2 Função Social do Processo, Ativismo Judicial e sua Constitucionalidade
2.1 O ATIVISMO JUDICIAL
De acordo com o Ministro Evandro Guerios Leite (2009, p. 1) [02], o ativismo judicial [03] é um princípio do Direito Processual Civil, integrando o compêndio dos norteadores jurídicos "que regulam o processo e disciplinam a atividade jurisdicional do Estado". E explica (2009, p. 2-3):
"O comportamento tem que ver com a habitualidade de certa conduta (...) O ativismo, como conduta habitual, torna-se princípio e caminha para a formação de material jurídico positivo. A aplicação do direito é produção de direito como norma agendi. O ativismo condiz, pois, com a contextualidade do Direito Processual Civil, no pertinente à atividade jurídica e à ação judiciária: atuação de um Poder (política); função do jus dicere (finalidade); processo e organização (instrumentalidade). Dentro desse quadro, o estudioso pode aderir a um novo princípio de legitimidade ou a uma nova idéia de direito, com o juiz como figura principal, segundo a lição de A. Peyrefitte. Também de Antonio Escostegury Castro (grifos do autor)."
Acerca da concretização do ativismo judicial, Luis Roberto Barroso (2009, p. 6) delimita:
"A idéia de ativismo judicial está associada a uma participação mais ampla e intensa do Judiciário na concretização dos valores e fins constitucionais, com maior interferência no espaço de atuação dos outros dois Poderes. A postura ativista se manifesta por meio de diferentes condutas, que incluem: (i) a aplicação direta da Constituição a situações não expressamente contempladas em seu texto e independentemente de manifestação do legislador ordinário; (ii) a declaração de inconstitucionalidade de atos normativos emanados do legislador, com base em critérios menos rígidos que os de patente e ostensiva violação da Constituição; (iii) a imposição de condutas ou de abstenções ao Poder Público, notadamente em matéria de políticas públicas."
O professor Barroso (2009, p. 6) explica que o ativismo judicial é "primo" da "judicialização da vida", a qual, em sua concepção, significa:
"que algumas questões de larga repercussão política ou social estão sendo decididas por órgãos do Poder Judiciário, e não pelas instâncias políticas tradicionais: o Congresso Nacional e o Poder Executivo – em cujo âmbito se encontram o Presidente da República, seus ministérios e a administração pública em geral. Como intuitivo, a judicialização envolve uma transferência de poder para juízes e tribunais, com alterações significativas na linguagem, na argumentação e no modo de participação da sociedade. O fenômeno tem causas múltiplas. Algumas delas expressam uma tendência mundial; outras estão diretamente relacionadas ao modelo institucional brasileiro. "
Ainda de acordo com o autor (2009, p. 3-4), a "judicialização" no Brasil, foi impulsionada por três fatores determinantes: a redemocratização do país, a constitucionalização abrangente e o modelo do sistema de controle da constitucionalidade brasileiro.
Operando distinção entre ambos, explica (2009, p. 6-7) que, nos atos típicos da "judicialização", o Poder Judiciário atuou compelido por seu dever precípuo, não lhe cabendo escolha volitiva, que justificasse a sua omissão, na apreciação da matéria. Contudo, na operação do ativismo judicial, vislumbra-se coligada "uma atitude, a escolha de um modo específico e proativo de interpretar a Constituição, expandindo o seu sentido e alcance", instalando-se em questões típicas derivadas da hipoatuação do Poder Legislativo, que ensejam inefetividade ao atendimento das demandas sociais. Em igual nível de relevância, consigna (2009, p. 7) um conceito oposto ao de ativismo judicial, qual seja, a "auto-contenção judicial":
"conduta pela qual o Judiciário procura reduzir sua interferência nas ações dos outros Poderes. Por essa linha, juízes e tribunais (i) evitam aplicar diretamente a Constituição a situações que não estejam no seu âmbito de incidência expressa, aguardando o pronunciamento do legislador ordinário; (ii) utilizam critérios rígidos e conservadores para a declaração de inconstitucionalidade de leis e atos normativos; e (iii) abstêm-se de interferir na definição das políticas públicas. Até o advento da Constituição de 1988, essa era a inequívoca linha de atuação do Judiciário no Brasil. A principal diferença metodológica entre as duas posições está em que, em princípio, o ativismo judicial procura extrair o máximo das potencialidades do texto constitucional, sem contudo invadir o campo da criação livre do Direito. A auto-contenção, por sua vez, restringe o espaço de incidência da Constituição em favor das instâncias tipicamente políticas."
