A maior preocupação do constituinte com os índios concentrou-se na preservação de seu habitat natural, isto é, das terras por eles tradicionalmente ocupadas, como condição necessária, embora não suficiente, para o reconhecimento, constitucionalmente assegurado, de sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições. Mais ainda, para não dar margem a conflitos e/ou distorções de interpretação em torno desse critério de titulação imobiliária, cuidou o próprio constituinte de explicar desde logo o que se haveria de entender como terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas: são aquelas por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias à sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.
Conforme amplamente sabido, o histórico julgamento do caso Raposa Serra do Sol representa um marco jurisprudencial na interpretação das regras concernentes à demarcação de terras indígenas.
O Pretório Excelso, no julgado referido, exarado no bojo da PET 3.388, assentou, no que tange à natureza jurídica das terras indígenas:
"As terras indígenas versadas pela Constituição Federal de 1988 fazem parte de um território estatal-brasileiro sobre o qual incide, com exclusividade, o Direito nacional. E como tudo o mais que faz parte do domínio de qualquer das pessoas federadas brasileiras, são terras que se submetem unicamente ao primeiro dos princípios regentes das relações internacionais da República Federativa do Brasil: a soberania ou independência nacional. Todas as terras indígenas são um bem público federal, o que não significa dizer que o ato em si de demarcação extinga ou amesquinhe qualquer entidade federada. Primeiro, porque as unidades federadas pós-Constituição de 1988 já nascem com seu território jungido ao regime constitucional de preexistência dos direitos originários dos índios sobre as terras por eles tradicionalmente ocupadas. Segundo, porque a titularidade de bens não se confunde com o senhorio de um território político."
Sob a batuta intelectual do Ministro Ayres Britto, restou a demarcação de terras indígenas consagrada como capítulo avançado do constitucionalismo fraternal:
"Também aqui é preciso antecipar que ambos os arts. 231 e 232 da Constituição Federal são de finalidade nitidamente fraternal ou solidária, própria de uma quadra constitucional que se volta para a efetivação de um novo tipo de igualdade: a igualdade civil-moral de minorias que só tem experimentado, historicamente e por ignomioso preconceito - quando não pelo mais reprovável impulso coletivo de crueldade -, desvantagens comparativas com outros segmentos sociais. Por isso que se trata de uma era constitucional compensatória de tais desvantagens historicamente acumuladas, a se viabilizar por mecanismos oficiais de ações afirmativas (afirmativas de encarecida igualdade civil-moral). Era constitucional que vai além do próprio valor da inclusão social para alcançar, agora sim, o superior estádio da integração comunitária de todo o povo brasileiro. Essa integração comunitária de que fala a Constituição a partir do seu preâmbulo, mediante o uso da expressão sociedade fraterna, e que se põe como o terceiro dos objetivos fundamentais que se lê nesse emblemático dispositivo que é o inciso I do artigo 3º: "construir uma sociedade livre, justa e solidária"
Ao descrever o conteúdo positivo do ato de demarcação das terras indígenas, o STF deixou assentado que:
"11.1. O marco temporal de ocupação. A Constituição Federal trabalhou com data certa – a data da promulgação dela própria (5 de outubro de 1988) – como insubstituível referencial para o dado da ocupação de um determinado espaço geográfico por essa ou aquela etnia aborígene; ou seja, para o reconhecimento, aos índios, dos direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam. 11.2. O marco da tradicionalidade da ocupação. É preciso que esse estar coletivamente situado em certo espaço fundiário também ostente o caráter de perdurabilidade, no sentido anímico e psíquico de continuidade etnográfica. A tradicionalidade da posse nativa, no entanto, não se perde onde, ao tempo da promulgação da Lei Maior de 1988, a reocupação apenas não ocorrer por efeito de renitente esbulho por parte de não índios. (...) Terra indígena, no imaginário coletivo aborígine, não é um simples objeto de direito, mas ganha a dimensão de verdadeiro ente ou ser que resume em si toda ancestralidade toda coetaneidade e toda posteridade de uma etnia. Donde a proibição constitucional de se remover os índios das terras por eles tradicionalmente ocupadas, assim como o reconhecimento do direito a uma posse permanente e usufruto exclusivo, de parelha com a regra de que todas essas terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis. O que termina por fazer desse tipo tradicional de posse um heterodoxo instituto de Direito Constitucional, e não uma ortodoxa figura de Direito Civil."
