definida em lei como suficiente e necessária para a ocorrência do fato gerador do ITIV, conforme se depreende da análise de seu art. 122, §1º, inciso I.

Nesse contexto, a legislação municipal inaugurou inconstitucional e ilegal (quanto à legislação infraconstitucional) hipótese de antecipação do fato gerador do ITIV antes mesmo do implemento da situação definida em lei como necessária e suficiente para a sua ocorrência, ferindo, de uma só vez, o art. 156, II da CF/88 e arts. 35, 114, 116, II do CTN e 1.245 do CC.

Da análise das referidas exigências perpetradas pela Secretaria de Fazenda do Município do Salvador, observa-se uma cobrança injustamente antecipada do imposto, que configura, inquestionavelmente, em ato inconstitucional e ilegal, visto que se exige imposto sem a efetiva ocorrência do fato gerador, ou seja, sem o devido registro do título translativo no Cartório de Registro de Imóveis.

Ecoa uníssono, no Colendo Supremo Tribunal Federal, o entendimento jurisprudencial consagrando a tese ora apresentada, segundo a qual a assinatura de contrato de promessa de compra e venda não enseja o surgimento da obrigação tributária pertinente ao recolhimento do ITIV.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também já manifestou entendimento acerca da inocorrência do fato gerador do ITIV em razão de simples assinatura de contrato de promessa de compra e venda. Recentemente, os Tribunais de Justiça Estaduais, vem decidindo nesse mesmo sentido.

Dessa maneira, não se pode realizar a exação sem a ocorrência do seu fato gerador, que no caso do ITIV ocorre com o registro no Cartório de Registro de Imóveis - o que só ocorre com o imóvel pronto, habite-se expedido e construção averbada à margem da matrícula.

Assim, uma vez cobrado e pago indevidamente o ITIV extemporaneamente e com fato gerador ilegal, é devida a restituição ao contribuinte.

 O legislador soteropolitano ao utilizar dessa ficção para fazer incidir o ITIV afronta diretamente a legislação tributária e a Constituição Federal, pois determina que se efetue o pagamento do tributo antes de concretizada a hipótese de incidência tributária, além de também ser ilegal o art. 122, § 1º, I, da lei nº 7.186/2006, por tentar desvirtuar a finalidade do fato gerador, que é a efetiva transmissão do bem.

Além disso, não é razoável e proporcional a aplicação do instituto da substituição para frente do § 7º, do art. 150 da Constituição Federal no caso do ITIV, pois à luz do princípio da capacidade contributiva é inconstitucional considerar o contrato de promessa de compra de imóvel como fato gerador presumido.

Com a devida vênia, a postura adotada pela Municipalidade não resiste a uma melhor análise da matéria em cotejo, indo de encontro ao quanto estabelecido nas legislações e no entendimento da doutrina e da jurisprudência pátria, conforme os seguintes fundamentos.

4.3.DA DEVIDA RESTITUIÇÃO – DA REPETIÇÃO DO INDÉBITO – PAGAMENTO INDEVIDO - DO DIREITO À RESTUIÇÃO EM DOBRO

Ínclito julgador, no tocante aos valores pagos indevidamente pela Autora conforme sobejamente demonstrado, no comprovante de pagamentos e Declaração de Quitação do ITIV do ano de 2012 (dc. Anexo) se observa que foi pago indevidamente o valor de R$11.160,00 (onze mil cento e sessenta reais), cobrança esta ilegal e inconstitucional haja vista pautar-se em fato gerador não previsto na lei e na constituição.

Assim, a questão posta refere-se ao direito do Autor em receber a restituição do valor pago indevidamente a título de imposto de transmissão intervivos, diante da inocorrência do fato gerador para o pagamento do indigitado tributo.

Assim, considerando que a cobrança é ilegal, conforme entendimento pacificado pelo STJ e STF, e também pelo tribunal da Bahia, o valor pago a titulo de ITIV constitui verdadeira apropriação indevida pelos cofres públicos.

Incauto magistrado, o Autor desembolsou em favor da Municipalidade, através de Documento de Arrecadação Municipal emitido pela Secretaria da Fazenda a quantia de R$11.160,00 (onze mil cento e sessenta reais), sendo tal cobrança extemporânea, visto que não havia fato gerador para a indigitada cobrança de ITIV, tanto é que, quando da escritura do bem imóvel, houve uma nova cobrança de ITIV feita pela Municipalidade que agora sim foi devida.

Em razão da ilegalidade perpetrada pela Municipalidade, foi recolhido aos cofres do Município valor indevidamente pago por duas vezes.

Assim, demonstrada a ilegalidade no pagamento do valor de R$11.160,00 (onze mil cento e sessenta reais), na data de 20/11/2012, requer o deferimento da repetição de indébito do pagamento realizado deste montante, cujo comprovante segue juntado.

