RESUMO: Em razão de diversas reformas produzidas pelo legislador brasileiro procurando atribuir maior efetividade ao processo, foi publicada a Lei n. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, que modificou toda a sistemática da execução civil de título extrajudicial. Entre as novidades apresentadas pela nova lei está a possibilidade de o executado, nas execuções por quantia certa, obter certidão atualizada da execução para averbá-la nos registros púbicos de bens. Tal regra, expressa no art. 615-A do Código de Processo Civil, busca atribuir maior publicidade ao processo executivo, evitando a alegação de desconhecimento da demanda por terceiros. O objeto do presente trabalho consiste, justamente, em verificar os contornos normativos desse novo instrumento colocado à disposição do credor, bem como a sua verdadeira utilidade para o processo executivo.
PALAVRAS-CHAVE: Reforma do CPC – Lei 11.382/2006 - Averbação premonitória da execução – art. 615-A do CPC.
SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Apresentação do novel instituto. 3. Âmbito de aplicação. 4. Procedimento da averbação premonitória. 5. Faculdade do credor quanto à averbação do ajuizamento da execução. 6. Averbação manifestamente indevida. 7. Presunção Absoluta de Fraude à execução. 8. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A Lei nº 11.382, de 06 de dezembro de 2006, operou profundas mudanças no Código de Processo Civil, alterando especialmente o regime jurídico da execução lastreada em título executivo extrajudicial [01].
Pretendeu-se, com isso, atribuir maior celeridade, racionalidade e efetividade ao serviço de prestação jurisdicional, atendendo aos Princípios da Economia Processual e da Duração Razoável do Processo.
Esse ideal reformista chegou ao processo executivo em meados de 2005 com a edição da Lei nº. 11.232/05, que alterou a forma de execução dos títulos judiciais. Agora, dando continuidade as reformas, o legislador introduziu no ordenamento jurídico brasileiro a Lei nº. 11.382, de 06 de dezembro de 2006, em vigor desde 20/01/2007, que modificou a execução de títulos extrajudiciais
Chamou-nos a atenção, em particular, a norma prevista no art. 615-A do Código de Processo Civil, que passou a permitir ao credor, nas execuções por quantia certa, obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução e, com base nela, provocar a averbação nos registros públicos de bens, estabelecendo a presunção absoluta do conhecimento de terceiros, na mesma linha do que dispõe o art. 659, parágrafo 4º, do Código de Processo Civil.
Passados alguns anos desde a introdução desse novo instrumento, contudo, ainda existe grande divergência quanto a sua aplicação, o que reclama uma maior reflexão da doutrina e jurisprudência sobre o assunto, sob pena de tornar letra morta o disposto no art. 615-A do Código de Processo Civil.
O objetivo do presente trabalho consiste, justamente, em analisar os contornos e as controvérsias que envolvem esse novo instituto, verificando a sua utilidade para tornar a tutela jurisdicional mais efetiva.
Com esse desiderato, iniciaremos o estudo com uma breve apresentação do instituto previsto no art. 615-A do Código de Processo Civil. Após, analisaremos o seu âmbito de aplicação, a fim de verificar a sua possível utilização em outras formas de execução. Em seguida, discutiremos o procedimento previsto para a averbação do ajuizamento da execução, bem como a facultatividade de sua utilização, além das conseqüências da averbação manifestamente indevida. Por fim, trataremos dos efeitos dessa averbação e a presunção de fraude à execução dela decorrente.
2. APRESENTAÇÃO DO NOVEL INSTITUTO
O recém introduzido art. 615-A do código de Processo Civil constituí novidade na legislação processual brasileira, uma vez que inexistia previsão semelhante no passado. Anteriormente, falava-se apenas na possibilidade de averbação das penhoras de imóveis realizadas por termo nos autos (art. 659, parágrafo 4º, do CPC) e do registro das ações reais reipersecutórias, relativas a imóveis (art. 167, I, 21 da Lei de Registros Públicos), as quais só podiam ser realizadas após a citação.
Ademais, a jurisprudência, como regra geral [02], rechaçava qualquer tentativa de averbação da existência de execução nos registros públicos de bens, ante a falta de previsão legal, como se vê no julgado abaixo ementado:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. PENHORA. ARRESTO. INEXISTÊNCIA. EMISSÃO DE OFÍCIO AO DETRAN. REGISTRO DA EXISTÊNCIA DE EXECUÇÃO FISCAL CONTRA O PROPRIETÁRIO DO VEÍCULO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO AO ART. 55 DO CPC E DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO CONFIGURADAS. Inviável a emissão de ofício ao DETRAN objetivando a anotação da existência de execução fiscal contra o proprietário de veículo, ausentes a penhora ou arresto do bem.- O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a jurisprudência dominante desta Corte, por isso não ocorre a alegada violação ao art. 557 do CPC. Recurso especial conhecido, mas improvido [03].
