A decisão do Superior Tribunal de Justiça no Recurso em Habeas Corpus 133430 - PE (2020/0217582-8), em relação à utilização de prints de WhatsApp como meio de prova, vem recebendo interpretações heterogêneas e até mesmo divergentes[1], o que exige uma análise minuciosa do referido acórdão, examinando a fundamentação dos votos e todo o antecedente histórico.
De proêmio, é importante proceder a leitura da notícia publicada no site do STJ[2]. Consta que a Sexta Turma aplicou entendimento de que não podem ser usadas como provas as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web.
Aqui vale uma digressão para aclarar a ferramenta tecnológica WhatsApp Web, até mesmo para compreender a razão da invalidade do printscreen obtido pelo uso deste mecanismo. Oficialmente, o WhatsApp Web é definido como uma extensão da conta do usuário no WhatsApp que permite a sincronização entre o aparelho celular e um computador, oportunizando a visualização e o intercâmbio de mensagens em ambos os dispositivos[3].
Portanto, trata-se de uma funcionalidade do aplicativo de mensagem WhatsApp que permite a utilização diretamente no navegador de internet (browser) do computador com espelhamento de todas as mensagens, possibilitando a visualização das conversas e a troca de informações, usando o teclado do desktop[4].
Feito esse esclarecimento, é imperioso esquadrinhar o agravo regimental no recurso em habeas corpus n. 133.430-PE (2020/0217582-8)/STJ, por sua repercussão jurídica e celeuma dedutiva.
Compulsando atentamente o voto do Ministro Nefi Cordeiro, colige-se que a decisão deu provimento parcial ao agravo regimental para declarar a nulidade das mensagens obtidas por meio de print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web.
Na fundamentação, o Min. Nefi Cordeiro argumentou que a Sexta Turma tem precedente, segundo o qual é inválida a prova obtida pelo espelhamento de conversas do WhatsApp Web, via Código QR pela possibilidade de manipulação das conversas, fazendo menção expressa ao recurso em habeas corpus n. 99.735-SC (2018/0153349-8), relatora Ministra Laurita Vaz.
Neste sentido, faz-se imprescindível a citação literal da ementa do RHC n.99.735-SC para correta percepção técnica e jurídica:
RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO AO TRÁFICO. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL DE ESPELHAMENTO, VIA WHATSAPP WEB, DAS CONVERSAS REALIZADAS PELO INVESTIGADO COM TERCEIROS. ANALOGIA COM O INSTITUTO DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. IMPOSSIBILIDADE. PRESENÇA DE DISPARIDADES RELEVANTES. ILEGALIDADE DA MEDIDA. RECONHECIMENTO DA NULIDADE DA DECISÃO JUDICIAL E DOS ATOS E PROVAS DEPENDENTES. PRESENÇA DE OUTRAS ILEGALIDADES. LIMITAÇÃO AO DIREITO DE PRIVACIDADE DETERMINADA SEM INDÍCIOS RAZOÁVEIS DE AUTORIA E MATERIALIDADE. DETERMINAÇÃO ANTERIOR DE ARQUIVAMENTO DO INQUÉRITO POLICIAL. FIXAÇÃO DIRETA DE PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS, COM PRORROGAÇÃO POR IGUAL PERÍODO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL EVIDENCIADO. RECURSO PROVIDO.
1. Hipótese em que, após coleta de dados do aplicativo WhatsApp, realizada pela Autoridade Policial mediante apreensão judicialmente autorizada de celular e subsequente espelhamento das mensagens recebidas e enviadas, os Recorrentes tiveram decretadas contra si prisão preventiva, em razão da suposta prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006.
2. O espelhamento das mensagens do WhatsApp ocorre em sítio eletrônico disponibilizado pela própria empresa, denominado WhatsApp Web. Na referida plataforma, é gerado um tipo específico de código de barras, conhecido como Código QR (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir do serviço. Daí a necessidade de apreensão, ainda que por breve período de tempo, do aparelho telefônico que se pretende monitorar.
3. Para além de permitir o acesso ilimitado a todas as conversas passadas, presentes e futuras, a ferramenta WhatsApp Web foi desenvolvida com o objetivo de possibilitar ao usuário a realização de todos os atos de comunicação a que teria acesso no próprio celular. O emparelhamento entre celular e computador autoriza o usuário, se por algum motivo assim desejar, a conversar dentro do aplicativo do celular e, simultaneamente, no navegador da internet, ocasião em que as conversas são automaticamente atualizadas na plataforma que não esteja sendo utilizada.
