Mandado de segurança (NCPC): a indevida desclassificação...

AO JUÍZO DE DIREITO DA VARA DA FAZENDA PÚBLICA DA COMARCA DE ____________ .

URGENTE Convocação para posse em ____________

____________ , ____________ , ____________ , inscrito no CPF sob nº ____________ , e-mail ____________ , residente e domiciliado na ____________ , vem à presença de Vossa Excelência, por seu representante constituído propor

MANDADO DE SEGURANÇAC/C PEDIDO DE LIMINAR

em face do ato emanado pelo ____________ , cujas atividades são vinculadas ao ____________ , com endereço para intimações em Município de ____________ , na ____________ , nº ____________ .

I - BREVE SÍNTESE DOS FATOS

Trata-se de Concurso Público promovido pela ____________ para fins de provimento do cargo ____________ , conforme edital e documentos que junta em anexo.

Após exaustivas fases do Concurso Público, contemplando prova objetiva, dissertativa, testes físicos e avaliação psicológica, o Impetrante foi aprovado e convocado em ____________ para apresentar a documentação necessária e tomar posse no concurso público.

Ocorre que, ao se submeter à junta médica para ingresso, o Impetrante foi considerado INAPTO por dispor de tatuagens no corpo, conforme provas em anexo.

Ao solicitar a revisão da decisão administrativamente, o pleito foi indeferido pelos seguintes fundamentos:

____________ .

A situação merece ser revista, uma vez que toda aptidão objetiva foi verificada nos testes aos quais foi submetido o impetrante, culminando em clara ilegalidade a manutenção da desclassificação impugnada.

II - CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA E DA PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA

Para fins de instruir o presente mandamus, junta-se em anexo a seguinte documentação:

Prova pré-constituída: Edital do concurso, nomeação e convocação, decisão de inaptidão, recurso e decisão.

Autoridade coatora: ____________

Direito Líquido e certo: Ilegalidade, desproporcionalidade e excesso de formalismo do ato administrativo

Ato impugnado – Abuso de direito: Decisão administrativa que determina a inaptidão do Impetrante.

DA ILEGALIDADE E DESPROPORCIONALIDADE DO ATO

Pelo que se depreende dos fatos narrados, tem-se que a exclusão do candidato à posse configura grave afronta a princípios norteadores do ato administrativo, dentre os quais:

a) Princípio da Legalidade

Dispõe expressamente o edital que:

"gera a inaptidão do candidato a existência de 'tatuagens aparentes com o uso dos uniformes de serviço, ou com desenhos ofensivos ou incompatíveis com o perfil do cargo.".

No mesmo sentido, a lei que institui o cargo dispõe estritamente que: ____________.

Desta redação, tem-se que a vedação a tatuagens é exclusiva a imagens ofensivas e atentatórias ao cargo, por exemplo, as tatuagens que contemplem suástica, pornografia, alusão à violência etc.

Contudo, conforme provas que junta em anexo, não é o que se depreende das tatuagens que porta o Autor.

Em recente decisão, o Supremo Tribunal Federal decidiu categoricamente, em sede de repercussão geral, que os órgãos públicos não podem desclassificar candidatos que possuam tatuagens, salvo na hipótese destas veicularem conteúdo violador de normas constitucionais, o que não se enquadra na situação dos autos (RE 898450 RG/SP, Ministro Luiz Fux, Julgado em 17/08/2016).

Nesse sentido, conforme prova em anexo, inexiste qualquer violação, ainda que indireta, às normas referidas, sendo indevida a desclassificação, conforme precedentes sobre o tema:

Mandado de Segurança – Pleito de reingresso de candidato estigmatizado por tatuagem ao concurso público para cargo de Soldado da Polícia Militar – Requisitos para o cargo que devem estar previstos em lei e guardar relação com o desempenho das atividades da função, sob pena de afronta ao princípio da reserva legal e da razoabilidade – Inteligência do art. 39, § 3º da CRFB – Precedentes do E. STF e desta E. Corte – Sentença concessiva da ordem mantida - Recurso e reexame necessário desprovidos (TJ-SP - APL: 00480250220118260053 SP 0048025-02.2011.8.26.0053, Relator: Souza Meirelles, Data de Julgamento: 03/04/2017, 12ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 03/04/2017)

REMESSA NECESSÁRIA - MANDADO DE SEGURANÇA - AGRAVO RETIDO - NÃO CONHECIMENTO - CONCURSO PÚBLICO - CANDIDATO PORTADOR DE TATUAGEM - INCOMPATIBILIDADE NÃO DEMONSTRADA - ELIMINAÇÃO INDEVIDA - SENTENÇA CONFIRMADA. 1- Conforme dispõe o § 1º, do art. 523, do CPC/73, não se conhecerá do agravo retido se a parte não requerer expressamente a sua apreciação pelo Tribunal. 2- Em concurso público promovido pela Polícia Militar de Minas Gerais, afigura-se ilegal a eliminação de candidato que, apesar de portar tatuagem em local visível, não se demonstra a sua incompatibilidade com o exercício das atividades de policial, nos termos do que dispõe a Lei Estadual n. 5.301/69. 3- Sentença confirmada. (TJ-MG - Remessa Necessária-Cv: 10000170468235001 MG, Relator: Hilda Teixeira da Costa, Data de Julgamento: 19/09/2017, Câmaras Cíveis / 2ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 21/09/2017)

ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO DA MARINHA. CANDIDATA PORTADORA DE TATUAGEM. COMPROMETIMENTO À ESTÉTICA OU À MORAL. NÃO OCORRÊNCIA. TEMA 838 STF. IMPOSSIBILIDADE DE ELIMINAÇÃO DA CANDIDATA. 1. Em recente julgamento dotado de Repercussão Geral, Tema 838, RE 898450, o Plenário do Supremo Tribunal Federal firmou a seguinte tese: 'Editais de concurso público não podem estabelecer restrição a pessoas com tatuagem, salvo situações excepcionais em razão de conteúdo que viole valores constitucionais.' 2. O art. 11-A, XII, da Lei 11.279/06, prevê que a matrícula nos cursos que permitem o ingresso nas Carreiras da Marinha depende de aprovação prévia em concurso público, atendidos os requisitos, dentre outros estabelecidos, decorrentes da estrutura e dos princípios próprios dos militares: 'não apresentar tatuagem que, nos termos de detalhamento constante de normas do Comando da Marinha, faça alusão a ideologia terrorista ou extremista contrária às instituições democráticas, a violência, a criminalidade, a ideia ou ato libidinoso, a discriminação ou preconceito de raça, credo, sexo ou origem ou, ainda, a ideia ou ato ofensivo às Forças Armadas.' 3. E momento algum o art. 11-A, XII, da Lei 11.279/06 fala em 'discrição' como elemento permissivo de tatuagem, sendo que tal requisito infralegal imposto pela Administração Militar para o ingresso na Marinha do Brasil extravasa a lei de regência. (TRF4, APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5005114-58.2016.404.7101, 3ª TURMA, Des. Federal MARGA INGE BARTH TESSLER, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 06/07/2017)

Razões que demonstram a inconstitucionalidade do ato impugnado.

b) Proporcionalidade e vedação ao excesso de formalismo

Além da ilegalidade, insta consignar que referido ato trata-se de situação que lesa o ordenamento jurídico, pois exclui do emprego público candidato apto e qualificado, contrariando a própria essência do concurso público, bem explicitada à doutrina de Marçal Justen Filho:

“O concurso público visa a selecionar os indivíduos titulares de maior capacidade para o desempenho das funções públicas inerentes aos cargos ou empregos públicos. Isso impõe um vínculo de pertinência e adequação entre as provas realizadas e as qualidades reputadas indispensáveis para o exercício das funções inerentes ao cargo ou emprego." (...) (in Curso de Direito Administrativo, 8ª ed. pg.860).

Para tanto, as exigências de um concurso público tem como objetivo unicamente se certificar que o candidato dispõe de determinados conhecimentos necessários ao bom desempenho das atividades inerentes ao cargo e jamais poderão configurar embaraço a candidatos qualificados.

Diante do exposto, resta inequívoca a desproporcionalidade do ato impugnado, razão pela qual merece guarida o presente pleito, com o provimento da ação.

DA TUTELA DE URGÊNCIA

DA PROBABILIDADE DO DIREITO: Como ficou perfeitamente demonstrado, o direto do Autor é caracterizado pela DESPROPORCIONALIDADE e FALTA DE RAZOABILIDADE do ato administrativo que impediu o candidato de tomar posse pela ausência de seu ____________ , uma vez que tem provas suficientes da qualificação necessária ao cargo pretendido.

DO RISCO AO RESULTADO ÚTIL DO PROCESSO: Trata-se de posse designada para ____________ , razão pela qual a ausência de garantia de posse ao candidato confere grave risco de perecimento do resultado útil do processo.

Diante de tais circunstâncias, é inegável a existência de fundado receio de dano irreparável, sendo imprescindível a concessão do pedido liminar para fins de determinar a imediata posse do candidato à vaga pretendida, nos termos do Art. 300 do CPC.

ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

O Autor encontra-se desempregado, não possuindo condições financeiras para arcar com as custas processuais sem prejuízo do seu sustento e de sua família, conforme declaração de hipossuficiência, cópia dos seus contracheques e certidão de nascimento dos filhos que junta em anexo.

Por tais razões, com fulcro no artigo 5º, LXXIV, da Constituição Federal e pelo artigo 98 do CPC, requer seja deferida a AJG ao requerente.

REQUERIMENTOS

ISTO POSTO, requer-se a Vossa Excelência que:

defira a medida liminar pleiteada, para suspender os efeitos do ato administrativo impugnado, determinando a posse imediata do Autor;
subsidiariamente, caso não entenda pela posse imediata, seja resguardada a vaga do Impetrante, de forma a garantir o resultado útil do processo;
seja concedida a Gratuidade de Justiça nos termos do Art. 98 do Código de Processo Civil;
determine a intimação da Autoridade Coatora para, querendo, responder à presente demanda;
seja notificado o órgão público impetrado por meio de sua procuradoria de representação;
ao final, conceda a ordem, para determinar a nulidade do ato de desclassificação do Impetrante garantindo ao autor o direito à posse no cargo almejado.

Valor da causa: R$ ____________.

Nestes termos, pede deferimento ____________ , ____________.

____________ OAB/ ____________ ____________.