Publicada em agosto de 2009, a Lei 12.016 foi criada com o objetivo de regulamentar o mandado de segurança. Surgido com a Constituição Federal de 1934, o mandado de segurança é uma ação civil, de rito sumaríssimo, pela qual a pessoa pode provocar o controle jurisdicional quando sofrer lesão ou ameaça de lesão a direito líquido e certo, em razão de ato de autoridade, praticado com ilegalidade ou abuso de poder. Essa ação judicial consolidou-se como um dos principais mecanismos de proteção de direitos dos contribuintes e administrados, especialmente nas áreas tributária e administrativa, nas quais são frequentes as ilegalidades e inconstitucionalidades de atos normativos e de gestão do Poder Executivo.
O objetivo declarado da Lei 12.016/09 foi o de atualizar a legislação e regras, consolidadas pelas decisões dos tribunais ao longo dos anos, sistematizando, portanto, a matéria que era regida por leis esparsas.
Dois tópicos específicos da nova lei, contudo, têm suscitado a atenção e a preocupação dos contribuintes e administrados em função de poderem ser prejudiciais a eles. Trata-se do disposto no art. 7º, parágrafo 2º, que, dentre outras hipóteses, proibiu a concessão de liminares, em mandado de segurança, que tenham por objeto a compensação de créditos tributários e a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, anotando-se que essas proibições foram estendidas para as ações de rito ordinário, nas quais é possível ao interessado, pedir a chamada antecipação de tutela, de efeitos práticos similares ao da liminar (cfr. parágrafo 5º desse art. 7º).
A compensação possibilita que o contribuinte, credor da Fazenda Pública, por ter pago um tributo indevido, possa, agora, quando do pagamento de um tributo legalmente exigível, efetuar a compensação deduzindo o valor do seu crédito do débito devido ao fisco.
Essa proibição já vinha sendo adotada pela jurisprudência, tendo sido consolidada no enunciado da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça, nestes termos: "A compensação de créditos tributários não pode ser deferida em ação cautelar ou por medida liminar cautelar ou antecipatória."
Por outro lado, a Súmula 213, editada pelo Superior Tribunal de Justiça enuncia que "o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária". Haveria então uma aparente contradição entre ambas?
Para boa parte da doutrina,
"a leitura que se pode fazer da Súmula 212 é a seguinte: a compensação de créditos tributários não pode ser deferida por medida liminar de cunho satisfativo que pretenda extinguir o crédito tributário. [...] Logo, o sentido correto da Súmula 212 do Superior Tribunal de Justiça é o de que a liminar não extingue o crédito tributário, sem embargo de operar efeito suspensivo da exigibilidade do tributo, com alicerce no art. 151 do CTN, incisos IV e V, e com fundamento de validade constitucional na cláusula pétrea grafada no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal.
"De tal sorte, deve-se entender que liminares que ‘autorizam a compensação’ querem significar ‘suspendem o crédito tributário em aberto até que se resolva definitivamente a questão relativa à compensação’."
(MARINS, James. Direito processual tributário brasileiro: administrativo e judicial. 3. ed. São Paulo: Dialética, 2003, p. 465)
Assim, pode-se concluir que não poderá ser deferida medida liminar, na via do mandado de segurança, para autorizar a compensação de créditos tributários, pois a compensação é causa de extinção do crédito tributário (art. 156, inciso II, do Código Tributário Nacional). Entretanto, nada impedirá que uma liminar suspenda a exigibilidade do crédito tributário que será quitado, por compensação, quando transitar em julgado a ação.
Em setembro de 2009, o Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil, promoveu, no Supremo Tribunal Federal, Ação Direta de Inconstitucionalidade, pedindo a declaração da inconstitucionalidade de todo o parágrafo segundo do art. 7º referido. A ação foi distribuída ao Ministro Marco Aurélio Mello, que negou o pedido de medida cautelar para a suspensão provisória da eficácia desse parágrafo que trata dessas proibições.
