5. AS SOCIEDADES FICTÍCIAS
As sociedades de responsabilidade limitada, em especial a sociedade por cotas de responsabilidade limitada, tem sido utilizadas para driblar a lei e prestar a "blindagem" patrimonial pleiteada pelo empresário individual.
Considerada a impossibilidade de limitar a responsabilidade do empresário individual, este solicita a outra ou outras pessoas que colaborem com os seus nomes para atendimento da lei quanto ao número mínimo de sócios. Figuram, assim, no ato constitutivo da sociedade pessoas que não tem interesse na formação societária. São chamadas de sociedades fictícias ou de favor (Sylvio Marcondes apud Iolanda Lopes de Abreu, 1988, p.117).
O uso deste artifício se presta apenas a satisfação do preceito legal do número mínimo de sócios. Não há, na verdade, reunião de esforços nem de recursos. O sócio majoritário subscreve a quase totalidade do capital, e é o que realmente concentra seus esforços na empresa.
Podemos então conceituar como sociedades fictícias aquela sociedades criadas para preencher a lacuna deixada pela inexistência de tipo societário adequado, qual seja a sociedade unipessoal, onde uma pessoa detém a maioria esmagadora das cotas, e a outra figura apenas como coadjuvante, ou seja, não tem interesse real na sociedade, utilizada apenas para preencher requisitos formais.
O direito brasileiro facilita este tipo de ação, onde um ou mais sócios apenas "fazem número"; são chamados comumente de laranjas ou testas-de-ferro. Segundo Antônio de Arruda Ferrer Correa, na doutrina alemã são chamados de "homens de palha".
Estimativas dão conta que mais de 90% das sociedades limitadas são, em verdade, sociedades fictícias. Em geral o sócio majoritário detém mais de 90% do capital social, sendo que, por muitas vezes, esse percentual chega ao patamar de 99,9% do capital.
Alguns juristas entendem esse tipo de sociedade como uma afronta ao ordenamento jurídico. Érika Camossi ao criticar a exigência de duas pessoas para formar sociedade argumenta a respeito da inexistência de sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, qualificando essa exigibilidade como "ineficaz, pois estimula uma conduta que é exatamente aquela que se procura evitar, qual seja, a conduta ilícita" (grifo nosso).
Na esteira de intelecção de Iolanda Lopes de Abreu, consideramos essa uma manobra lícita para se atingir a limitação da responsabilidade do empresário individual. Esse tipo de associação decorre da inexistência do tipo societário adequado no nosso ordenamento jurídico. É o aproveitamento de um tipo de negócio jurídico para uma finalidade que não foi contemplada pela inércia legislativa.
Não é ilícito pois não contraria nenhum preceito legal. Ao contrário, utiliza-se dos caminhos ditados pela lei para se atingir a limitação patrimonial.
Entretanto, essa forma de associação pode gerar efeitos negativos. Uma delas é a maior burocratização dos atos constitutivos, alterações contratuais e negócios jurídicos perpetrados pela sociedade dita fictícia.
Pode também trazer maiôs gravame em razão de desnecessárias demandas judiciais, em razão de disputas e desentendimentos com o sócio "laranja", que embora de insignificante participação na empresa, pode dificultar inúmeras operações.
Por outro lado, o termo sociedade fictícia é equivocado, pois a sociedade é uma realidade, ainda que seja, factualmente, uma sociedade unipessoal. Não é uma negócio jurídico simulado pois este é forjado pelas partes, e em verdade não existe. É negócio indireto.
Fica assim, o sócio majoritário nessas sociedades correspondente ao empresário individual atuando com responsabilidade limitada, ou melhor, a sociedade unipessoal de responsabilidade limitada, uma vez que constituído eminentemente por um só sócio, em razão da situação realmente pretendida não existir em nosso ordenamento jurídico.