Com o art. 615-A, passou-se a permitir que o exeqüente promova a averbação de certidão comprobatória do ajuizamento da execução no registro público de bens, ampliando-se a possibilidade de utilização dos registros públicos e dos instrumentos colocados à disposição do credor para dar publicidade à demanda expropriatória.
Como se vê, a finalidade precípua desta forma de averbação é dar conhecimento a todos de que aqueles bens estão sujeitos à constrição e posterior expropriação judicial, impedido a alegação de boa-fé do terceiro adquirente [04]. Possui, assim, efeito semelhante ao do art. 659, § 4º do Código de Processo Civil, ou seja, estabelece a presunção absoluta de conhecimento por terceiros [05].
Consoante aponta THEODORO JÚNIOR (2007, p. 41), "a averbação torna a força da execução ajuizada oponível erga omnes, no tocante aos bens objeto da medida registral, de sorte que sendo alienados, permanecerão mesmo no patrimônio do adquirente, sujeitos a penhora, sem que se possa cogitar de boa-fé do terceiro para impedi-la".
Com isso, ganha o exeqüente com a maior publicidade da ação executiva, bem como os eventuais terceiros de boa-fé, que por desconhecimento da situação jurídica do executado/vendedor, acabam, não raras vezes, sendo surpreendidos por mandados de penhora decorrentes do reconhecimento da ineficácia da alienação de bens do executado.
Cumpre deixar claro, porém, que a averbação premonitória da execução não retira o poder de disposição do executado, mas eventual transferência do bem será considerada ineficaz em face da execução, nos termos do art. 615-A, parágrafo 3º, do Código de Processo Civil. Sobre esse aspecto, vale mais uma vez transcrever a opinião de THEODORO JÚNIOR (2007, p. 33):
"Os bens afetados pela averbação não poderão ser livremente alienados pelo devedor. Não que ele perca o poder de dispor, mas porque sua alienação pode frustrar a execução proposta. Trata-se de instituir um mecanismo de ineficácia relativa. A eventual alienação será válida entre as partes do negócio, mas não poderá ser oposta à execução, por configurar hipótese de fraude nos termos do art. 593, como prevê o §3º do art. 615-A. Não obstante a alienação subsistirá a responsabilidade sobre o bem, mesmo tendo sido transferido para o patrimônio de terceiro".
Há que se observar, no entanto, que, embora a averbação não retire o bem do comércio, é evidente que ela poderá criar embaraços negociais ao executado, restringindo, de maneira indireta, o livre tráfego jurídico do bem (RAMOS et al, 2007, p. 159). Não é por outra razão que o próprio legislador previu expressamente o dever de o exeqüente indenizar a parte contrária por conta de averbações manifestamente indevidas (art. 615-A, parágrafo 4º, do CPC).
Anota-se, ainda, que não obstante o art. 615-A do CPC seja norma de aplicação imediata (CPC, 1211), a sua utilização somente ganhará corpo e dinamismo com a regulamentação dos procedimentos pelos tribunais, na forma do parágrafo 5º do referido dispositivo.
3. ÂMBITO DE APLICAÇÃO
O art. 615-A está topicamente situado no Capítulo I ("Das Disposições Gerais"), do Título II ("Das Diversas Espécies de Execução"), do Livro II ("Do Processo de Execução"), do Código de Processo Civil. Assim, embora o dispositivo tenha sido originalmente pensado para as execuções de títulos extrajudiciais de obrigações de pagar quantia certa, também é possível a sua aplicação, com as devidas adaptações, às execuções de títulos extrajudiciais de obrigações de fazer, não fazer ou para a entrega de coisa [06]. Caso haja o perecimento da coisa ou a impossibilidade do cumprimento da obrigação de fazer ou não fazer, haverá a conversão da execução para a via subsidiária da execução por quantia, de modo que a averbação será útil para a satisfação do interesse do o credor.
Além disso, considerando o disposto no art. 475-R do Código de Processo Civil, nada impede a sua aplicação nas execuções de títulos judiciais (cumprimento de sentença). Nesse caso, entretanto, a averbação somente poderá ser realizada após o início da fase de execução, com o requerimento previsto no art. 475-J, tendo em vista que o art. 615-A permite apenas a averbação de "certidão comprobatória do ajuizamento da execução", não sendo razoável se permitir a averbação de ação de conhecimento, como ilustra o seguinte julgado:
A teor do art. 615-A, do CPC, a possibilidade de averbação da existência de ações somente é viável em sede de ação de execução, viabilizando, assim, posterior penhora. Tratando-se de ação indenizatória, cuja existência do crédito não prescinde do contraditório, é de ser afastada a medida. De outro lado, descabe impor restrição ao veículo da agravante, diante da ausência de comprovação de dano irreparável ou de difícil reparação ao agravado, tampouco da suposta insolvência da recorrente [07].
