1- Raízes Históricas do Instituto da Exceção de Pré Executividade
O sistema processual brasileiro em que o único meio de defesa no processo de execução eram os embargos, que somente poderiam ser apresentados depois de realizada a constrição de bens do executado e garantia da execução até o montante do débito, sempre causou incômodo na doutrina.
O professor CANDIDO DINAMARCO [01] de há muito manifestou seu inconformismo com este modelo ao sustentar que "deixar que a execução se instaure, com a constrição patrimonial inicial sobre o patrimônio do executado (penhora), para se apreciar a questão da existência do título somente em eventuais embargos, constitui grave e ilegal inversão sistemática. Até que oferecidos os embargos, ou para sempre se eles não o forem, ter-se-á uma execução processada sem satisfazer a exigência legal do título executivo", o que contribuiu para a tese da possibilidade de defesa por meio excepcional.
Sustentam os estudiosos do Instituto da Exceção de Pré-executividade que esta espécie de defesa do devedor no processo de execução surgiu o famoso parecer de Pontes de Miranda, ofertado, em julho de 1966, por solicitação da Companhia Siderúrgica Mannesmann. Muitas controvérsias surgiram, evoluindo, contudo, para sua ampla aceitação.
Segundo se afirma, por razões desconhecidas, a citada empresa sofria diversas execuções e pedidos de falência, nas comarcas de São Paulo, Rio de Janeiro e Belo Horizonte, fundados em títulos falsos, inaptos à execução, gerando grave risco à executada, caso as medidas coativas inerentes ao processo de execução tivessem sido levadas a efeito.
A par disso, a doutrina nos alimenta com informações no sentido de que a exceção de pré-executividade é de origem muito mais antiga. O professor FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS [02] ensina que o Decreto Imperial n° 9.885, de 1888, permitia ao executado defender-se, sem qualquer agressão a seu patrimônio, desde que munido de documento hábil, para provar pagamento ou anulação do débito na esfera administrativa. Também o Decreto n° 848, de 1890, conferia ao executado o direito de defesa sem a garantia do juízo como requisito, bastando a comprovação documental, do pagamento ou nulidade da dívida.
Com a promulgação dos Códigos Estaduais, o Rio Grande do Sul, através de seu Decreto n° 5.225, de 1932, instituiu a execução de impropriedade do meio executivo. Antes de qualquer procedimento, a parte executada poderia opor exceções de suspeição, incompetência e outras mais.
Todavia, hodiernamente, foi Pontes de Miranda, em seu afamado parecer quem traçou seus primeiros contornos tal como é hoje conhecida. O propósito básico era impedir que aquela empresa sofresse abalos de elevada significância e comprometimento em seu patrimônio em razão de execuções fincadas em títulos inaptos a estribar qualquer ato executório.
Importa registrar as palavras proferidas por PONTES DE MIRANDA [03] a favor deste novo meio de defesa:
"A execução confina com interesses gerais, que exigem do juiz mais preocupar-se com a segurança intrínseca (decidir bem) do que com a segurança extrínseca (ter decidido).
Se alguém entende que pode cobrar dívida que consta de instrumento público, ou particular, assinado pelo devedor e por duas testemunhas, e o demandado – dentro das vinte e quatro horas – argúi que o instrumento público é falso, ou de que a sua assinatura, ou de alguma testemunha é falsa, tem o juiz de apreciar o caso antes de ter o devedor de pagar ou sofrer a penhora[...].
A penhora ou o depósito somente é de exigir-se para a oposição de embargos do executado; não, para a oposição das exceções e de preliminares concernentes à falta de eficácia executiva do título extrajudicial ou da sentença.
O que é declarável de ofício ou decretável de ofício é suscitável entre o despacho do juiz e o cumprimento do mandado de citação ou de penhora".
Desde então, mesmo sem expressa previsão legal, a exceção de pré-executividade se encontra inserida no cotidiano forense.
Assim, farta e crescente aceitação doutrinária e jurisprudencial foram construídas em seu favor, não havendo mais discussão acerca de seu acatamento como medida tendente a obstaculizar o processo de execução. Baseada em princípios constitucionais, a exceção de pré-executividade espalhou-se para todas as execuções, segundo os limites também construídos por estas fontes de direito.
