O papel da autoridade coatora e a nova Lei do Mandado de Segurança (Lei nº 12.016/09)

Notas

1. Art. 8.º: "A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandado de segurança ou lhe faltar algum dos requisitos desta lei.

§ 1.º. Conhecendo do pedido, o juiz imediatamente:

a)mandará citar o coator, por oficial do juízo, ou por precatória, a fim de lhe ser entregue a segunda via de petição inicial, com a respectiva cópia dos documentos;

b)encaminhará, por ofício, em mão do oficial do juízo ou pelo correio, sob registro, ao representante judicial, ou, na falta, ao representante legal de pessoa jurídica do direito público interno, interessada no caso, a terceira via de petição inicial com a respectiva cópia dos documentos.

(...)"

2. Em sua redação original, o prazo previsto para as informações da autoridade coatora era de cinco dias. Posteriormente, a Lei 4.166/1962 o estendeu para 15 dias. Dois anos após, a Lei 4.348/1964 regulamentou novamente a questão, estabelecendo o prazo de 10 dias para a prestação das informações por parte do coator. Atualmente, porém, não há mais razão para subsistirem dúvidas a respeito do prazo, uma vez que a Lei 12.016/2009 confirma, em seu art. 7.º, I, o prazo de 10 dias para que o coator preste as informações.
3. Com o brilhantismo inerente, em voto proferido no julgamento da Rcl 367-1/DF, j. 04.02.1993, bem asseverou o Min. Sepúlveda Pertence: "(...) o papel da autoridade coatora, no mandado de segurança, não lhe confere legitimação passiva ad causam, mas se desenvolve, todo ele, no campo da legitimação ad processum ou da representação da parte – que é a pessoa de direito público, da qual seja órgão; e, ainda aí, para fins limitados".
4. Conforme ensinamentos do saudoso Pontes de Miranda (1997, p. 219), o presentante não age em nome de outra pessoa, mas sim personifica, em nome próprio, um ato de uma ficção jurídica. Na verdade, vem a ser a materialização da vontade imaginária do ente moral. Por outro lado, o representante age em nome alheio, em nome da entidade jurídica. Em suas palavras, temos que "(...) na comparência da parte por um órgão, não se trata de representação, mas de presentação. O órgão presenta a pessoa jurídica: os atos processuais do órgão são atos dela, e não de representante".
5. Art. 12: "Serão representados em juízo, ativa e passivamente: I – a União, os Estados, o Distrito Federal e os Territórios, por seus procuradores; II – o Município, por seu Prefeito ou procurador; (...) VI – as pessoas jurídicas, por quem os respectivos estatutos designarem, ou, não os designando, por seus diretores; (...)".
6. Importante consignar que, de maneira semelhante, em sede de União Federal, estabelece o art. 4.º do Dec. 2.839/1998: "O titular de órgão ou entidade da administração pública federal e os ordenadores de despesa que receberem notificação ou intimação judicial que implique pagamento, a qualquer título, em decorrência de liminares em mandado de segurança, cautelares ou antecipações de tutela, darão dela conhecimento, no prazo de quarenta e oito horas do recebimento, aos órgãos da Advocacia-Geral da União, às procuradorias e aos departamentos jurídicos das autarquias e das fundações públicas, para análise da sua força executória, encaminhando, na oportunidade, os elementos e as informações necessários à instrução das medidas judiciais eventualmente cabíveis".
7. No mesmo sentido, manifesta Celso Agrícola Barbi (2000, p. 193): "a omissão da lei quanto à citação separada à pessoa jurídica de direito público não deve ser entendida como erro, mas sim como vontade de simplificar o processo, a fim de torná-lo mais rápido. Acresce, ainda, que a lei pode perfeitamente alterar a forma tradicional de citação, suprimindo o mandado e substituindo-o por ofício, meio mais moderno, de mais fácil confecção; e pensamos que a lei fez realmente essa modificação por amor a celeridade". E continua o autor: "Da mesma forma, entendemos que a lei pode determinar a citação a quem ache adequado, colocando essa pessoa como representante judicial da entidade pública interessada, principalmente se se considerar que o coator é sempre um funcionário público, agente, portanto, da pessoa jurídica de direito público (...)".
8. Em posição análoga a de Barbi, o seguinte julgado: EDcl no RMS 888/DF, rel. Min. Humberto Gomes de Barros: "Processual. Mandado de segurança. Intimação do Estado. Desnecessidade. A jurisprudência do STJ assentou-se no sentido de que, no processo de mandado de segurança, é desnecessária a intimação da pessoa jurídica, pois ela já integra a relação processual, através da ‘autoridade coatora’" (DJU 15.09.1997).