Quanto à abrangência do registro da averbação, observa-se que a mesma pode ser realizada em qualquer órgão de registro público de bens, ou seja, Cartório de Registro de Imóveis (bens imóveis), Detran (veículos), Capitania dos portos (embarcações), DAC (aeronaves), Junta Comercial (quotas sociais), INPI (marcas e patentes), CVM (ações), etc.
4. PROCEDIMENTO DA AVERBAÇÃO PREMONITÓRIA
Conforme a dicção do art. 615-A do Código de Processo Civil, o exeqüente poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento da execução no ato da distribuição, a qual deverá conter a identificação das partes, o valor da causa, além, é claro, dos dados do próprio processo executivo (número do processo, vara judicial, etc.).
Tal certidão poderá ser averbada pelo credor em qualquer cartório de registro público em que se observe a existência de bens do devedor (Cartórios de Registro de Imóveis, DETRAN, etc.), podendo recair sobre todas as espécies de bens (móveis, imóveis, ações, quotas sociais, etc.).
A lei não exige qualquer condição para a averbação, bastando a certidão de distribuição da execução, independentemente de mandado judicial [08].
Consoante o § 1º do art. 615-A, "o exeqüente deverá comunicar ao juízo as averbações efetivadas, no prazo de 10 dias de sua concretização", o que permite o controle do ato pelo juiz da execução, evitando-se o abuso do direito pelo exeqüente.
Tem-se, assim, um dever jurídico do exeqüente de comunicar ao juízo acerca da averbação realizada, sob pena desta ser considerada manifestamente indevida, podendo gerar a obrigação de indenizar (CPC, art. 615-A, § 4º).
Além disso, caso não haja a comunicação do juízo da execução no prazo legal, a averbação eventualmente realizada não gerará a presunção absoluta de fraude à execução prevista no parágrafo 3º do art. 615-A do Código de Processo Civil.
Feita a averbação, esta perdurará até a efetivação da penhora sobre bens suficientes para a garantia da dívida, devendo o executado promover o cancelamento das averbações que não foram objeto da constrição (art. 615, § 2º) [09]. Daí se dizer que a referida medida "é provisória, pois, uma vez aperfeiçoada a penhora, as averbações serão canceladas" (THEODORO JÚNIOR, 2007, p. 33). Referido cancelamento deve ser realizado independentemente de mandado judicial, uma vez que este também não foi exigido para a averbação do ajuizamento da execução.
Note que a presunção de fraude à execução prevista no parágrafo 3º do art. 615-A do CPC só ocorre caso o bem alienado venha, depois, a ser penhorado. Caso o bem não seja penhorado, a simples averbação, por si só, não gera a presunção de fraude à execução, devendo ser cancelada. Por isso se afirmar que esta hipótese de fraude à execução é bastante peculiar, uma vez que deve ser analisada a posteriori, sob uma ótica retroativa (WAMBIER et al, 2007, p. 75).
A averbação também resguardará a anterioridade da constrição sobre as demais penhoras ou outras onerações futuras, o que está condicionado à posterior conversão do ato registral em penhora [10].
Nesse ponto, aliás, mostra-se interessante a advertência apresentada FURLAN [11]:
"É bem verdade que a garantia em testilha poderá dar margem a que o devedor, maliciosamente, firme contratos com "laranjas", a fim de ajuizar ações e promover de forma antecipada averbações premonitórias, resguardando a anterioridade da garantia em relação a eventual constrição que venha a recair sobre seus bens. Para coibir tais atos, resta ao credor valer-se de outros remédios processuais, tais como a ação pauliana ou de medidas cautelares visando à nulidade da averbação premonitória, necessitando, para tanto, prova do evento danoso e do concilium fraudis".
A par disso, uma vez realizada a averbação, não há necessidade do posterior registro da penhora, uma vez que a averbação do ajuizamento da execução possui a mesma finalidade do registro da penhora, isto é, gerar a presunção absoluta de conhecimento de terceiros, evitando alienações ou onerações maliciosas. Assim, "não apenas com a penhora, mas também com a averbação premonitória se obtém a finalidade publicitária necessária à presunção de fraude à execução, tornando-se desnecessária a averbação da primeira quando já concretizada a segunda no álbum registral" (ZIEBARTH, 2007) [12].