6. A SOCIEDADE UNIPESSOAL
Para partir do princípio, vamos conceituar sociedade na visão tradicional e contratualista. A sociedade comercial é uma entidade dotada de personalidade jurídica, patrimônio próprio, atividade mercantil e fim lucrativo, composta por duas ou mais pessoas. O Visconde de Cairu (apud Tavares Borba, 1983, p. 28) em 1815, conceitua com sociedade mercantil "a parceria que se faz entre comerciantes para alguma especulação de comércio".
Celso Marcelo de Oliveira reforça esse conceito ao dispor sobre as sociedades limitadas:
[...]Sociedade por quotas de responsabilidade é aquela que é formada por duas ou mais pessoas, assumindo todas, de forma subsidiária, responsabilidade solidária pelo total do capital social[...] (2003, p. 40 – grifo nosso).
Essa exigência da pluralidade de sócios é um resquício de épocas passadas. A força dos contratos era o ditame das relações comerciais, e a sociedade comercial se realizava através deles. O acordo de vontades determinava que a parcela de contribuição de cada um para formar o empreendimento era o limite máximo de exigibilidade de terceiros contra os atos dessa sociedade, preservando assim o patrimônio individual de cada um. O patrimônio destacado era independente e respondia por seus atos, ainda que praticados por intermédio dos sócios.
Esse conceito contratualista encontra-se superado em boa parte dos ordenamentos jurídicos estrangeiros. Na verdade o que prevalece é o conceito de pessoa jurídica. O conceito objetivo que vê a empresa como ente independente dos seus sócios, apesar destes serem determinantes na criação da sociedade.
Portanto, plenamente plausível sob o paradigma da personalidade jurídica a existência de uma sociedade comercial, enquanto pessoa jurídica, formada por uma só pessoa.
A autonomia patrimonial é tão relevante, que o impacto causado por ela faz com que a empresa e os sócios sejam pessoas distintas. Havendo apenas um sócio, não desaparece a figura da empresa, que, de fato, tem existência, registro, patrimônio e negócios próprios, "caminhando" independente do seu sócio.
Nesse sentido, Tullio Ascarelli, em sua obra Problemas das sociedades anônimas e direito comparado leciona:
Desaparecida a pluralidade [de sócios], é natural que não tenha mais sentido falar em contrato social, mas, econômica e juridicamente, tem sentido falar-se de pessoa jurídica e de patrimônio autônomo (apud Abreu, I. L., 1988, p. 115).
Podemos então chegar a um conceito de sociedade unipessoal. É aquela pessoa jurídica, que desenvolve uma atividade empresarial, visa o lucro e é formada por um único sócio, de responsabilidade limitada ao capital social.
Como já foi dito, é uma forma de limitação da responsabilidade do empresário individual. Mas o conceito é mais abrangente, pois se dá origem a uma pessoa jurídica, não se estagnando apenas na afetação de parte do patrimônio do empresário individual à atividade comercial.
A primeira vista, parece uma situação paradoxal, pois exprime a idéia da associação de uma pessoa só. Não podemos conceber essa idéia, senão abstraindo o conceito de modo artificial.
A terminologia não deve ser um fator acorrentador dos conceitos do direito, portanto, o simples contra-senso semântico não pode ser obstáculo a este instituto, que se mostra não só plausível como necessário à realização da vontade do empresário individual. A doutrina já superou essa limitação terminológica.
A sociedade unipessoal já é aceita inclusive no Direito brasileiro, através das figuras da empresa pública (onde o único sócio ou acionista é um ente da administração pública) e da subsidiária integral (onde o único acionista é uma sociedade brasileira).
Dispiciendo falar da necessidade da limitação da responsabilidade do empresário individual, porquanto já tratado no tópico relacionado ao empreendedorismo, sendo que essa limitação se consubstancia em incentivo à atividade empresarial e a instituição da sociedade unipessoal se perfaz em fomento ao crescimento econômico.
Apesar da maior complexidade dos atos em relação ao empresário individual, a sociedade unipessoal mostra características mais vantajosas.
Se por um lado perde-se algumas vantagens fiscais e se aumentam as exigências escriturais e formais, por outro permite-se a limitação do insucesso, fator este socializante do risco empresarial.