Segundo se infere do ordenamento constitucional, ao juiz é atribuído o poder jurisdicional e não o legislativo, nos exatos termos da dicção do artigo 2º da Constituição Federal de 1988. José Afonso da Silva (1992, p. 481) diferencia legislação de jurisdição:
"Não é difícil distinguir jurisdição e legislação. Esta edita normas de caráter geral e abstrato e a jurisdição se destina a aplicá-las na solução das lides. Veja-se, p. ex., um ato jurisdicional típico: a sentença. Esse ato, em termos muito simplificados, declara: "Condeno Fulano a restituir a Beltrano determinado imóvel, e mais os honorários do advogado e os frutos do imóvel pelo tempo que indevidamente o ocupou". Está aí o dispositivo de uma sentença. Dirige-se a determinada pessoa, com determinada ordem individualizada e concreta sobre um bem especificado. Compare-se com o ato legislativo, a lei, que diz, p. ex.: "Aquele que por vinte anos, independentemente de justo título e boa-fé, possui imóvel como seu, adquirir-lhe-á o domínio". Dirige-se, indistintamente, a todas as pessoas. Não dá nada a ninguém especificamente. Confere a todos um direito abstratamente, e aquele que vier a encontrar-se na situação de fato descrita no texto da lei terá um direito subjetivo ao objeto nela indicado."
O ativismo judicial desvirtuaria essa explicação, pois confunde o poder judicante com o legiferante, porém, diferentemente da corrente do direito alternativo [04], caracteriza-se por defender a aplicação imediata dos postulados e princípios constitucionais.
A esse respeito, destaquem-se as orientações de J. E. Carreira Alvim (2008, p. 320) a respeito do tema:
"O ativismo judicial, de um lado, põe em realce a instrumentalidade do processo, possibilitando ao juiz chegar à verdade real em vês de contentar com verdade apenas formal, e, de outro, exorciza alguns mitos processuais como a neutralidade do juiz e o quod non est in actis non est in mundo. O ativismo judicial traduz também a posição do juiz no processo, tendente a suprir a desigualdade processual das partes, decorrente de omissões processuais de seus patronos, com o objetivo de concretizar o princípio da igualdade material das armas. "
Segundo José Augusto Delgado, "o ativismo judicial afasta o juiz do posicionamento de ser escravo do texto literal da lei". Contudo, esse poder não pode exacerbar o poder discricionário que é conferido ao magistrado, ferindo assim o disposto no artigo 2º da Carta Constitucional. Retornando às lições do Ministro Evandro Leite (2009, p. 3):
"O ativismo do juiz atua sobre o comportamento deste no processo, em busca de um direito judicial, menos submisso às leis ou à doutrina estabelecida e às convenções conceituais. Não importa numa simples, embora ágil, aplicação da norma e que a deixe inalterada. Nem é atitude voluntariosa, mas tomada de consciência no presente e diretriz de decisões futuras. O ativismo não é, porém, um novo sistema fora da realidade do processo, como pareceu a M. Cappelletti, ao perguntar por que os tribunais não poderiam atuar como legisladores na criação e adaptação constante das suas próprias regras processuais técnicas, pois que com elas lidam diuturnamente. Citou o exemplo da Corte Européia de Strasbourg, que, todavia, não é um tribunal de jurisdição ordinária ou comum."
O magistrado não pode interceder na legislação a ponto de interferir no equilíbrio dos poderes, cabendo ao juiz, portanto, encontrar a exata medida entre as funções estatais, ou seja, entre a interpretação da legislação em consonância com os princípios da função social, solidariedade, razoabilidade e proporcionalidade, sem propriamente criar uma nova lei.
