INTRODUÇÃO:
O atual Código de Processo Civil, de 11 de janeiro de 1973, adotou, originariamente, a tripartição do processo a depender de sua missão principal. Nesta esteira, então, estes métodos para a entrega da prestação jurisdicional gerando uma relação jurídica processual poderiam ser classificados, conforme doutrina clássica, em três espécies a depender de sua função, quais sejam: processo cognitivo buscando a declaração da vontade concreta da lei compondo a pretensão jurídica resistida; processo de execução visando à efetivação de um direito líquido, certo e exigível do credor e, por fim, o processo cautelar com fito de prevenir, em caráter excepcional, a situação da lide contra as alterações de fato ou de direito que possam interferir na situação de mérito principal.
Este estatuto do direito instrumental comum, entretanto, vem sofrendo profundas modificações no que se refere, principalmente, ao processo de execução. Tais alterações, sem dúvidas, têm por objetivo a atenção ao princípio supranacional da razoável duração do processo [01] bem como da tutela jurisdicional efetiva, sem falar em todos os outros a eles corolários.
Neste turno, em 24 de fevereiro de 2005, através da lei n° 11.232, deu-se início a reforma da execução no âmbito do cumprimento de sentenças, mitigando, portanto, aquela classificação supramencionada ao introduzir o processo sincrético, já que, conforme ensina o mestre Cézar Santos, "no processo de conhecimento, haverá a realização de várias atividades jurisdicionais de reconhecimento do direito e de realização do direito (junção, fusão, reunião num mesmo processo de atividade de reconhecer e de executar o direito)" [02]. O processo executório dos títulos extrajudiciais, por sua vez, sofreu as devidas modificações com o advento da lei n° 11.382, publicada em 07 de dezembro de 2006.
Esta última, contemporaneamente, foi a primeira tentativa de relativizar o disposto no Art. 649, IV, CPC. O projeto original desta norma buscou positivar a possibilidade de penhorar vencimentos, subsídios, salário, remunerações, proventos, pensões, pecúlios e montepios, ao tentar incluir o parágrafo terceiro àquele artigo com a seguinte redação: "§ 3o Na hipótese do inciso IV do caput deste artigo, será considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios."
Não obstante ser de relevante importância para os avanços da ciência e prática forense como um todo, este dispositivo foi vetado pelo Chefe do Poder Executivo Federal cujas razões são contraditórias e incongruentes. Vale ressaltar, ainda, a estrita constitucionalidade desta norma e a sua perfeita adequação aos novos anseios sociais e jurídicos, todavia, existiu esse freio nas evoluções propostas pelo legislador.
Sublinhe-se, contudo, que as regras jurídicas não devem ser analisadas apenas do ponto de vista exegético estrito. O direito, como ciência social que é, é muito mais amplo do que a "letra fria" da lei, de modo que deve ser verificado conforme os fatos e os valores de justiça, como ensina o brilhante jus-filósofo Miguel Reale, em sua revolucionária Teoria Tridimensional do Direito.
O ART. 649, IV, E SUA INTERPRETAÇÃO TRADICIONAL:
O Código de Buzaid, no art. 649, IV, dispõe que são absolutamente impenhoráveis os vencimentos, subsídios, soldos, salários, remunerações, proventos de aposentadoria, pensões, pecúlios e montepios; as quantias recebidas por liberalidade de terceiro e destinadas ao sustento do devedor e sua família, os ganhos de trabalhador autônomo e os honorários de profissional liberal, observado o disposto no § 3° deste artigo. Vale dizer que esta regra encontra relativização - frise-se, então, o seu condão de regra não incontestável - no parágrafo segundo deste mesmo artigo. Diante do supra aduzido, verifica-se a penhorabilidade de salário lato sensu quando a dívida disser respeito ao pagamento de prestação alimentícia.
Os bens elencados no rol do mencionado dispositivo são chamados absolutos, apesar de suas mitigações, justamente por, não existindo outros, possíveis de serem arrematados pela execução, os bens ali apontados estão a salvo da responsabilidade patrimonial do devedor [03]. Deste modo, existindo apenas aqueles, o adimplemento da obrigação já frustrada voluntariamente, também não encontraria solução, nem mesmo, na via judicial.
Neste diapasão, as justificativas para tal razão seriam salutares. Assim, ressalta Araken de Assis que a impenhorabilidade de certos bens está ligada a uma "exigência de humanidade na execução" [04]. Nesta mesma direção, José Frederico Marques afirma que "os deveres de solidariedade humana e de assistência social é que impedem o ato expropriatório" [05].