Outro ponto chave é o controle sobre a atividade da empresa, que se concentra nas mãos de uma única pessoa, fazendo desnecessárias as assembléias e fulminando as divergências. Assim, bastaria que o sócio baixasse atos para tornar efetivas suas decisões dentro da empresa.
Isto evitaria os problemas advindos da constituição de "sociedades fictícias", como as demandas e os entraves que podem ser causados pelo sócio minoritário.
As sociedades unipessoais podem existir de duas formas: as originariamente unipessoais e as sociedades reduzidas a um só sócio.
a)As sociedades originariamente unipessoais são aquelas que possuem um só sócio desde o momento da sua criação. Já são adotadas em diversos países, e revestem-se, em geral, nos mesmos moldes da sociedade por cotas de participação limitada.
b) As sociedades reduzidas a um só sócio são aquelas derivadas, onde, formadas com pluralidade de sócios, esta acaba a reduzir-se a um só membro (em decorrência de cessão de cotas, morte ou retirada). São mais aceitas, pois a pessoa jurídica já está efetivada, não podendo se falar em extinção da mesma pois, afora a pluralidade de sócios, preenche todos os demais requisitos de existência.
Alguns países admitem essa redução apenas de forma temporária. É o caso do Brasil, que permite esta situação durante seis meses no caso de sociedade limitada, e até a próxima assembléia geral, no caso de companhia.
Por fim, existiram tentativas de incluir a sociedade unipessoal no Direito brasileiro. Estas, porém frustraram. A doutrina contratualista prevaleceu, e o posicionamento daqueles que a concebiam como forma do empresário individual ludibriar seus credores mostrou-se superior, embora a sociedade clame por este instituto.
6.1 O Nomen Iuris
Quanto à questão da limitação da responsabilidade do empresário individual, a doutrina é coesa em aceitar essa possibilidade e pugnar pela sua inserção no nosso ordenamento jurídico.
Entretanto, alguns autores divergem na denominação apontada para esta figura do sócio singular. Wilges Ariana Bruscato prefere utilizar-se da nomenclatura "Empresário Individual de Responsabilidade Limitada". Nesta linha segue a advogada Érika Camossi:
Preferimos a denominação "empresa individual de responsabilidade limitada" a "sociedade unipessoal", por entender que o termo "sociedade" enseja a participação de mais de uma pessoa no negócio (2006, in Revista Consultor Jurídico).
Em Portugal, o Decreto-Lei 248/86 instituiu o "Estabelecimento Individual de Responsabilidade Limitada" como forma inicial de limitar a responsabilidade do comerciante individual. Este instituto tem nomenclatura similar à pretendida por esta corrente doutrinária citada, o que serve de influência para os que defendem a adoção deste nomen iuris.
Essa corrente, todavia é minoritária. Mesmo a legislação portuguesa adotou a expressão "sociedade unipessoal" em sua legislação mais atual para designar o tipo societário com apenas um cotista.
Em verdade, tratam-se de institutos distintos. Empresário Individual de Responsabilidade Limitada é aquele comerciante individual que afeta parte de seu patrimônio à atividade empresarial, no intuito de resguardar seu patrimônio familiar, sendo então regido pelos regulamentos pertinentes a firma individual. Nada mais é do que a literal aplicação da limitação da responsabilidade do indivíduo ao montante destinado aos seus negócios.
Com o crescimento do empreendimento, tornar-se ia difícil precisar a diferença entre o patrimônio afeto aos negócios e o pessoal, já que todos girariam em nome do empresário. Por esta razão, preterimos este instituto e, por conseguinte, esta nomenclatura.
O eminente jurista Calixto Salomão Filho, com propriedade utiliza a expressão "Sociedade Unipessoal" em sua obra homônima, para designar o tipo societário objeto deste estudo.
Este instituto é o que mais coaduna com o pretendido a ser implantado na legislação brasileira. O que se visa é a constituição de uma empresa por uma única pessoa, e não a sua atuação direta como empresário.