2- Conceito
Por consistir em construção doutrinária fundada basicamente em princípios, e portanto, sem previsão legal específica, a conceituação da "Exceção de Pré Executividade" tem puras raízes doutrinárias, sendo, ao longo do tempo, amoldada pela jurisprudência.
Para o professor CLITO FORNACIARI JUNIOR [04], "a exceção de pré-executividade consiste na alegação de vícios que comprometem a execução e que deveriam ter sido constatados pelo juiz no nascedouro do processo, prescindindo de forma própria, de prazo e da segurança prévia do juízo com a realização da penhora. Bastaria, pois, uma simples petição antes da penhora ou depois desta, até quando se perdeu o prazo para os embargos do devedor"
Precisa é a lição do professor FRANCISCO WILDO LACERDA DANTAS [05], no sentido de que "a exceção de pré-executividade constitui a defesa – e, por isso, exceção – que exerce no processo da execução, independentemente da oposição de embargos e da prévia segurança de juízo, quando se alega que essa foi desfechada sem atender aos pressupostos específicos para a cobrança de crédito que, na redação do art. 586 do CPC, se resume à exigência de título líquido, certo e exigível".
A nosso ver, a exceção de pré-executividade consiste numa espécie excepcional de defesa específica do processo de execução, independentemente de garantia do juízo, que pode ser proposta a qualquer tempo, onde o executado pode promover a sua defesa argüindo matérias de ordem pública ou de fato, que dispensem dilação probatória, pedindo assim, a extinção do processo, por falta do preenchimento dos requisitos legais.
Segundo alguns autores, a denominação Exceção de Pré Executividade é imprópria, sendo o correto falar-se em objeção de pré-executividade ou até mesmo objeção de não executividade, mesmo porque há interesse público de que a atuação jurisdicional não seja exercida em razão da existência de questões de ordem pública que impedem seu processamento. execução.
3- Natureza Jurídica
Podemos verificar que, no tocante a natureza jurídica da exceção de pré executividade, existem três diferentes posições. Alguns autores que se manifestam no sentido de que a exceção de pré-executividade tem natureza de objeção, outros que defendem a natureza de defesa, e ainda, aqueles que sustentam a natureza jurídica de incidente processual.
O doutrinador NELSON NERY JUNIOR [06] afirma que a natureza da exceção de pré-executividade é de objeção, pois as matérias alegadas serem de ordem pública e por sua oposição não ficando limitada apenas ao autor ou ao réu, estendendo-se a terceiros.
De sua vez, o professor MARCOS VALLS FEU ROSA [07] entende que a exceção de pré-executividade é apenas uma argüição de nulidades em defesa do devedor, que poderá redundar na extinção do processo com ou sem julgamento do mérito, de acordo com a natureza das argüições de defesa apresentadas.
Noutro prisma, o ilustre professor OLAVO DE OLIVEIRA NETO [08] defende que a natureza da exceção de pré-executividade é de incidente processual, não se tratando de ação ou mesmo de processo incidental, "já que se trata da inserção, no bojo do procedimento executivo, da produção de atos que nele não são previstos" sendo que "o conteúdo do incidente de pré-executividade deve ser considerado como uma questão prejudicial a ser de plano decidida pelo juiz (...) ora, seja matéria processual, seja matéria de mérito, o conteúdo do incidente de pré-executividade impede que se defina o mérito da execução, que é a realização do conjunto de atos executivos com a satisfação da obrigação contida no título".
Somos da opinião de que a utilização prática da exceção de pré-executividade se enquadra perfeitamente no conceito de incidente processual, já que o incidente processual constitui um momento novo no processo, através de um ou mais atos alheios a cadeia procedimental prevista pela lei, além do que possibilita a apreciação da existência dos requisitos para sua admissibilidade no processo.
Com o devido respeito aos que pensam de forma diversa, atribuir à exceção de pré-executividade a natureza jurídica de defesa do executado, como a própria expressão já diz, seria, data venia, limitar a legitimidade e utilidade do instituto exclusivamente ao executado, já que a legitimidade e utilidade da exceção de pré-executividade, em que pese, na maioria das vezes, aproveitar somente ao devedor, não pode ser a ele reduzido, podendo ser utilizado por qualquer pessoa, física ou jurídica, que prove seu interesse jurídico na extinção do processo de execução.