Cabe ao juiz dar corpo à legislação por meio de sua aplicação e não se exceder no poder judicante, fazendo emanar de uma decisão judicial o próprio conteúdo abstrato da norma.
No aspecto da legitimidade democrática do ativismo judicial, segundo Inocêncio Mártires Coelho (2001), o ativismo judicial não se constituiria em uma violação da constituição, mas sim uma nova maneira de interpretá-la:
"Em primeiro lugar − citando o mesmo CANOTILHO − devemos salientar que, atualmente, a interpretação das normas constitucionais é um conjunto de métodos, desenvolvidos pela doutrina e pela jurisprudência com base em critérios ou premissas (filosóficas, metodológicas, epistemológicas) diferentes mas, em geral, reciprocamente complementares, o que realça o caráter unitário da atividade interpretativa, em geral. Tais métodos, como referidos pelo ilustre constitucionalista português, são o jurídico ou clássico; o tópico-problemático; o hermenêutico-concretizador; o científico-espiritual; e o normativo-estruturante, cujos traços mais significativos podem ser resumidos nos termos seguintes: a) método jurídico (...) b) método tópico-problemático (...) c) método hermenêutico-concretizador (...) d) método científico-espiritual (...) e) método normativo-estruturante. (...) Finalmente, a título de conclusão, merecem referência os chamados princípios da interpretação constitucional, os quais − à semelhança dos métodos acima apontados − também devem ser aplicados conjuntamente, como condição indispensável a que o ato de interpretação constitucional se revele em toda a sua extensão e complexidade. Tais princípios, para a generalidade dos autores, são fundamentalmente os seguintes: a) princípio da unidade da constituição (...) b) princípio do efeito integrado (...) c) princípio da máxima efetividade (...) d) princípio da conformidade funciona (...) e) princípio da concordância prática ou da harmonização (...) f) princípio da força normativa da constituição (...) g) princípio da interpretação conforme a constituição (...). Apresentados assim − ou, digamos, meramente enunciados − esses princípios revelam pouco ou quase nada do alcance, praticamente ilimitado, de que se revestem para a solução dos problemas que, a todo instante, são colocados aos aplicadores da Lei Maior por uma realidade constitucional em permanente transformação." [05]
Desta forma, desde que ao agir discricionariamente o juiz observe estritamente a aplicação dos princípios e regras constitucionais, não haverá inconstitucionalidade na decisão judicial baseada em ativismo.
Contrariamente, não pode o juiz deixar de dar ao jurisdicionado o devido amparo em razão da ausência de previsão legal ou simples omissão, ou ainda, deixar de contemplar a evolução social para albergar determinada interpretação, ou método interpretativo, que esteja em dissonância com a atualidade.
Portanto, não havendo intervenção direta, ou seja, não emanando da decisão judicial uma ordem legal em abstrato, mas sim simples interpretação da lei segundo a norma constitucional, não haveria ilegalidade.
Contudo, retomando as lições consignadas de Barroso, analisado na prática, o próprio movimento de auto-contenção judicial também pode ensejar inconstitucionalidades, pela negativa prática de efetividade, provocando conflitos, por exemplo, entre as normas e os princípios da Carta Magna, ou entre as normas de cunho dispositivo e os preceitos de natureza fundamental.