Tratando, justamente, da ressalva positivada no § 2° do artigo em comento, o Advogado Thomaz Thompson Flores Neto defende [06]:
Portanto, a única hipótese legal de vencimentos e congêneres sofrerem desconto (repise-se: não penhora, nem "bloqueio"), é para o fim de pagamento de prestação alimentícia fixada judicialmente, consoante expressa previsão legal insculpida no art. 734 do CPC. Nessa específica hipótese – em nenhuma outra – retira-se uma quantia da fonte de sustento de uma pessoa e dá-se à outra, que dela também depende para o seu sustento.
Não por outra razão, o Tribunal Superior do Trabalho deixou assente em decisão unânime de sua Seção de Dissídios Individuais, confirmando decisão regional, tendo como relator o Ministro Gelson dos Santos, que "a única exceção prevista é a penhora como garantia de prestação alimentícia, que, por se tratar de espécie, e não gênero, de crédito de natureza alimentícia, não pode ser interpretada de forma a englobar crédito trabalhista." (ROMS - 125/2004-000-18-00, DJ 26/08/2005)
Diante desta análise, sustentava-se que tal dispositivo tinha total compatibilidade com o sistema normativo nacional em razão da proteção da dignidade da pessoa humana. Todavia, pergunta-se: de qual dignidade humana?
OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS E O ART. 649, IV:
Somente numa reflexão açodada, poder-se-ia dizer que a impenhorabilidade de salário [07], em qualquer caso, respeitaria o fundamento da República Federativa do Brasil prevista no Art. 1°, inciso III, da CF. Isto porque, a não penhora destes proventos, em certos casos, pode configurar, justamente, a sua ofensa. Tanto sim, que o próprio Código de Processo Civil, como vimos, faz a ressalva para a possibilidade na prestação alimentícia.
Em muitos casos, ainda que a natureza jurídica da obrigação seja cível, o seu inadimplemento gera prejuízos ao credor desta relação, implicando em significativas ofensas ao seu natural desenvolvimento e de sua família. No universo trabalhista, estas reflexões ganham maior notoriedade em razão da latente natureza alimentar das dívidas laborais. Sendo assim, é necessário atingir o verdadeiro espírito do direito e não buscar formas para inviabilizar a sua aplicação, maculando os seus regramentos a fim de proteger quem não deve ter proteção.
Aquela interpretação canhestra e restritiva, sem dúvida, ofende inúmeros princípios constitucionais, tais como o princípio da dignidade da pessoa humana, da isonomia, da proporcionalidade, da razoabilidade, da economia e celeridade processuais, da razoável duração do processo e, até mesmo, o direito à inafastabilidade do judiciário. Isto, por óbvio, já que o crédito pode ter natureza alimentar para o sujeito ativo da obrigação, de modo que é importante a sua efetivação a fim de se alcançar justiça!
Em brilhante conceituação de princípios constitucionais, o Doutor Dirley da Cunha Júnior os define com o seguinte posicionamento [08]:
Princípios jurídicos são normas jurídicas fundamentais de um sistema jurídico, dotadas de intensa carga valorativa e, por isso mesmo, superiores a todas as outras, que se espraiam, explícita ou implicitamente, por todo o sistema, dando-lhe fundamento e uma ordenação lógica, coerente e harmoniosa.
E arremata:
Em razão de sua força normativa e da elevada carga axiológica, os princípios determinam o conteúdo das demais normas e condicionam a compreensão e aplicação destas à efetivação dos valores que eles consagram.
Deste modo, estas normas fundamentais são regras de aplicabilidade imediata, sendo assim, o disposto no art. 4° da Lei de Introdução do Código Civil não encontra mais compatibilidade com o direito pátrio. Ou seja, em que pese tal enunciado legal estipular a utilização pelo juiz dos princípios gerais do direito somente quando a lei for omissa, a melhor doutrina entende por sua utilização mesmo sem essa lacuna.
Ressalte-se, ainda, que, sendo aqueles preceitos normas fundamentais e que disciplina todo o ordenamento jurídico, o magistrado, diante de um caso concreto onde exista conflito entre uma regra e um princípio, deve optar por este. Estando estes "mandamentos nucleares de um sistema" [09] positivado no texto constitucional ganham a virtude especial de norma normarum, neste sentido, então, a regra que o contrarie poderá ser considerada inconstitucional incidenter tantum.
A não "expropriação" dos vencimentos e salários encontra razão, justamente, na natureza alimentar e, por isso, ganha relevante proteção. Todavia, como vimos, o crédito relativo àquela obrigação pode ter tal qualidade e, neste caso, a impenhorabilidade de salário configuraria uma ofensa aos inúmeros princípios constitucionais anteriormente citados. Destaca-se que violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão dos seus valores fundamentais, agressão ao seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra [10] .