A finalidade é a separação patrimonial, e não a afetação. A idéia de criar uma pessoa jurídica, inclusive com patrimônio diverso daquele que a criou, é o que prevalece no entendimento doutrinário majoritário. Seguimos nessa corrente, pois é a que mais se presta à real finalidade da unipessoalidade.
O termo "sociedade" é necessário para expressar a idéia de pessoa jurídica. Essa idéia, que a priori parece contraditória [10], parece mais clara se deixarmos de lado o modelo contratualista do direito comercial e atermos-nos na idéia de que uma empresa, em relação ao seu patrimônio e personalidade jurídica, é sempre considerada uma sociedade.
Tecnicamente, a formação do nome empresarial da sociedade unipessoal deve atender a alguns requisitos. A forma utilizada para a sociedade por cotas de responsabilidade limitada.
Poderá girar sob a forma de firma ou denominação, nos moldes da sociedade limitada.
Deve obedecer aos princípios da veracidade e da novidade. O princípio da novidade trata da vedação à homonímia das pessoas jurídicas. O princípio da realidade denota que o nome empresarial deve refletir a realidade da empresa, evitando induzir a erro credores e consumidores. Desta forma, no caso de adoção de firma, o nome empresarial não poderá conter nome de outra pessoa senão o sócio individual. Da mesma forma, caso haja designação do objeto social, este deverá ser o praticado pela sociedade unipessoal.
Deste princípio também decorrem outros requisitos, tratados em lei. Deverá conter a expressão "unipessoal" na parte final do nome seguido do termo "limitada", na sua forma extensa ou abreviada. Assim fica claro para todos os que se relacionam com a empresa que se trata de sociedade formada por um só sócio, e que a responsabilidade é limitada.
Assim como na sociedade por cotas de responsabilidade limitada, a inobservância a qualquer desses pré-requisitos importara em responsabilização ilimitada.
Em arremate de conclusão, não há como se pensar em nomenclatura diversa, senão "sociedade unipessoal", já que o importante é o caráter objetivo, e não mais o subjetivo, da personalidade jurídica, o que nos permite implantar este instituto.
6.2 O Projeto de Lei 2730/03
No ano de 2003. o então deputado Almir Moura apresentou o Projeto de Lei 2730/03, que visava incluir o artigo 985-A na Lei 10.406/2002 (novo Código Civil). Eis o texto do projeto:
Art. 1º A Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002, passa a vigorar acrescida do seguinte art. 985-A:
"Art. 985-A. A sociedade unipessoal será constituída por um único sócio, pessoa singular ou coletiva, que é o titular da totalidade do capital social.
§ 1º A sociedade unipessoal também poderá resultar da concentração das quotas da sociedade num único sócio, independentemente da causa da concentração.
§ 2º A firma da sociedade deverá ser formada pela expressão "Sociedade Unipessoal" ou "Unipessoal" antes da palavra "Limitada" ou da abreviatura "Ltda.".
§ 3º Somente o patrimônio social responderá pelas dívidas da sociedade unipessoal."
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação.
Numa primeira análise, encontramos termos estranhos á nossa dialética jurídica. Os termos pessoa singular ou coletiva, em verdade, foram trazidos do ordenamento jurídico português. Seu significado nada mais é do que o correspondente a pessoa física (singular) ou jurídica (coletiva).
Em Portugal, o Código das Sociedades Comerciais foi mais a fundo. No entanto, o legislador brasileiro "pegou emprestado" os institutos daquele código para, assim, possibilitar a criação da responsabilidade limitada do empresário individual.
A nosso ver, pontos importantes deixaram de ser discutidos no projeto apresentado.