Basicamente, para a Ordem dos Advogados, que cita, entre outros, o enunciado da Sumula 213 do STJ, a lei seria inconstitucional, nesse ponto, por ter estabelecido
"restrição desarrazoada e inconciliável com o remédio constitucional, cuja consequência prática mitiga a possibilidade de concessão de liminar e retira do ‘mandamus’ a máxima eficácia, incorrendo pois, em manifesta vulneração aos arts.2º, por ingerir na esfera do Poder Judiciário e quebrar o Princípio da Separação dos Poderes, bem como, por ofender a própria garantia fundamental do mandado de segurança e do acesso à jurisdição, na forma dos incisos XXXV e LXIX do art. 5º da Carta Maior".
Resta, portanto, aguardar a decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, quanto à constitucionalidade ou não dessas proibições.
A outra questão específica refere-se à hipótese de o importador que tiver a sua mercadoria retida pelas autoridades aduaneiras não poder se socorrer de uma liminar, em mandado de segurança, para conseguir a sua liberação imediata. É verdade que essa proibição não é nova, prevista que era desde a Lei 2.770/76, ainda em vigor, mas de aplicação restrita pelos juízes.
A razão de ser dessa legislação se deve ao entendimento de que, nessas situações envolvendo a importação de mercadorias, somente com a decisão final ocorrerá a definição da mesma, considerando que as decisões liminares, quando concedidas, seriam praticamente irreversíveis, com a consequente liberação e entrega das mercadorias importadas ao interessado, e afrontariam o interesse público.
De todo modo, entendemos que essa proibição específica pode ser afastada, mesmo em face da vigência do art. 7º, parágrafo 2º, em razão de uma flexibilização que já vinha ocorrendo bem antes da promulgação dessa norma, com a concessão de diversas liminares autorizando a liberação de mercadorias retidas pelas autoridades alfandegárias, evidente que não aplicáveis quando se tratasse de mercadorias falsificadas, contrabando ou em caso de risco de consumo.
No pedido de declaração de inconstitucionalidade dessa proibição, a Ordem dos Advogados do Brasil argumenta que
"referida vedação já vem sendo, há muito, afastada pelo Poder Judiciário, haja vista que é inconcebível ‘acorrentar’ um Magistrado vendando-o, diante de ato administrativo ilegal ou abusivo consubstanciado na retenção irregular de mercadorias ou bens, a adoção de medida judicial apta a corrigi-lo."
E continua:
"Ademais, o próprio Regulamento Aduaneiro –Decreto nº 6579 de 05 de Fevereiro de 2009, nos casos em que ocorre liberação de mercadorias ou bens mesmo sem prestação de garantia) e posteriormente é confirmado o Perdimento, prevê a conversão da pena em multa pecuniária no exato valor aduaneiro dos bens retidos. [...] Desta feita, em havendo a liberação das mercadorias mediante liminar e caso a sentença não confirme o provimento inicial, ainda assim o interesse Público, especificamente o Erário, estará plenamente resguardado".
E conclui:
"Portanto, o afastamento do imediato controle judicial dos atos administrativos, além de desestimular uma atividade que gera tributos e empregos para o País, estimula a corrupção nas Aduanas, haja vista que os fiscais poderão utilizar a lei como moeda de troca para uma ‘solução’ administrativa. [...]
Ora, além, de ofender a Separação dos Poderes (art. 2º, CF/88) na medida em que impõe limitação à atuação do Poder Judiciário no que tange a possibilidade de dizer o direito e, assim, reconhecer ‘in limine’ ilegalidades ou abusividades praticadas pro autoridades públicas no que toca à entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, vulnera, outrossim, o princípio da inafastabilidade da jurisdição (art. 5º, XXXV, CF/88), porquanto exclui, expressamente, da apreciação do Poder Judiciário, eventuais questionamentos acerca da matéria."
Nessa trilha, o Supremo Tribunal Federal, por meio da Súmula nº 323 cristalizou o entendimento de que "é inadmissível a apreensão de mercadorias como meio coercitivo para pagamento de tributos".
O que se constata é que a maior parte das apreensões de mercadorias nas alfândegas ocorre precisamente para se exigir o pagamento de tributos pela importação, em função de divergências na classificação fiscal do produto ou bem, ou em razão do correto regime de tributação ao qual eles deveriam se submeter, servindo a liminar exatamente para afastar essas arbitrariedades, de modo rápido. Desse modo, a proibição da concessão de liminar, nesses casos, afronta previsão constitucional e a própria Sumula 323 do Supremo Tribunal Federal.