Nessa linha de idéias, o direito dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente "reconhecidos", e não simplesmente outorgados, o que faz com que o ato de demarcação se revista de natureza declaratória, e não constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de "originários", a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse exarados em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como "nulos e extintos" (§ 6º do art. 231).
Ao passo que reconheceu o avançado nível de proteção aos índios consagrado pela Carta de 1988, o Supremo Tribunal Federal assentou uma série de condicionantes, o que chamou de salvaguardas institucionais, ao procedimento demarcatório da Raposa Serra do Sol.
Com a legítima e louvável preocupação em relação à segurança jurídica, a Corte delineou, nos termos do voto-vista do Ministro Menezes Direito, uma condicionante segundo a qual é vedada a ampliação de terra indígena já demarcada.
Acontece que a "vedação" deve ser vista cum grano salis, observando-se as peculiaridades de cada caso concreto, bem como a necessidade de harmonização da restrição com os conceitos e valores delineados e protegidos na Carta da República, de forma que não sejam impostas limitações desnecessárias e desproporcionais à atuação do órgão responsável pela tutela da questão indígena, no caso a FUNAI.
Fundamental notar que várias terras indígenas foram demarcadas em contexto normativo totalmente diferente, de forma que a vedação imposta pelo Supremo só merece prevalecer nos casos em que o processo demarcatório tenha sido iniciado levando em consideração o atual panorama normativo-jurisprudencial, por várias e óbvias razões.
Entender de forma diversa representaria um inadmissível esvaziamento de sentido das normas consagradas na Lei Maior no que tange à questão indígena, em dissonância, inclusive, com o que decidiu o Supremo Tribunal Federal na própria PET 3.388.
Antes da Constituição Federal de 1988, a orientação prevalente no Estado era no sentido de integrar o índio à identidade nacional e à cultura majoritária do país. Daí porque as terras indígenas eram demarcadas pelo extinto Serviço de Proteção ao Índio – SPI, e, posteriormente, pela própria FUNAI, em área significativamente inferior àquela correspondente à ocupação tradicional. Contudo, o modelo integracionista foi abandonado pela nova ordem constitucional.
De fato, muitas das terras indígenas delimitadas durante a vigência dos Decretos nºs 94.945 e 94.946, de 23 de setembro de 1987 – os quais instituíram critérios de aculturação para definição dos limites e para o reconhecimento de terras indígenas – não foram demarcadas de forma correta, face à adoção do critério do grau de aculturação que perdurou tão somente até a Constituição de 1988, que, em seu art. 231, reconheceu expressamente aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e, em seus Princípios Fundamentais, traz a consagração irrestrita da diversidade étnica e cultural.
Em decorrência da incidência do princípio da supremacia da norma constitucional, foram derrogados os dispositivos do Estatuto do Índio que se referem aos processos de integração e aculturação, não merecendo prosperar qualquer decisão com base nessa distinção, que não mais existe no ordenamento jurídico pátrio, por não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988. Isso porque o constituinte superou a visão integracionista que vigorava, adotando o principio do respeito e preservação à organização sociocultural das comunidades indígenas.
Como se vê, a CF/88 trouxe mudanças decisivas no modelo de demarcação de terras indígenas e na forma como o Estado deve atuar na promoção dos direitos dos índios, ao reconhecer e proteger suas diferenças culturais – princípio da proteção da identidade.
Impossível não reconhecer, portanto, que muitas terras indígenas já demarcadas demandam revisão dos estudos de identificação e delimitação, com vistas à adequação aos critérios estabelecidos na Constituição Federal. E a revisão pode acarretar, em algumas situações, a ampliação da terra indígena.
Como cediço, a Administração Pública, pautada que é no princípio da legalidade (art. 37, caput, da Constituição Federal), não pode agir em desconformidade com o ordenamento jurídico e com a finalidade pública. Se assim o faz, emerge seu poder-dever de anular o ato.