Deste modo, a interpretação do disposto no art. 649, IV, CPC, deve ser realizada de forma sistemática e não somente gramatical, de modo a compatibilizar com a teleologia do direito. Sendo assim, ao proteger o salário buscando a dignidade da pessoa humana do devedor, não se pode esquecer, todavia, da, também, dignidade da pessoa humana do credor. Nesta raia, diante de tal antinomia é importante a utilização da proporcionalidade com fito de alcançar o real significado da justiça.
Nesta esteira, importante trazer baila situações do mundo dos fatos para verificar esta razoabilidade. Assim, verbi gratia, a impenhorabilidade absoluta dos vencimentos de uma pessoa que recebe mais de nove mil reais e é domiciliado numa casa de quatrocentos e quinze mil reais, em razão de uma obrigação que tem caráter precipuamente alimentar para o credor e sua família, sem dúvida, não pode ser o escopo principal das decisões judiciais. Caso contrário, não haveria qualquer pacificação dos conflitos sociais, sem falar, no descrédito da Justiça para os seus jurisdicionalizados.
Assim, é necessário observar, também, a dignidade do credor possibilitando o cumprimento daquela obrigação perfeitamente pactuada e de natureza alimentar. Caso contrário, como vimos, os princípios constitucionais estariam sendo desrespeitados. Como falar em princípio da igualdade, se somente há proteção para o devedor? Haveria proporcionalidade essa cautela unilateral excessiva? Estaria sendo econômico, célere e efetivo um processo que ao final não alcança a execução de sua decisão? E, ainda, o direito a inafastabilidade estaria sendo, realmente, garantido? Sabe-se que não! Quanto a este último, não se deve entender apenas como uma garantia formal, mas sim, como garantia de acesso à ordem jurídica justa, consubstanciada em uma prestação jurisdicional célere, adequada e eficaz. "O direito à sentença deve ser visto como direito ao provimento e aos meios executivos capazes de dar efetividade ao direito substancial, o que significa o direito à efetividade em sentido estrito" [11].
Ex positis, a interpretação sistemática e deontológica constitucional do art. 649, IV, CPC, possibilita a penhora dos salários, entretanto, somente nos casos excepcionais em que houver sua real necessidade a fim de atingir a dignidade do credor e de sua família. Vale destacar, ainda, que os princípios são normas que se compõem e não se excluem, sendo assim, estas regras fundamentais do processo de execução também devem ser observadas, tais como: Princípio do Menor Sacrifício do Executado; Princípio da Máxima Utilidade da Execução; Princípio da Realidade da Execução; Princípio do Contraditório, etc.
VETO PRESIDENCIAL AO § 3° DO ART. 649:
Conforme restou evidenciado, na gênese da lei n° 11.382/06 buscava-se positivar a relativização à impenhorabilidade absoluta dos salários em sentido amplo possibilitando àquela expropriação. Desta forma, seria considerado penhorável até 40% (quarenta por cento) do total recebido mensalmente acima de 20 (vinte) salários mínimos, calculados após efetuados os descontos de imposto de renda retido na fonte, contribuição previdenciária oficial e outros descontos compulsórios. Vale dizer, inclusive, que os avanços buscados pelo projeto em análise não paravam por ai, de modo que trazia também a viabilidade da penhora do imóvel considerado bem de família, se de valor superior a 1000 (mil) salários mínimos, caso em que, apurado o valor em dinheiro, a quantia até aquele limite seria entregue ao executado, sob cláusula de impenhorabilidade.
Sublinhe-se, conforme enfatiza o sempre brilhante Fredie Didier Jr., que "trata-se de duas das melhores mudanças sugeridas pelo projeto de lei, que revelavam uma guinada axiológica importante do direito brasileiro em favor do credor e do princípio da efetividade" [12]. Todavia, o Presidente da República, na fase da deliberação executiva do processo legislativo, vetou tais dispositivos. Este ato, que reprimiu os principais avanços das últimas reformas processuais, teve os seguintes fundamentos:
O Projeto de Lei quebra o dogma da IMPENHORABILIDADE ABSOLUTA de todas as verbas de natureza alimentar, ao mesmo tempo em que corrige discriminação contra os trabalhadores não empregados ao instituir impenhorabilidade dos ganhos de autônomos e de profissionais liberais. Na sistemática do Projeto de Lei, a impenhorabilidade é absoluta apenas até vinte salários mínimos líquidos. Acima desse valor, quarenta por cento poderá ser penhorado.
A proposta parece razoável porque é difícil defender que um rendimento líquido de vinte vezes o salário mínimo vigente no País seja considerado como integralmente de natureza alimentar. Contudo, pode ser contraposto que a tradição jurídica brasileira é no sentido da impenhorabilidade, absoluta e ilimitada, de remuneração. Dentro desse quadro, entendeu-se pela conveniência de opor veto ao dispositivo para que a questão volte a ser debatida pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral.