4. Tanto no aplicativo, quanto no navegador, é possível, com total liberdade, o envio de novas mensagens e a exclusão de mensagens antigas (registradas antes do emparelhamento) ou recentes (registradas após), tenham elas sido enviadas pelo usuário, tenham elas sido recebidas de algum contato. Eventual exclusão de mensagem enviada (na opção "Apagar somente para Mim") ou de mensagem recebida (em qualquer caso) não deixa absolutamente nenhum vestígio, seja no aplicativo, seja no computador emparelhado, e, por conseguinte, não pode jamais ser recuperada para efeitos de prova em processo penal, tendo em vista que a própria empresa disponibilizadora do serviço, em razão da tecnologia de encriptação ponta-a-ponta, não armazena em nenhum servidor o conteúdo das conversas dos usuários.
5. Cumpre assinalar, portanto, que o caso dos autos difere da situação, com legalidade amplamente reconhecida pelo Superior Tribunal de Justiça, em que, a exemplo de conversas mantidas por e-mail, ocorre autorização judicial para a obtenção, sem espelhamento, de conversas já registradas no aplicativo WhatsApp, com o propósito de periciar seu conteúdo.
6. É impossível, tal como sugerido no acórdão impugnado, proceder a uma analogia entre o instituto da interceptação telefônica (art. 1.º, da Lei n.º 9.296/1996) e a medida que foi tomada no presente caso.
7. Primeiro: ao contrário da interceptação telefônica, no âmbito da qual o investigador de polícia atua como mero observador de conversas empreendidas por terceiros, no espelhamento via WhatsApp Web o investigador de polícia tem a concreta possibilidade de atuar como participante tanto das conversas que vêm a ser realizadas quanto das conversas que já estão registradas no aparelho celular, haja vista ter o poder, conferido pela própria plataforma online, de interagir nos diálogos mediante envio de novas mensagens a qualquer contato presente no celular e exclusão, com total liberdade, e sem deixar vestígios, de qualquer mensagem passada, presente ou, se for o caso, futura.
8. O fato de eventual exclusão de mensagens enviadas (na modalidade "Apagar para mim") ou recebidas (em qualquer caso) não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta da legitimidade dos atos dos investigadores, dado que exigir contraposição idônea por parte do investigado seria equivalente a demandar-lhe produção de prova diabólica.
9. Segundo: ao contrário da interceptação telefônica, que tem como objeto a escuta de conversas realizadas apenas depois da autorização judicial (ex nunc), o espelhamento via Código QR viabiliza ao investigador de polícia acesso amplo e irrestrito a toda e qualquer comunicação realizada antes da mencionada autorização, operando efeitos retroativos (ex tunc).
10. Terceiro: ao contrário da interceptação telefônica, que é operacionalizada sem a necessidade simultânea de busca pessoal ou domiciliar para apreensão de aparelho telefônico, o espelhamento via Código QR depende da abordagem do indivíduo ou do vasculhamento de sua residência, com apreensão de seu aparelho telefônico por breve período de tempo e posterior devolução desacompanhada de qualquer menção, por parte da Autoridade Policial, à realização da medida constritiva, ou mesmo, porventura - embora não haja nos autos notícia de que isso tenha ocorrido no caso concreto -, acompanhada de afirmação falsa de que nada foi feito.
11. Hipótese concreta dos autos que revela, ainda, outras três ilegalidades: (a) sem que se apontasse nenhum fato novo na decisão, a medida foi autorizada quatro meses após ter sido determinado o arquivamento dos autos; (b) ausência de indícios razoáveis da autoria ou participação em infração penal a respaldar a limitação do direito de privacidade; e (c) ilegalidade na fixação direta do prazo de 60 (sessenta) dias, com prorrogação por igual período.
12. Recurso provido, a fim de declarar a nulidade da decisão judicial que autorizou o espelhamento do WhatsApp via Código QR, bem como das provas e dos atos que dela diretamente dependam ou sejam consequência, ressalvadas eventuais fontes independentes, revogando, por conseguinte, a prisão preventiva dos Recorrentes, se por outro motivo não estiverem presos.
No caso concreto, a Autoridade Policial obteve autorização judicial para espelhamento, via QR Code, da conta do WhatsApp de pessoa investigada, mediante apreensão e posterior restituição do aparelho celular, sem que o alvo tomasse conhecimento deste emparelhamento (medida sigilosa). O monitoramento das conversas perdurou por 60 dias e fundamentou a decretação da prisão preventiva.