A propósito, a sempre atual lição de Hely Lopes Meirelles:
"A ilegitimidade, como toda fraude à lei, vem quase sempre dissimulada sob as vestes da legalidade. Em tais casos, é preciso que a Administração ou o Judiciário desça ao exame dos motivos, disseque os fatos e vasculhe as provas que deram origem à prática do ato inquinado de nulidade. Não vai nessa atitude qualquer exame do mérito administrativo, porque não se aprecia a conveniência, a oportunidade ou a justiça do ato impugnado, mas unicamente sua conformação, formal e ideológica, com a lei em sentido amplo, isto é, com todos os preceitos normativos que condicionam a atividade pública." (in Direito Administrativo Brasileiro, 24ª ed., São Paulo: Malheiros, 1999, p. 187):
Por conseguinte, o fundamento dos estudos para revisão dos limites de uma terra indígena reside nos ditames da própria Constituição Federal de 1988, pois as terras indígenas delimitadas antes da sua promulgação não tiveram estudos que considerassem o conceito de ocupação tradicional, tendo excluído áreas imprescindíveis à sobrevivência física e cultural das comunidades indígenas envolvidas.
Extrai-se do arcabouço normativo referente à questão das terras indígenas que a exegese deve se pautar por critérios predominantemente de caráter sócio-cultural e não essencialmente político. O índio e sua terra são ligados ontológica e axiologicamente, em relação de necessariedade inequívoca, configurando uma relação recíproca de inerência. Nesse sentido, o voto do Ministro Carlos Ayres Britto, na PET 3388/RR:
"Espécie de cosmogonia ou pacto de sangue que o suceder das gerações mantém incólume, não entre os índios enquanto sujeitos e as suas terras enquanto objeto, mas entre dois sujeitos de uma só realidade telúrica: os índios e as terras por eles ocupadas. As terras então, a assumir o status de algo mais que útil para ser um ente. A encarnação de um espírito protetor. Um bem sentidamente congênito, porque expressivo da mais natural e sagrada continuidade etnográfica, marcada pelo fato de cada geração aborígene transmitir a outra, informalmente ou sem a menor precisão de registro oficial, todo o espaço físico de que se valeu para produzir,procriar e construir as bases da sua comunicação lingüística, e social genérica."(...)
Com o advento da Carta Magna, foram reconhecidos os direitos originários dos índios, independente de título ou reconhecimento formal, sobre as terras que ocupam ou ocuparam.
Não custa repisar que, dentro desse contexto, o processo de demarcação das terras indígenas em si não possui natureza constitutiva, mas sim declaratória, com o desiderato de delimitar espacialmente os referidos territórios, possibilitando o exercício das prerrogativas constitucionais conferidas aos índios.
O processo de demarcação de terras indígenas apresenta-se como ferramenta de concretização de valores reiteradamente externados pelo constituinte, na colocação dos indígenas como autênticos e originários brasileiros, como reflexo inegável do constitucionalismo de valores, e como exemplo irrefutável de verdadeira ação afirmativa, vez que na esteira da busca do desenvolvimento de uma sociedade plural, consciente, diversificada e democrática, que possui em seu cerne aquele que é o seu núcleo constitucional axiológico: a dignidade da pessoa humana.
O índio é índio por pertencer a uma comunidade indígena, cuja organização social, costumes e tradições são reconhecidos constitucionalmente. Nesse sentido é a lição do Professor José Afonso da Silva:
"... O sentimento de pertinência a uma comunidade indígena é que identifica o índio. A dizer, é índio quem se sente índio, Essa auto identificação, que se funda no sentimento de pertinência a uma comunidade indígena, e a manutenção dessa identidade étnica, fundada na continuidade histórica do passado pré-colombiano que reproduz a mesma cultura constituem fundamental para a identificação do índio brasileiro. Essa permanecnia em si mesma, embora interagindo um grupo com outros, é que lhe dá a continuidade étnica identificadora. Ora, a Constituição assume essa concepção, por exemplo, no art. 231, § 1º, ao ter as terras ocupadas pelos índios como " necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições". A identidade étnica perdura nessa reprodução cultural, que não é estática. Os índios, como qualquer comunidade étnica, não param no tempo, a evolução pode ser mais rápida ou mais lenta, mas sempre haverá mudanças e, assim, a cultura indígena, como qualquer outra, é constantemente reproduzida, não igual a si mesma. Nenhuma cultura é isolada. Está sempre em contato cm outras formas culturais. A reprodução cultural não destrói a identidade cultural da comunidade , identidade que se mantém em resposta a outros grupos com os quais a dita comunidade interage." (SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. Malheiros, 1998, 15 ed. pag.815).
Não se pode admitir, portanto, uma interpretação hermética do entendimento sufragado pelo STF no que tange à ampliação de terra indígena, de forma que as revisões de delimitações de terras indígenas alicerçadas em critérios desprovidos de substância constitucional não sofram restrições adicionais, a fim de se conformarem com a Carta Magna de 1988, já que a revisão segundo os ditames atuais não representa uma simples ampliação, e sim a tardia, porém necessária, efetivação do direto dos índios sobre as terras que lhes pertencem originariamente.