Também é inviável enxergar a exceção de pré-executividade como uma objeção, já que isto limitaria esse instituto apenas à alegação de matérias conhecíveis de ofício pelo juiz, quando, na verdade, é possível admitir-se alegações de outras matérias.
Em que pese a ausência de regulamentação em nosso direito positivo, a exceção de pré executividade é largamente aceita, tendo a jurisprudência estabelecido as seguintes balizas para sua admissibilidade: a) que as matérias nela tratadas possam ser suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz; b) que os fatos suscitados sejam modificativos ou extintivos do direito do exeqüente e que possam ser demonstrados sem necessidade de dilação probatória.
4. Procedimento
Por seu caráter incidental, a exceção de pré-executividade se processa por simples petição nos próprios autos da execução. Questão de relevância se apresenta: qual deve ser o procedimento a ser adotado pelo juiz? Decide de imediato, já que as matérias são de ordem pública e devem estar provadas de plano ou determina a intimação do credor para se manifestar?
A prática forense tem mostrado que em geral, ao receber a petição de exceção de pré executividade, o juiz determina a manifestação do credor, nos termos dos arts. 326 e 327 do Código de Processo Civil, no prazo de 10 (dez) dias, garantindo ao exeqüente o contraditório, sem o qual, eventual sentença seria passível de anulação.
Todavia, nosso entendimento é de que o magistrado deve promover um juízo de admissibilidade do incidente, rejeitando-o de plano caso as matérias nele apresentadas não estejam dentro da recomendação jurisprudencial (STJ, REsp 1.110.925/SP), ou seja, possam ser suscetíveis de conhecimento de ofício pelo juiz ou, que os fatos suscitados sejam modificativos ou extintivos do direito do exeqüente e que possam ser demonstrados sem necessidade de dilação probatória.
Apresentada pelo exeqüente a manifestação sobre o incidente, o juiz deve se pronunciar sobre o pedido nela contido. Caso acolha os argumentos do executado, proferirá sentença, determinando a extinção do processo, entretanto, se sua conclusão for pela rejeição do incidente, em despacho interlocutório fundamentado, determinará o prosseguimento da execução.
Obviamente que os recursos cabíveis para as decisões proferidas nas exceções de pré executividade são aqueles previstos no ordenamento processual. Em síntese, pode-se destacar que para as decisões interlocutórias, como o não recebimento do incidente ou sua rejeição, o recurso cabível é o de agravo de instrumento, nos termos do art. 522 e seguintes do Código de Processo Civil. O mesmo recurso se dá, pelo exeqüente, contra a decisão que recebe o incidente.
Já no caso de acolhimento da exceção de pré-executividade, com a conseqüente extinção do processo, o recurso cabível é a Apelação, nos termos do art. 513 e seguintes do CPC.
5.- Honorários Advocatícios
A questão do cabimento dos honorários advocatícios na exceção de pré executividade, objeto deste estudo, tem suscitado algumas divergências jurisprudenciais.
Há uma corrente que entende pelo descabimento total da condenação em honorários advocatícios uma vez que a exceção de pré executividade consiste em um incidente, provocado por simples petição, o que não demanda a condenação em verba honorária.
Isto porque, em se tratando de processo executivo, a tutela pretendida não se materializa em uma decisão final, mas sim em atos concretos de execução, de modo que a natureza da tutela e a peculiaridade do processo não permitem que os incidentes sejam resolvidos adequadamente em uma decisão final.
Neste sentido colha-se o seguinte julgado:
"Descabe a condenação às custas e honorários advocatícios em incidente processual de exceção de pré-executividade. Afastamento de ofício. Agravo improvido. Condenação às custas e honorários afastados de ofício. (AI nº 70006116057, 19ª Câmara Cível do TJRS, Santa Maria, Rel. Des. Guinther Spode. j. 02.09.2003)
De outro lado, há outra forte corrente no sentido de que a condenação de verba honorária somente é devida se a exceção de pré executividade implicar em extinção do processo, sendo descabida no caso de sua rejeição.