Esse procedimento franqueou à Polícia o acesso ao conteúdo de mensagens e dados já armazenados no aparelho celular, bem como o acompanhamento, em tempo real, de todas as conversas mantidas pelo alvo, pelo prazo de 60 dias, período em que este continuou a fazer uso do aplicativo WhatsApp, desconhecendo o espelhamento.
No recurso ajuizado, a defesa alegou que a medida permitia o acesso remoto as todas as conversas passadas, presentes e futuras mantidas por meio do aplicativo WhatsApp, com possibilidade de exclusão, alteração, edição e envio, numa verdadeira investigação por prospecção.
Em seu voto, técnico-jurídico e informativo, a Ministra Laurita Vaz descreveu com sabedoria ímpar o mecanismo do WhatsApp Web, esclarecendo que o espelhamento das mensagens ocorre em sítio eletrônico disponibilizado pela própria empresa, gerando-se um tipo específico de código de barras, conhecido como QR Code (Quick Response), o qual só pode ser lido pelo celular do usuário que pretende usufruir o serviço.
E dando prosseguimento a fundamentação de seu voto, a Ministra Laurita Vaz argumenta que a ampla liberdade de atuação nas conversas, como já exposto acima, sem vestígio ou registro, seja pela criptografia end-to-end, seja pela inexistência de armazenamento (do conteúdo) em servidor remoto, constitui fundamento suficiente para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta de legitimidade dos atos dos investigadores, sem oportunidade para contraprova ou contraposição técnica (prova diabólica).
E justamente por não facultar o contraditório, ainda que diferido, a prova (ou o meio de obtenção) foi considerada nula. E neste ponto, o advogado Spencer Toth Sydow, em artigo intitulado A importância do RHC n. 99.735 SC para o direito penal informático[5], ainda acrescentou que, a partir do momento em que um investigado passa a ter ciência de que é alvo de perquirições e por óbvio, a busca e apreensão de um celular entrega essa realidade ao proprietário do dispositivo a partir da busca passa este a ter direitos como o de permanecer calado e o de não fazer provas contra si (equivalentes, inclusive), além de diversos outros.
Neste sentido, a valiosa lição do professor Geraldo Prado[6] ao explicitar que a proibição da surpresa (unfair suprise) pode ser comtemplada também no dever da acusação de preservar os elementos informativos obtidos e disponibilizá-los à defesa, sempre que este necessitar.
Regressando ao julgamento do RHC n. 133/430-PE, na decisão do recurso, datada de 14 de dezembro de 2020, o Ministro Relator Nefi Cordeiro negou provimento sob o fundamento de que para se verificar a veracidade dos prints das telas do WhatsApp seria necessário o revolvimento do conjunto fático-probatório, providência esta incabível no rito estreito do recurso em habeas corpus.
A defesa ajuizou Agravo no RHC n. 133/430-PE argumentando que não pretendia discutir a veracidade, ou não, dos prints de mensagens, mas sim demonstrar a impossibilidade de utilização das referidas conversas como prova processual penal, por se tratarem de elementos obtidos por meios obscuros e manifestamente ilícitos, cuja autenticidade jamais poderá ser comprovada na instrução processual e que as mensagens cujo reconhecimento da ilegalidade se pretende foram obtidas a partir da plataforma WhatsApp Web, a qual permite que o terceiro interlocutor tenha acesso não somente à integra do conteúdo armazenado no aplicativo de mensagens, como também permite a manipulação/adulteração das mensagens.
Tendo em consideração o arrazoado defensivo, o Ministro Relator Nefi Cordeiro reconheceu o precedente da Sexta Turma do STJ (RHC 99.735-SC) e votou pelo provimento parcial do agravo apenas para declarar nulas as mensagens por meio do print screen da ferramenta WhatsApp Web, o que foi acolhido por unanimidade.
Dessa vez, a defesa manejou Embargos de Declaração para que a Sexta Turma do Tribunal da Cidadania[7] reconhecesse que também teria havido a quebra da cadeia de custódia da prova. Em seu voto, o Ministro Relator Olindo Menezes afirmou que não havia omissão quanto à tese de impossibilidade de utilização das conversas como prova processual, sendo justamente essa a pretensão acolhida no acórdão de agravo regimental, ao considerar as mensagens obtidas por meio do print screen da tela da ferramenta WhatsApp Web como prova ilícita, tendo a Sexta Turma rejeitado os embargos de declaração.