9. A contrario sensu: "Não obstante, notificada a autoridade coatora, a pessoa jurídica à qual ela pertence será considerada citada para o mandado de segurança, desde logo, independentemente de ato citatório específico" (STJ, EREsp 50.164-2/PE, rel. Min. Milton Luiz Pereira, RSTJ 98/38); No mesmo sentido: STJ, AgRg em MC 383/RS, rel. Min. Adhemar Maciel, RSTJ 92/355.
10. Entendendo não se tratarem as informações da autoridade coatora em defesa da Fazenda Pública estão Castro Nunes (1988, p. 329), Themístocles Cavalcanti (Do mandado de segurança. 4. ed., p. 15) e Jorge Americano (1941, p. 144). Em sentido contrário, pela paridade entre informações e contestação, estão Hely Lopes Meirelles (1994, p. 64), José de Moura Rocha (1987, p. 193), Alfredo Buzaid (1989, p. 231), dentre outros não menos renomados juristas.
11. Neste sentido: STJ, MS 1.012, rel. Min. Peçanha Martins, DJU 03.02.1992, p. 423; TJDF, Recurso Ex Officio 389, DJU 08.11.1984, Parte II, p. 18873, dentre outros.
12. Divagando sobre o campo penal, insta uma observação: muito embora seja uma máxima a sujeição da autoridade coatora (que não cumpre a ordem mandamental expedida) às sanções cominadas ao delito de desobediência, tal entendimento não deve prosperar. Isto porque o crime do art. 330 do CP está contido no capítulo referente aos "crimes praticados por particular contra a administração em geral" e o não acatamento da ordem mandamental é típico caso em que o agente público pratica ato no exercício de sua função estatal. Mais coerente, pois, fosse a autoridade coatora desrespeitosa sujeita à pena do crime de responsabilidade ou de prevaricação, dependendo do caso.
13. Em sentido contrário, pela ocorrência da revelia em caso de ausência de informações, o seguinte e isolado julgado: "A ausência de informações da impetrada faz presumir a veracidade da assertiva do impetrante quanto à incorreção da convocação para a matrícula em segunda chamada, por efetuada de modo distinto daquele previsto no concurso vestibular, com a agravante de que o prazo concedido foi de apenas um único dia" (TRF-1.ª Reg., Remessa Ex Officio em MS 93.01.01144-1, DJU 05.12.1994, Seção 2, p. 70845).
14. Até mesmo aqueles que vêem as informações prestadas pela autoridade coatora como verdadeira defesa (contestação), devendo ser, pois, apresentadas tempestivamente, chegam a afirmar que sua ausência não tem o condão de gerar o efeito da confissão ficta, aplicando-se, in casu, a questão da indisponibilidade do interesse público (art. 320, II, CPC). É o que sustenta José Olympio de Castro Filho (RF 246/208).
15. Art. 10: "Findo o prazo a que se refere o item I do art. 7.º e ouvido o representante do Ministério Público dentro de 5 (cinco) dias, os autos serão conclusos ao juiz, independente de solicitação da parte, para a decisão, a qual deverá ser proferida em 5 (cinco) dias, tenham sido ou não prestadas as informações pela autoridade coatora". Veja-se que, uma vez dando caráter de dispensabilidade às informações, o próprio legislador evidencia uma tendência em não considerá-las contestação. Consequentemente, retira-se a legitimação passiva da autoridade coatora.
16. Neste sentido, oportuno colacionar o seguinte julgado: "Em mandado de segurança, as informações são prestadas pela própria autoridade que praticou o ato, independentemente de assistência de advogado" (TRF-1.ª Reg., Ap em MS 93.01.20892-0, DJU 20.06.1994). Ainda: TFR-5.ª Reg., Agln 44.777, rel. Min. Evandro Gueiros Leite, DJU 12.04.1984); TRF-1.ª Reg., Ap em MS 1997.01.00.029917-0/DF, rel. Des. Fed. Luciano Tolentino Amaral, DJU 15.06.1998.
17. Vale lembrar, em sentido contrário, a opinião de Celso Agrícola Barbi (2000, p. 162), para quem "(...) a defesa da pessoa jurídica de direito público é feita nas informações prestadas pela autoridade coatora, no prazo de dez dias, e que têm, assim, natureza de contestação".
18. Injustificável, pois, a nosso ver, a limitação feita pelo TRF-2.ª Reg., no julgado Recurso Ex Officio em MS 5.252 (DJU 03.11.1994), ao estabelecer que "em se tratando de instituição particular de ensino, as informações podem ser prestadas por advogado constituído para esse fim, na medida em que o ato impugnado só é tido como ato de ‘autoridade’ – para fins de mandado de segurança – por provir de dirigente, no exercício de função delegada do Poder Público, sem caracterizar, no entanto, cargo ou função pública stricto sensu".