Neste sentido, o Superior Tribunal de Justiça, assentou-se que:
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. FAZENDA PÚBLICA SUCUMBENTE. CONDENAÇÃO EM HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. POSSIBILIDADE.
1. É possível a condenação da Fazenda Pública ao pagamento de honorários advocatícios em decorrência da extinção da Execução Fiscal pelo acolhimento de Exceção de Pré-Executividade.
2. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do CPC e ao art. 8º da Resolução STJ 8/2008. (REsp 1185036 / PE, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, Julgamento 08/09/2010, Publicação DJe 01/10/2010)
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. IMPROCEDÊNCIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DESCABIMENTO. PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.
1. O órgão especial desta Corte pacificou entendimento, nos autos do EREsp n. 1.048.043/SP, de relação do Ministro Hamilton Carvalhido, DJe 29/06/2009, no sentido de que não é cabível a condenação em honorários advocatícios em exceção de pré-executividade julgada improcedente.
2. Agravo regimental não provido. (AgRg no Ag 1303568 / MG, Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES, Julgamento 17/08/2010, Publicação DJe 20/09/2010
Assim, caso acolhida a exceção, fixam-se honorários a serem pagos pelo exeqüente, porém, caso rejeitada for por qualquer motivo, não são fixados honorários, figurando somente os próprios honorários da execução. Discordamos frontalmente deste posicionamento jurisprudencial.
A nosso ver, se a exceção de pré executividade é, por sua própria natureza, litigiosa, e esta litigiosidade se dá para as duas partes do processo, seja o exeqüente ou executado. A circunstância de se tratar de um incidente não pode servir para diferenciar o acolhimento e rejeição no sentido da fixação de honorários ante a contenciosidade da pretensão.
A respeito dos incidentes processuais contenciosos, o professor YOUSSEF SAID CAHALI [09], leciona com peculiar propriedade que "Tais questões, porém, não se apresentam como simples incidentes, resolvidos mediante provimentos judiciais meramente agraváveis; constituem, isto sim, ações e pretensões autônomas..." A realidade é que ao propor o incidente de exceção de pré executividade, o executado
obriga o credor, exeqüente, através de seu advogado, a promover fundada defesa da legitimidade da execução até, por vezes, na via recursal. Vencedor, obviamente, faz jus a verba honorária pelo princípio da sucumbência.
A rigor, ou se admite a impossibilidade da fixação de honorários advocatícios em incidentes processuais e esta posição passa a vigorar tanto para o acolhimento, como para a rejeição, ou não se conclui pala fixação desses honorários, colocando em par de igualdade tanto o caso de rejeição como o acolhimento destes incidentes.
A fixação de honorários initio litis na execução não pode justificar o impedimento para a incidência de honorários na exceção de pré-executividade rejeitada, já que esta introduz verdadeira cognição no processo de execução.
Ademais, não há como tratar igualmente processos de execuções que transcorrem sem qualquer obstáculo com aqueles nas quais há incidentes, que não raras vezes demandam árduo trabalho do causídico representante do exeqüente. Entender que os honorários fixados na execução já englobam a atuação em todas apresentadas pelo executado, significaria dizer que nos embargos também seria indevida a condenação desta verba, pois ainda que estes consistam uma ação autônoma, não deixam de estar ligados a um processo de execução.
Há de se considerar, sobretudo, que a exceção implica em necessidade de impugnação pelo causídico do excepto, que não raras vezes necessita realizar longos debates sustentando e fundamentando posicionamentos a fim de a execução que propôs não seja extinta, trabalho muitas vezes até de maior envergadura do que aquele realizado em uma ação de embargos.
Portanto, a fixação de honorários advocatícios mesmo quando a exceção é r rejeitada consubstancia-se em mecanismo de coibição da utilização temerária deste incidente como meio para indevidas procrastinações das execuções, inclusive porque se tem tornado comum atualmente atribuir à exceção de pré executividade um efeito suspensivo.
Além disso, valendo-se das palavras de parafraseando o MARCELO COLOMBELLI MEZZOMO [10]"é inadmissível que se permita a utilização da exceção de pré-executividade como um sucedâneo dos embargos sem risco de sucumbência".