(Grifos do Original)
Diante destas razões, verifica-se que o veto presidencial proferido é, nitidamente, contrário a ordem jurídica, incongruente, omisso e até mesmo equivocado. Nesta raia, é flagrante a contradição do presidente ao afirmar que há razoabilidade na proposta, em razão do excedente àqueles limites não ser considerado como integralmente de natureza alimentar, mas, mesmo assim, se opôs ao comentado dispositivo. Frise-se, ainda, o equívoco cometido, já que em muitas situações existe previsão legal relativizando àquela impenhorabilidade, como ocorre na lei n° 8.009/90 e no próprio parágrafo segundo do Art. 649. Sendo assim, é claro que a tradição jurídica pátria admite, em certos casos, a apreensão destes vencimentos.
Vale dizer, neste sentido, o caráter obscuro deste ato presidencial, pois não adentrou à principal questão versada ao tratar da possibilidade de penhora de salários em sentido amplo, qual seja: a antinomia existente entre a dignidade humana do credor e a do devedor. Preferiu, então, silenciar quanto a este aspecto beneficiando aquele que deve e não paga. Neste sentido, sustenta Fredie Didier Jr. [13]:
De ínfimo tamanho, as razões do veto não enfrentam o fundamento principal da proposta de mudanças, que é a aplicação do princípio da proporcionalidade, para o equacionamento do conflito entre o direito fundamental à dignidade humana do réu e o direito fundamental à dignidade humana do credor (simbolizado na dificuldade de efetivar direitos seus por entraves causados pela legislação processual). Olha-se mais uma vez apenas para o devedor.
Erra o Presidente ao afirmar que há, no direito brasileiro, o dogma da impenhorabilidade absoluta das remunerações de caráter alimentar e do bem de família. Como visto, bastaria ao Presidente ler a redação original do CPC-73, a Lei Sarney e o §2º do art. 649 do CPC, na redação que lhe deu a mesma Lei Federal n.11.382/2006 (o Presidente vetou o § 3º do mesmo artigo e se esqueceu que o § 2º permitia a penhora de remuneração na execução de crédito alimentar).
É, ainda, contraditória: na pequena fundamentação do veto, o Presidente considerou razoáveis ambas as mudanças, mas ainda assim as vetou. São razoáveis, foram amplamente discutidas pela comunidade jurídica (como, aliás, ressaltou o próprio Presidente, para diminuir o prazo da vacatio legis), foram aprovadas no Congresso Nacional, mas, para o Presidente, é melhor vetá-las para que voltem a ser debatidas pela comunidade jurídica e sociedade em geral.
Diante de todo exposto, é flagrante o freio presidencial nas progressões buscadas pelo projeto sub examine. Mas não é só. Este ato é, sem dúvida, contrário à Constituição, por ofender a todos os princípios supra mencionados e, também, por considerar apenas a necessidade de mais debates pela comunidade jurídica e pela sociedade em geral desta possibilidade de penhora.
Mister ressaltar o disposto no art. 66, § 1°, CF, onde se o Presidente da República considerar o projeto, no todo ou em parte, inconstitucional ou contrário ao interesse público, vetá-lo-á total ou parcialmente, no prazo de quinze dias úteis, contados da data do recebimento, e comunicará, dentro de quarenta e oito horas, ao Presidente do Senado Federal os motivos do veto. Destaca-se que, não obstante fazer alusão à contrariedade ao interesse público, essa vedação tem sentido apenas na conveniência de novos discursos sobre a matéria.
Neste mesmo passo, Luiz Guilherme Marinoni e Sergio Cruz Arenhart, [14][15] advogando a inconstitucionalidade deste ato, sustentam:
O motivo apontado para o veto é apenas a necessidade de maior amadurecimento das propostas contidas nas regras, o que, evidentemente, não constitui razão suficiente para autorizá-lo. O espaço para a discussão da viabilidade de nova disciplina jurídica é exatamente do Legislativo, não se admitindo que o Executivo possa alegar, não obstante a decisão legislativa pela instituição da regra, que seu conteúdo deve ser melhor discutido.
Importante frisar, então, que esse veto não tem qualquer plausibilidade nem jurídica nem social. Isto, pois, àquele parágrafo terceiro encontrava perfeita harmonia com o sistema legal pátrio e se enquadrava aos interesses sociais, já que buscava efetivar as decisões judiciais, o que, claramente, pacificaria os conflitos e restabeleceria a ordem social.
Entretanto, desastradamente, o mencionado parágrafo não obteve o seu devido vigor, de modo a possibilitar elucubrações contrárias a penhora de salário, beneficiando, mais uma vez, a quem deve e não paga. Sem embargo disso, sabe-se que, conforme os princípios do neoprocessualismo, a penhora de salário é perfeitamente concebida.