É importante ainda ressaltar, como exposto pela OAB na petição inicial da referida ação declaratória de inconstitucionalidade, que, "por pertinente, destaca-se que a retenção das mercadorias ocorre em Zonas Alfandegárias Primárias (Portos e Aeroportos), locais onde as tarifas de Armazenagem são elevadíssimas e podem, inclusive, dependendo do tempo de retenção dos bens, inviabilizar economicamente a operação de importação", especialmente quando se tratar de mercadorias perecíveis ou destinadas a utilização em caráter de urgência. É evidente que, nessas hipóteses de inviabilização comercial da importação em si, a proibição da concessão da liminar colidiria com o princípio disposto no art. 170 da Constituição Federal, que consagra o livre exercício da atividade econômica.
Não será demais lembrar que os tribunais já vinham, de modo geral, abrandando os rigores da vedação constante da Lei 2770/76, como atesta, exemplificativamente, a ementa deste julgado proferido pelo Tribunal Regional Federal da Primeira Região, nestes termos:
"ADMINISTRATIVO, TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA -LIMINAR PARA LIBERAR MERCADORIAS APREENDIDAS MEDIANTE PRESTAÇÃO DE FIANÇA BANCÁRIA - SEGUIMENTO NEGADO - AGRAVO INTERNO PROVIDO: AGRAVO DE INSTRUMENTO PROVIDO EM PARTE.
1 - A vedação constante no art. 1º da Lei nº 2.770/56 trata da liberação "incondicionada" de mercadorias (por força apenas da ordem judicial em si: liminar ou antecipação de tutela), ou, em todo o caso, de mercadorias "proibidas", não referindo aos casos em que haja prévia prestação de garantia equivalente.
2 - O próprio STJ, quando em vez, flexibiliza o comando do art. 1º da Lei nº 2.770/56 ante o poder geral de cautela atribuído aos juízes (RMS nº 5.028/DF).
3 - Além do fato de a despesa de armazenagem os bens apreendidos ser crescente (indicando possível inviabilidade econômica de possível alienação da mercadoria, se anulada a apreensão), o art. 80, II, da MP nº 2.180-35/2001 estipula ("mutatis mutandis") ser legítima a "prestação de garantia como condição para a entrega de mercadorias". O art. 7º da IN SRF nº 228, de 21 OUT 2002, preceitua ("obliter dictum"), do mesmo modo, possível a liberação de mercadorias via prestação de garantias.
4 - Além de a jurisprudência abonar a fiança bancária como meio hábil de garantia, à sua equivalência com o "depósito do montante integral" (AgRg-REsp nº 969.579/SP), tem-se que, se, ao final, porventura denegada a segurança, a satisfação dela será mais proveitosa e eficiente ao Fisco do que a alienação/doação das mercadorias apreendidas.
5 - A fiança bancária deve ser idônea, equivalente ao valor dos bens, multas e despesas gerais da apreensão e armazenagem.
6 - Agravo interno provido: agravo de instrumento provido,em parte, para liberação da mercadoria mediante fiança bancária equivalente ao valor total dos bens, multas e despesas de apreensão e armazenagem. (TRF1 - AGRAVO INTERNO NO AGRAVO DE INSTRUMENTO: AGTAG 35396 AM 2008.01.00.035396-0).
Evidente que a solução preconizada por este julgado só deverá ser adotada, em principio, se os custos de armazenagem, em caso de apreensão e retenção das mercadorias ou bens, forem inferiores aos custos da emissão da fiança bancária, pela instituição financeira, não se descartando aqui, a possibilidade de oferta, pelo interessado, de uma caução real, por exemplo, de bens do ativo do próprio importador, que se processará incidentalmente à impetração do mandado de segurança.
Desse modo, é importante estarem atentos os contribuintes para as duas questões acima destacadas, para que possam pleitear, com apoio nesses argumentos aqui brevemente expostos, não sejam aplicados, de forma literal essas proibições contidas no art. 7º, § 2º, da nova lei do Mandado de Segurança, com o objetivo ou de obter, por meio de liminar, o reconhecimento do direito à suspensão da exigibilidade de créditos tributários, bem como a imediata liberação e desembaraço de mercadorias importadas, eventualmente apreendidas ou retidas pelas autoridades alfandegárias.