Ademais, nos termos do artigo 165 do Código Tributário Nacional, os contribuintes têm o direito de, independentemente de prévio protesto, solicitar, junto ao ente tributante, a restituição total ou parcial do tributo, seja qual for à modalidade do seu pagamento, nos seguintes casos:

1 -   cobrança ou pagamento espontâneo de tributo indevido ou maior que o devido em face da legislação tributária aplicável, ou da natureza ou circunstâncias materiais do fato gerador efetivamente ocorrido;

2 -   erro na identificação do sujeito passivo, na determinação da alíquota aplicável, no cálculo do montante do débito ou na elaboração ou conferência de qualquer documento relativo ao pagamento;

3 -    reforma, anulação, revogação ou rescisão de decisão condenatória, seja esta administrativa ou judicial.

Assim, resta evidente que o pagamento pelo ITIV em 20/11/2012 é ilegal, incorrendo em verdadeiro enriquecimento ilícito o Município.

Assim, requer seja deferida a presente ação, para determinar a repetição do indébito do valor pago de R$11.160,00 para que seja ressarcida a parte Autora e rechaçado o enriquecimento ilícito.


5. DOS PEDIDOS

Ex positis, requer a V. Exa que se digne de:

  1. A concessão da gratuidade judiciária, tendo em vista não ter o autor condições de arcar com as custas e emolumentos judiciais sem prejuízo ao sustento próprio e de sua família, conforme fundamentado adrede;
  2. Julgar totalmente procedentes os pedidos constantes da presente ação para:
    1. que seja declarada a ilegalidade e inconstitucionalidade da utilização do fato gerador da  Promessa de Compra e Venda para incidência da cobrança a título de ITIV;
    2. condenar o Réu a devolver em dobro o valor pago a maior a título de ITIV devidamente amalgamado de atualização monetária e dos rendimentos legais;
    3. condenar o Réu nos ônus da sucumbência, sendo os honorários advocatícios à base de 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação;
  3. A citação do Município de Salvador, pessoa jurídica de direito público de endereço conhecido deste MM Juízo, para, querendo, contestar a presente ação, sob pena de arcar com os ônus da revelia;
  4. Seja declarada a inconstitucionalidade e a ilegalidade dos arts. 114, 114-A e 122, do Código Tributário e de Rendas do Município de Salvador – CTRMS (Lei nº 7.186, de 27 de dezembro de 2006), no que tange especialmente à previsão acerca da assinatura do contrato de promessa de compra e venda de imóvel como fato gerador/hipótese de incidência do imposto, bem como acerca da obrigação de pagamento antecipado do ITIV vinculado ao contrato de promessa de compra e venda de imóvel, conforme fundamentado adrede;
  5. Seja a parte Ré condenada no pagamento de R$11.160,00 (onze mil cento e sessenta reais) ao Autor, acrescidos de juros e correção monetária, como restituição pela quantia paga pelo Autor a título de ITIV, conforme fundamentado adrede;
  6. deferir a produção de todos os meios de prova em direito admitidos, especialmente a documental, dentre outros que se façam necessários ao deslinde da causa;
  7. deferir a juntada dos documentos anexos.
  8. requer que as publicações sejam feitas exclusivamente em nome dos advogados sob pena de nulidade processual.

Dá-se a causa do valor de R$ 11.160,00 (onze mil cento e sessenta reais).

Nestes termos, pede deferimento.

Salvador, 03 de outubro de 2016


Autor

  • Emanuela Deiró

    Advogada, Monitora e Pesquisadora. Especializando em Docência do Ensino Superior pela Universidade Cândido Mendes/RJ (2016), Pós-graduando Direito Civil e Processo Civil pelo Centro Universitário Estácio de Sá (2017), Pós-graduando Direito Empresarial pela Pontifícia Universidade Católica de Minas Gerais (2017), Bacharel em direito pela Universidade Católica do Salvador (2015), Pesquisadora do Núcleo de pesquisa NEF ­ Núcleo de Estudos em Tributação e Finanças Públicas, do(a) Universidade Federal da Bahia sob a orientação do pós doctor André Alves Portella. Experiência como Pesquisadora PIBIC, pelo Programa Institucional de Bolsas de Iniciação Científica PIBIC/FAPESB ­ Fundação de Amparo à Pesquisa do Estado da Bahia. Atuou no Núcleo de Tributação e Finanças Públicas ­ NEF. Palestrante na X Jornada de Iniciação Científica ­ PIBIC/FABESB da Semana De Mobilização Científica da Universidade Católica do Salvador (UCSAL). Participante/Colaboradora dos eventos XVII Semana de Mobilização Científica ­ SEMOC da Universidade Católica do Salvador ­UCSAL e III Congresso Internacional Interdisciplinar em Sociais e Humanidades ­ CONINTER da Associação Nac. Advogada Monitora no SAJUR ­ Centro de Apoio Jurídico da Universidade Federal da Bahia UFBA e Advogada Dativa na Ordem dos Advogados do Brasil, seção Bahia.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

DEIRÓ, Emanuela. Ação ordinária de restituição de imposto sobre transmissão inter vivos de bens imóveis – ITIV (repetição do indébito tributário). Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 4954, 23 jan. 2017. Disponível em: <https://jus.com.br/peticoes/54938>. Acesso em: 18 set. 2017.

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