Por fim, seguindo a linha de pensamento de Barroso (2009, p. 8-12), oscilar entre o ativismo e a auto-contenção é o destino certo dos países que adotam o sistema de controle de constitucionalidade, por tribunais especializados, das leis e atos do Poder Público, expondo o índice de prestígio e credibilidade pública dos poderes. E "nos últimos anos, uma persistente crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade no âmbito do Legislativo tem alimentado a expansão do Judiciário nessa direção, com a prolação de decisões" que tanto suprem a ausência legislativa, quanto promovem inovações no universo jurídico, conferindo "caráter normativo geral". Contudo, como assevera o autor, em sua face positiva, o Judiciário dá atendimento à necessidade social; mas, provoca riscos diversos para a legitimidade democrática e, pela limitação espacial, pense-se em apenas dois deles: a) a segurança jurídica e previsibilidade do decisio (considerada em razão, logicamente, não da leniência, mas da aplicação literal da letra da lei) b) considerado que o Judiciário é um órgão não eletivo, como poderia concentrar em si o poder revogatório das decisões do Executivo (BICKEL, 1986, p. 16 e ss)? Quanto a esse segundo ponto, a estes autores parece uma questão vencida, notadamente do ponto de vista normativo, posto que a própria Constituição Federal atribuiu tal poder ao Judiciário
"Na medida em que lhes cabe atribuir sentido a expressões vagas, fluidas e indeterminadas, como dignidade da pessoa humana, direito de privacidade ou boa-fé objetiva, tornam-se, em muitas situações, co-participantes do processo de criação do Direito." (BARROSO, 2009, p. 11)
2.2 funçÃo social do processo
Ensina J. J. Calmon de Passos que é essencial para a boa comunicação, que os interlocutores compreendam o significado e o sentido empregado às palavras escolhidas. E por essa razão, ao tratar da função social do processo (2002) [06], reclama a necessidade inicial de fixar sua compreensão do que vem a ser "função", discorrendo sobre o tema com base inclusive em autores já adotados por estes autores. E conclui essa etapa, afirmando:
"A palavra função, no campo do direito, adquiriu relevância com o chamado Estado de Direito Democrático. A igualdade essencial de todos os homens -postulado básico da democracia - implica a resultante, necessária, de que todo poder humano é fruto de outorga, formaliza-se como competência e efetiva-se como serviço. Esse pensamento representou um ganho no esforço civilizador de eliminar da convivência social toda e qualquer forma de arbítrio. O processo civilizatório deu à força bruta o caráter de dominação necessitada de justificação, transmudou a dominação em poder como serviço aos homens, segundo a vontade (lei) divina, fundamento de sua legitimação, até aos nossos dias em que todo poder só se legitima como serviço aos homens - função - exercido nos estritos termos da competência e da legitimação formalmente postas pela vontade geral, expressa nas leis (humanas) O agente público passou a não ter vontade própria, sim a da lei - competência ( atribuição) que se faz dever (retribuição) pelo que se fala hoje, não em poder, sim, mais adequadamente, em função legislativa, executiva e jurisdicional. A própria autonomia privada teve suas fronteiras delimitadas pela lei - o agente privado não pode querer o que a lei lhe proíbe nem omitir-se de querer o que ela lhe impõe."
"Nosso século transportou para a área privada reflexão que fora feita para o setor público. Passou-se a falar em função social da propriedade, função social da empresa, função social do capital etc. As forças que haviam aberto brechas na muralha política também agora tentavam fazê-las na muralha econômica. E essa reflexão produziu frutos em nosso século, do Estado intervencionista e do dirigismo contratual, inclusive tentando-se definir a função social dos meios de comunicação Já não é apenas o agente público que deve exercitar os poderes que lhe são reconhecidos como dever de servir nos limites da outorga que lhe foi conferida, também aos agentes privados se interdita o exercício das faculdades que decorrem da liberdade que lhes é reconhecida e assegurada de modo a determinarem um desserviço aos interesses sociais."
O autor prossegue, afirmando que essa preocupação emergente com a "função social do agir humano" é fruto induzido pelo Iluminismo e suas reverberações humanistas, laicizadas, valorativas da proteção das garantias fundamentais, dentre elas, notadamente, a proteção da autonomia, da vontade e da propriedade privada. Reage em firme limitação do poder público e, de acordo com Passos (2002), "no âmbito do direito privado, só comporta concreção de seu conteúdo mediante uma formulação negativa", restando difícil afirmar "satisfatoriamente, qual seja a função social de qualquer indivíduo ou organização, traçando-se-lhes exaustivamente o seu agir, ou simplesmente se enunciando princípios, por mais numerosos e genéricos que sejam". E segue: "Enquanto liberdade, poder de atuar sobre as coisas e sobre outros homens, o homem não tem limites intrínsecos, salvo os naturais". Quanto a limitar a liberdade, "o poder em que ela se traduz, é torná-la função, vinculá-la a determinados objetivos". E assim, de relevantíssima importância para o presente estudo, "definir a função social de uma função pública é, em verdade, traçar-lhe o espaço que, no universo do interesse coletivo, lhe é particularmente reservado. Muito mais delimitação que definição".