Não se deve perder de vista que as condicionantes impostas no acórdão da PET 3.388 referem-se ao caso específico da Terra Indígena Raposa Serra do Sol, cuja demarcação se perfectibilizou em momento posterior à promulgação da Constituição de 1988, inserida, portanto, dentro dos parâmetros e balizas impostas pela Carta Cidadã, e chancelada pelo Pretório Excelso, parecendo, assim, razoável a vedação à ampliação da reserva, de forma a conferir a necessária segurança jurídica ao ato demarcatório.
O Ministro Gilmar Mendes, no voto proferido no julgamento da PET 3.388, reconheceu a excepcional possibilidade de revisão do procedimento demarcatório, nos seguintes termos:
"Caso se faça necessária a revisão do procedimento, tendo em vista a existência de graves vícios ou erros em sua condução, será imprescindível a instauração de novo procedimento administrativo, em que sejam adotadas as mesmas cautelas empregadas anteriormente e seja garantido aos interessados o direito de manifestação. Não se revela admissível, contudo, a revisão fundada apenas na conveniência e oportunidade do administrador público, como bem salientado no percuciente voto do Ministro Menezes Direito. (...)
Ressalte-se que não se está a defender a total impossibilidade de revisão do procedimento administrativo demarcatório. Disso não se trata. A revisão deve estar restrita às hipóteses excepcionais, ante a constatação de grave e insanável erro na condução do procedimento administrativo e na definição dos limites da terra indígena.
Como bem salientado pelo Ministro Menezes Direito, o procedimento demarcatório que redundou na demarcação da terra indígena Raposa Serra do Sol não poderá ser revisto, considerando que a sua correção formal e material foi atestada por este Supremo Tribunal Federal, neste julgamento. (...)
Ante o exposto, conclui-se que, demarcada a terra indígena, o procedimento não é passível de revisão, salvo hipóteses excepcionais, em que verificada a existência de vícios insanáveis. Alterações dos limites da área demarcada fundada apenas no juízo de conveniência e oportunidade da Administração Pública são, sob qualquer pretexto, vedadas."
É de se ver, portanto, que, muitas vezes, os procedimentos demarcatórios não atentaram para as inafastáveis premissas constitucionais, razão pela qual não podem se eternizar à míngua de uma avaliação responsável e criteriosa da FUNAI.
Por fim, essencial destacar, ainda, que o Supremo Tribunal Federal rechaçou, veementemente, o retrógrado e falacioso argumento, ainda muito utilizado, de que haveria antagonismo entre a questão indígena e o desenvolvimento. Vale, por irreparável, o trecho do voto do Ministro Ayres Britto sobre o tema, incorporado integralmente ao acórdão da PET 3388:
"Ao Poder Público de todas as dimensões federativas o que incumbe não é subestimar, e muito menos hostilizar comunidades indígenas brasileiras, mas tirar proveito delas para diversificar o potencial econômico-cultural dos seus territórios (dos entes federativos). O desenvolvimento que se fizer sem ou contra os índios, ali onde eles se encontrarem instalados por modo tradicional, à data da Constituição de 1988, desrespeita o objetivo fundamental do inciso II do art. 3º da Constituição Federal, assecuratório de um tipo de desenvolvimento nacional tão ecologicamente equilibrado quanto humanizado e culturalmente diversificado, de modo a incorporar a realidade indígena."
Desta feita, a interpretação do conteúdo da paradigmática decisão do Supremo Tribunal proferida no caso da Terra Indígena Raposa Serra do Sol não pode se afastar das balizas constitucionais acima delineadas, reconhecidas pela própria Corte no mesmo julgamento que estabeleceu as "salvaguardas institucionais".
Nessa linha de idéias, percebe-se que, não raras vezes, os argumentos invocados contra a aompliação de uma Terra Indígena, são articulados em falsas premissas fáticas, conceitos e idéias ultrapassados e sobre uma interpretação equivocada, excessivamente restrita, e sobretudo descontextualizada, da decisão do STF proferida no bojo da PET 3.388.
Dessa forma, não há nada que justifique a vedação, de forma apriorística, à promoção de atos e medidas preparatórias que avaliem a viabilidade, a necessidade e a legitimidade da revisão de limites de terras indígenas já demarcadas.