O RHC n. 133/430-PE transitou em julgado no dia 24/06/2021, com baixa definitiva para o Tribunal de Justiça do Estado de Pernambuco, para prosseguimento do feito.
Teria, portanto, a Sexta Turma do STJ reconhecido a nulidade da utilização de print screen como prova no processo penal em qualquer situação?
Para melhor compreensão do cenário, e sem aprofundamento dogmático-epistêmico, é pertinente uma breve referência à teoria da ilicitude da prova. A doutrina expõe que a prova é rotulada como proibida ou vedada quando sua produção afrontar norma de direito material ou processual, podendo, assim, configurar prova ilícita, em caso de violação de princípios constitucionais penais ou disposições de direito material, ou prova ilegítima, em caso de transgressão de normas processuais ou princípios constitucionais da mesma espécie[8].
Mais uma vez, assentando-se no voto da Ministra Laurita Vaz, no RHC n.99.735-SC, em relação ao espelhamento via WhatsApp Web, insta registrar que, por mais que os atos praticados por servidores públicos gozem de presunção de legitimidade, doutrina e jurisprudência reconhecem que pode ser ilidida por contra-prova apresentada pelo particular. Não é o caso, todavia, do espelhamento: o fato de eventual exclusão de mensagens enviadas ou recebidas não deixar absolutamente nenhum vestígio nem para o usuário nem para o destinatário, e o fato de tais mensagens excluídas, em razão da criptografia end-to-end, não ficarem armazenadas em nenhum servidor, constituem fundamentos suficientes para a conclusão de que a admissão de tal meio de obtenção de prova implicaria indevida presunção absoluta de legitimidade dos atos dos investigadores (grifo nosso).
Portanto, a invalidade jurídica correspondeu, neste julgado, ao meio de investigação da prova, no caso, o espelhamento via WhatsApp Web feito pelo órgão investigante, sem conhecimento do alvo, e não ao meio de prova, o printscreen em si.
Os meios de obtenção de prova ou meios de investigação de prova são extraprocessuais e projetam a indicar (ou encontrar) meios de prova (fontes materiais), tratando-se, assim, de meio de prova de segundo grau. São instrumentos utilizados na investigação para revelar e conseguir meios de prova[9]. A finalidade é a obtenção da prova. Já os meios de prova são a evidência em si, com o objetivo de representar ou retratar a dinâmica de fatos já ocorridos.
Nesta senda, a ilação de que o Superior Tribunal de Justiça inviabilizou o uso de printscreen como meio de prova é falaciosa e equivocada, tratando-se de um silogismo descontextualizado com os fundamentos jurídicos insertos no RHC n.99.735-SC, conforme exposto acima.
Nesta perspectiva, a recente decisão do Superior Tribunal de Justiça, datada de 03 de maio de 2022, no RHC n.152.872-RS, Ministro Relator Antônio Saldanha Palheiro, confirmando a validade jurídica de prinstcreens juntados em inquérito policial, como instrumento a indicar a participação de pessoa em crime organizado para fins de manutenção da segregação cautelar, logicamente levando-se em consideração outros elementos de prova (conjunto probatório).
Partindo-se desta premissa, da validade jurídica do printscreen como prova, a questão transmuta-se para sua valoração, o grau de convicção gerado no juiz diante da apreciação do printscreen, ou seja, sua eficácia para demonstrar um fato.
José Higídio, em artigo publicado na plataforma do site Consutor Jurídico, afirmou que por mais que a captura de tela seja um elemento muito frágil, as mensagens eletrônicas têm valor jurídico e é plenamente possível usá-las como prova digital. Autorizações judiciais podem determinar o fornecimento de documentos digitais que comprovem a autenticidade das mensagens. Além disso, aparelhos telefônicos podem ser apreendidos e as mensagens ali gravadas podem ser consultadas[10].
Nesta mesma matéria, o advogado Henrique Rocha, do escritório Pires, Gonçalves & Associados, especialista em Direito Digital, ponderou que caso o print seja levado aos autos acompanhado de outros elementos, como testemunhas e documentos, é possível construir um conjunto probatório válido. Contudo, caso a captura de tela seja o único elemento apresentado, "é muito provável que haja desconsideração dessa prova ou diminuição de seu valor, seja na esfera civil, seja na esfera penal".