Adentrando às searas da função social do processo, propriamente dita, indaga Passos de qual processo se cuida... "A resposta esclarecedora é a de que apenas trataremos do processo de produção do direito, particularmente daquele processo de produção do direito que oferece como produto uma decisão judicial". Atingindo à diferenciação entre as funções precípuas dos Poderes da República, afirma:
"Fundamental para nossa reflexão atentarmos para o fato de que a convivência humana não se dá em termos de uma "ordem" predeterminada e necessária, antes se revelando, também ela, como algo construído pelo homem, fruto, em sua dimensão mais significativa, de deliberações humanas, motivadas por uma complexa gama de interesses, insuscetíveis de serem colocadas geneticamente como disciplinados pelo Direito, mas apenas suscetíveis de se inserirem em seu espaço regulador em termos de conseqüências, na medida em que configurarem um conflito irresolvido socialmente. Isso nos autoriza a concluir que o Direito não está na matriz do comportamento humano, pelo que ele é apenas um espaço da ética, não a própria ética, que o ultrapassa e inclui. Assim sendo, ao Direito não cabe a função de informar e conformar o comportamento humano, em sua dimensão social, sim e exclusivamente a função de solucionar os conflitos que decorram dessa convivência e escapem à composição pelos próprios interessados. Essa função ele a cumpre de dois modos ; colocando expectativas compartilháveis, que permitam um mínimo de previsibilidade de como serão compostos os conflitos que vierem a se instaurar na convivência social (o denominado direito material) e definindo o modo pelo qual os interessados e os agentes públicos devem atuar para solução dos conflitos de interesses não compostos ou insuscetíveis de ser compostos pelos próprios interessados (o denominado direito processual). Nessa perspectiva, distinguiu-se o processo legislativo do processo jurisdicional, delimitada a função de cada qual deles no espaço amplo da disciplina da solução dos conflitos, específica do Direito."
Eis aí está mais do que demonstrada, pelo jurista e mestre baiano, a evidente conexão temática com os movimentos de ativismo judicial.
Veja-se, ainda, na dicção de Eduardo Cambi (2009, p. 168), que o Processo Civil deve ter uma nova interpretação, mais voltada para o social:
"Assim, o estudioso do processo civil não pode tomar como objetivo exclusivo de suas análises e de suas pesquisas apenas as regras processuais, consideradas, apenas, como uma parcela do sistema jurídico. Os dispositivos processuais devem ser compreendidos à luz da realidade social para as quais foram predispostos, o que impõe aos processualistas e aos operadores jurídicos deixar de lado a pureza e a cientificidade de sua disciplina para se ocupar dos problemas da administração da justiça. Essas questões tocam diretamente o processo civil, devendo ser estudadas pelos juristas e não apenas pelos políticos, sociólogos e filósofos do Direito. Entretanto, a maioria dos nossos Manuais de Processo Civil trata apenas de uma abordagem estritamente dogmática (tecno-jurídica) dos institutos processuais, deixando-os de contextualizá-los com a realidade social em que são aplicados, o que levam muitas vezes a caírem no equívoco de calcarem a ciência processual em conceitos que, não raro, encontram respaldo na dinâmica da vida. Essa visão estreita incorre, fechando no hernetismo técnico-jurídico das regras processuais, em um grave equívoco, uma vez que o processo, como todo fenômeno jurídico, antes de assim ser, é um fenômeno social, que serve como um instrumento ou um meio (não como um fim) para realização da justiça, que é um valor eminentemente social."
Conclui o autor, portanto, que deve o magistrado sair do contexto hermético em que se encontra o atual processo civil para, como aplicador do direito, buscar meios de se atingir a o objetivo social do processo.
Nesse contexto, poderia o ativismo judicial ser um meio de busca à plena função social do processo?