O primeiro deles diz respeito á transformação do empresário individual em Sociedade Unipessoal. Ora, sendo, até então, o tipo aceito no nosso ordenamento, o Projeto deveria prever a operacionalidade destra transformação, de modo a se permitir a continuidade do negócio. Da forma como se encontra, o empresário deveria encerrar suas atividades para, aí sim, iniciar a criação da pessoa jurídica singular. Tal procedimento poderia deixar engessados os empresários que celebraram contratos a logo prazo, pois não poderiam transferir seu negócio, sendo sua única alternativa esgotar todo o objeto empresarial. Também não teriam como transferir seus bens e estabelecimentos, sendo inviável e oneroso o processo de alienação destes para a mesma direção, em razão da mudança do tipo empresarial. Entendemos que uma disposição normativa seria necessária, não só em razão do grande número de empresários individuais que, com a aprovação da Lei, migrariam para o tipo Sociedade Unipessoal, como também em razão daqueles empresários individuais que, ao perceber o aumento da compleição de seu negócio, desejasse revestir-se da responsabilidade limitada.
Do ponto de vista dos credores, também poderia ser prejudicial, não só por terem que celebrar novos contratos, gerando mais despesas, como também a lei vaga neste aspecto poderia dar aso a fraudes. O empresário poderia, v. g., destinar todo o seu patrimônio à nova sociedade, tornando-se insolvente como empresário, frustrando, assim, a expectativa dos credores. Não poderia se falar em desconsideração da personalidade jurídica pois se trataria do oposto, ou seja, desconsideração da personalidade natural. Não foi a sociedade que exauriu seus bens no intuito de malograr credores, e sim o empresário que destinou todo o seu patrimônio à unipessoal. Em razão destes e de outros pontos menos relevantes, entendemos pela criação da instrumentalização da conversão do Empresário Individual em Sociedade Unipessoal.
Outro ponto relevante, que foi adotado no Sistema Português foi a vedação à constituição de uma sociedade unipessoal por outra sociedade unipessoal. Isto geraria um efeito cascata, e se prestaria tão somente a blindar o sócio empresário sob várias camadas de responsabilidade limitada, podendo tornar o seu patrimônio inatingível, possibilitando a frustração da desconsideração da pessoa jurídica no caso de fraudes.
No ordenamento português é defeso a constituição de mais de uma sociedade individual por uma pessoa "singular". Este ponto não se presta ao Projeto de Lei e, embora não conste da justificativa, fica fácil entender a sua exclusão. Como já vimos, o Brasil é um pais de forte capacidade empreendedora. Não poderíamos limitar o empresário a atuar apenas num ramo, quando fosse do seu interesse diversificar os negócios. Assim como dois sócios podem constituir tantas empresas quanto queiram na forma de Sociedade de Responsabilidade Limitada, assim deveria estender-se o entendimento para as unipessoais. Não haveria, inclusive, empecilho à desconsideração da personalidade jurídica, uma vez que poderia ser afastada por qualquer das sociedades onde ocorresse a fraude.
Juntamente com o aspecto anterior, evitaria, assim, a constituição de uma unipessoal por outra, evitando as dificuldades já discutidas anteriormente.
Um outro aspecto que não foi abordado foi a forma de redução das sociedades com pluralidade de sócios à unipessoal. Não se fala no projeto na instrumentalização, sequer em registro do novo tipo societário, nos dando a idéia de que a sociedade continuaria a girar sob o contexto de pluralidade de sócios, passando aos credores uma informação errônea da condição da empresa. A nosso ver, faz-se mister o acréscimo de um dispositivo regulamentando a transformação da sociedade, constando de declaração do sócio restante e de alteração no contrato social, bem como no nome empresarial. Estes dispositivos dariam maior credibilidade ao negócio, uma vez que tornaria público a todos os credores a condição de unipessoal. A ausência destes requisitos enquadraria a redução da pluralidade dos sócios no quanto disposto no art. 1.033, inc. IV do nosso Código Civil.
Por fim, faltou ao legislados explicitar a que legislação deveria ser aplicada subsidiariamente ao regime das Sociedades Unipessoais. Entendemos que o mais adequado seria as regras que disciplinam a Sociedade por Quotas de Responsabilidade Limitada, ainda que, em alguns aspectos, poderiam ser utilizados dispositivos da Lei das S/A.