Em entrevista concedida ao jornal Estadão, o advogado Spencer Toth Sydow[11], presidente da Comissão de Direito Digital da OAB-SP, explicou que independentemente de levar prints ou áudios, esses elementos informáticos são questionáveis em sua veracidade, porque existe a possibilidade de manipulação de conversas. Então, o que a pessoa deve fazer? Duas coisas são possíveis: a primeira é notarizar a tela, ou seja, ir até um tabelião, em um cartório, e pedir a notarização daquela conversa de WhatsApp. O tabelião vai reportar em uma ata notarial o que ele identificou e vai escrever. A segunda prova é através da contratação de um perito, que vai certificar a autenticidade dessa conversa.
O Delegado de Polícia Alesandro Gonçalves Barreto[12], ao discorrer sobre a preservação da evidência cibernética, informa que o printscreen, ou screenshot, ou captura de tela, é um dos mecanismos mais utilizados pela vítima para preservar o conteúdo íntimo divulgado sem a devida autorização. (...) Alguns softwares livres permitem fazer essa captura de evidência de uma melhor forma, salvando partes da tela ou o conteúdo como um todo e, ainda, permitindo acrescentar a data de criação e o salvamento do arquivo e uma pasta específica, a exemplo dos M WSnap, GreenShot e Camtasia.
Em outra obra, o mesmo autor[13] acrescenta que o printscreen é um dos procedimentos mais utilizados para a preservação da evidência em meio cibernético. Não obstante, sua validade é, por vezes, questionada, especialmente pelo fato de não guardar os metatados necessários à comprovação do fato
Portanto, para ampliar o grau de convicção produzido pelo printscreen, potencializando sua eficácia como meio de prova e gerando maior segurança ao órgão julgador, é importante adicionar elementos que confiram autenticação, integralidade, legitimidade e credibilidade, sobretudo considerando a existência de softwares para manipulação de conversas no WhatsApp (ou em outros aplicativos de mensageria) ou para edição de texto/imagem em sites.
E para afiançar a confiança no valor probatório do printscreen, existem procedimentos e dispositivos tecnológicos para a captura e preservação técnica do conteúdo e/ou seus metadados. Podem ser listadas as ferramentas Windows+G[14], Verifact[15], PACWeb[16] (Prova de Autenticidade de Conteúdo Web), HTTrack[17], etc.
Neste mesmo sentido, ainda podem ser elencados os procedimentos como registro de ata notarial[18], instrumento público transcritivo lavrado em cartório, ou ainda o uso de Blockchains[19].
Contudo, algumas dessas ferramentas não são gratuitas, a operacionalização pode ser complexa, ou ainda desconhecidas por parte das pessoas em geral, como, por exemplo, a tecnologia de Blockchain, de aplicação incipiente até na seara pública.
A exigência de profissionalismo e de técnica dos órgãos de persecução penal (polícia judiciária e ministério público) na coleta da evidência cibernética é compatível com o grau de expertise, qualificação e especialização dos órgãos investigativos, com aprimoramento contínuo da cadeia de custódia.
Noutra senda, não se pode desconsiderar a desigualdade econômica, social e cultura da sociedade brasileira. É desarrazoado reivindicar da vítima conhecimento técnico e habilidade específica na coleta de printscreen. É normal que a vítima, ainda abalada emocionalmente pelo crime, capture a conversa por meio de printscreen, e, em seguida, promova a exclusão dos diálogos e o bloqueio do contato. Isso costuma acontecer em crimes de violência de gênero, pelo temor da violência, e em ilícitos fraudentos, pelo receio do golpe (prejuízo).
Como bem observa o advogado Renato Deák[20], a escolha por essas funcionalidades depende muito do caso concreto, do conjunto de outros elementos de prova disponíveis e mesmo de uma apreciação de custo-benefício pelo interessado.
Portanto, o valor probatório do printscreen deve ser balizado conforme o contexto fático, não podendo ser olvidado o estado de hipossuficiência da vítima. E mais, é obrigação dos operadores do Direito interpretarem a Constituição Federal e legislação infraconstitucional segundo a realidade da sociedade brasileira e não conforme o arquétipo da perfeição. Até porque, se o investigado possui direitos e garantias fundamentais, a vítima também os tem.
Desse modo, reafirma-se que a aventada e reverberada decisão do egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RHC n. 133/430-PE, não reconheceu a invalidade do printscreen como meio de prova e que seu valor probatório (grau de convicção) deve ser apreciado no caso concreto, podendo, conforme o contexto fático, servir como prova ou sucedâneo probatório (elemento de informação).