Sobretudo, não se pode desconsiderar que o princípio da isonomia é um dos pilares do direito processual civil, o que implica em tratamento igualitário para partes que se enfrentam numa lide.
Agindo nitidamente com dois pesos e duas medidas, atribuindo ônus sucumbencial apenas ao credor, dúvidas não há de que esta postura de nossos Tribunais tem em muito colaborado para a disseminação da exceção de pré executividade, que vem servindo para conspurcar a celeridade que se busca nas execuções, ante a ausência de ônus que cria ao executado.
Em suma, o que se tem entendido é que se tratando de verbas advocatícias, se o resultado com ela obtido encerrar a execução, é devida a fixação, mas se o resultado for diverso opera-se como mero incidente processual, não comportando, assim, condenação em honorários de advogado. Embora este posicionamento pareça ter criado raízes nos tribunais brasileiros, a esperança é que o Superior Tribunal de Justiça altere este posicionamento para fazer valer a tese aqui defendida.
Bem verdade é que o tema já despertou interesse da doutrina. A propósito do posicionamento aqui defendido, o Desembargador aposentado e professor YOUSSEF SAID CAHALI [11], já se posicionou sentido contrário ao que maciçamente vem decidindo o STJ e os tribunais estaduais, ao lecionar que "tratando-se de exceção de pré executividade, com que o devedor antecipa sua defesa antes de estar seguro o juízo, postulando a nulidade da execução nos termos do art. 618, do Código de Processo Civil, tem-se que sua pretensão se equipara à do embargante sem depósito da coisa devida, no seu confronto com o credor-exequente, instaura-se entre eles um incidente caracteristicamente, de modo a autorizar aos vencidos dos encargos advocatícios da sucumbência"
Contudo, na jurisprudência algumas luzes já se acendem em prol da tese aqui defendida, no sentido da condenação em honorários advocatícios em favor do exeqüente, no caso de rejeição da exceção de pré executividade.
Neste sentido, destacamos os seguintes julgados:
HONORÁRIOS DE ADVOGADO – Exceção de pré-executividade – Rejeição – Ausência de fixação da verba de sucumbência – honorários devido pelo vencido ante o caráter litigioso do incidente – Agravo Provido (TJSP, AI nº 1.276.360-1, Rel. Dês. CARVALHO VIANA, j. 24.08.2004)
AGRAVO DE INSTRUMENTO – ACIDENTE DE VEÍCULO – EXECUÇÃO PROVISÓRIA DA TUTELA ANTECIPADA – EXCEÇÃO DE PRÉ EXECUTIVIDADE – NULIDADE DA EXECUÇÃO – NÃO RECONHECIMENTO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS – CABIMENTO.
...
O caso, então, não comportava exceção de pré-executividade.
Em relação aos honorários advocatícios, ainda que se trate de incidente processual, a verdade é que tal incindente tem nítido caráter litigioso. (TJSP, AI 992.09.066665-7, j. 30/09/2010, Rel. Dês. JAYME QUEIROZ LOPES)
AGRAVO DE INSTRUMENTO . EXECUÇÃO FISCAL . IPTU. PRESCRIÇÃO TRIBUTÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
...
2.- São devidos os honorários advocatícios na exceção de pré executividade, não apenas quando o incidente é acolhido, mas também quando rejeitado. Valor fixado pelo juiz conforme o princípio da moderação.
(TJRS, AI 70037418076, j. 15.10.2010, rel. Des. IRINEU MARIANI)
Cabe destacar também a decisão proferida pelo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, ainda quando, brilhantemente, o saudoso ministro Menezes de Direito compunha uma de suas Turmas Julgadoras:
Havendo contraditório na exceção de pré-executividade, não há razão alguma para afastar o cabimento da verba honorária, configurada a sucumbência diante do julgamento de improcedência (REsp 296932 / MG, Rel. Min. CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Julgamento 15/10/2001, Publicação DJ 04/02/2002 p. 349)
Por estas razões, considerando-se a litigiosidade do incidente de exceção de pré executividade, nosso entendimento é de que, face o princípio da sucumbência, tanto o acolhimento quanto a rejeição do incidente deve ter por conseqüência a fixação de honorários advocatícios.