Ademais, caso fosse necessário o posterior registro da penhora, seria imprescindível o cancelamento da averbação premonitória anterior, sob pena de se ter a incidência de duas constrições sobre o mesmo bem. Ocorre que o § 2º do art. 615-A impõe apenas o cancelamento das averbações relativas aos bens não penhorados, sendo omisso quanto ao cancelamento das averbações relativas aos bens penhorados. Daí a conclusão de que a lei dispensou a realização de novo registro no caso de penhora de bem com averbação anterior.
Por fim, não nos parece razoável, diante da sistemática introduzida pelo art. 615-A do Código de Processo Civil, admitir-se que o executado questione, nos autos do processo executivo, a averbação realizada pelo exeqüente, a fim de que a mesma recaia sobre outros bens. Isso porque, com a reforma do Código de Processo Civil (CPC, art. 652, parágrafo 2), a indicação de bens à penhora deixou de ser simples ônus do executado, passando a ser um poder do exeqüente, que pode indicar na própria petição inicial os bens a serem penhorados. Ademais, com o comparecimento do executado ao feito, nada obsta a imediata realização da penhora sobre os bens indicados pelo exeqüente, cabendo ao executado apenas pleitear a substituição dos bens constritos (CPC, arts. 656, 657 e 668) [13].
5. FACULDADE DO CREDOR QUANTO À AVERBAÇÃO DO AJUIZAMENTO DA EXECUÇÃO
A averbação do ajuizamento da execução constitui ônus do próprio do credor, significando que cabe a este a faculdade de promover a averbação nos registros públicos de bens, independentemente de mandado judicial. Trata-se, ao que parece, de um direito potestativo do exeqüente, como bem esclarece WAMBIER (et al., 2007, p. 75-76):
"a faculdade referida no art. 615-A consiste, segundo pensamos, em um direito potestativo conferido ao exeqüente, que pode ser realizado independentemente de decisão judicial, ao qual corresponde um estado de sujeição do executado aos efeitos dele decorrentes. Não se trata, contudo de direito a ser exercido arbitrariamente pelo executado, já que deverão ser observados os parâmetros indicados pelo art. 615-A, que são: (a) ter sido movida ação de execução de título executivo extrajudicial, não bastando o ajuizamento de ação de conhecimento condenatória. Incide o art. 615-A, no entanto, também em relação à execução de títulos executivos judiciais (art. 475-N), em razão do que dispõe o art. 475-R; (b) apresentação de certidão emitida no ato da distribuição, da qual constem a identificação das partes e o valor da causa".
Exige-se, portanto, pró-atividade da parte exeqüente na averbação da certidão, sendo descabida a intervenção judicial substitutiva do ato que é de incumbência do particular, como ilustra a ementa do seguinte julgado:
"Consoante análise do art. 615-A, do CPC, verifica-se que o exeqüente poderá obter certidão comprobatória do ajuizamento de execução, no ato da distribuição. Todavia, ao Poder Judiciário não compete a tarefa de expedir ofício aos respectivos registros, na medida em que é ônus da parte interessada promover as averbações e comunicá-las ao juízo" [14].
O próprio art. 615-A do CPC é claro em afirmar que o exeqüente "poderá" obter a certidão de ajuizamento da execução para promover a sua averbação. Assim, não sendo obrigatória a averbação, fica a critério do exeqüente a tomada de tal providência [15], cabendo a ele a antecipação das custas decorrentes, salvo se for beneficiário da gratuidade processual (Lei n. 1.060/50). Não se exige, outrossim, capacidade postulatória para obtenção da certidão e respectiva averbação, de modo que o credor poderá efetuar a averbação diretamente, sem a necessidade de intervenção de seu advogado.
Diante do caráter facultativo da averbação, discute-se, atualmente, sobre a necessidade da realização desta para a configuração da fraude à execução. Para alguns autores [16], como o ordenamento jurídico coloca a disposição do credor esse novo instituto, a ausência desta inscrição no registro de bens deve ser considerada como desídia do credor, de modo que este não poderá alegar a má-fé do terceiro adquirente. Por conta disso, atualmente, a averbação seria condição necessária para a configuração da fraude à execução, dispensando-se os adquirentes de qualquer outra conduta preventiva, como a obtenção de certidões nos distribuidores cíveis, trabalhistas e fiscais. Para outros autores, a facultatividade da averbação premonitória, na verdade, reforça ainda mais a necessidade do adquirente proceder a uma cuidadosa pesquisa junto aos cartórios distribuidores (art. 1º, parágrafo 2º, da Lei n. 7.433/85), tendo em vista que esta inscrição não se tornou elemento constitutivo da fraude à execução. Como salienta a Procuradora do Estado de São Paulo, Rita Quartieri (in ARMELIN et. al, 2007, p. 167), "a configuração da fraude pode não estar condicionada à efetivação deste registro, e nem foi por ele erigido a categoria de ato constitutivo da fraude, desde que se cuida de medida facultativa, que pode ou não ser implementada".