O ativismo judicial como meio para efetivação da função social do processo

3 O Ativismo Judicial Atende à Função Social do Processo?

De acordo com Ronald Dworkin (1999, p. 271-272), "o direito como integridade nega que as manifestações do direito sejam relatos factuais do convencionalismo, voltados para o passado, ou programas instrumentais do pragmatismo jurídico, voltados para o futuro". Na justa sequencia, complementa o autor:

"Insiste em que as afirmações jurídicas são opiniões interpretativas que, por esse motivo, combinam elementos que se voltam tanto para o passado quanto para o futuro; interpretam a prática jurídica contemporânea como uma política em processo de desenvolvimento. Assim, o direito como integridade rejeita, por considerar inútil, a questão de se os juízes descobrem ou inventam o direito; sugere que só entendemos o raciocínio jurídico tendo em vista que os juízes fazem as duas coisas e nenhuma delas."

"Integridade e interpretação

O princípio judiciário de integridade instrui os juízes a identificar direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor – a comunidade personificada –, expressando uma concepção coerente da justiça e equidade. (...) O direito como integridade é, portanto, mais inflexivelmente interpretativo do que o convencionalismo ou o pragmatismo. Essas últimas teorias se oferecem como interpretações. São concepções de direito que pretendem mostrar nossas práticas jurídicas sob sua melhor luz, e recomendam, em suas conclusões pós-interpretativas, estilos ou programas diferentes de deliberação judicial. Mas os programas que recomendam não são, em si, programas de interpretação; não pedem aos juízes encarregados da decisão de casos difíceis que façam novos exames, essencialmente interpretativos, da doutrina jurídica. O convencionalismo exige que os juízes estudem os repertórios jurídicos e os registros parlamentares para descobrir que decisões foram tomadas pelas instituições às quais convencionalmente se atribui poder legislativo. "

E continua Dworkin (1999, p. 272-273):

"É evidente que vão surgir problemas interpretativos ao longo desse processo: por exemplo, pode ser necessário interpretar um texto para decidir que lei nossas convenções jurídicas constroem a partir dele. Uma vez, porem, que um juiz tenha aceito o convencionalismo como guia, não terá novas ocasiões de interpretar o registro legislativo como um todo, ao tomar decisões sobre casos específicos. O pragmatismo exige que juízes pensem de modo instrumental sobre as melhores regras para o futuro. Esse exercício pode pedir a interpretação de alguma coisa que extrapola a matéria jurídica: um pragmático utilitarista talvez precise preocupar-se com a melhor maneira de entender a idéia de bem-estar comunitário, por exemplo. Uma vez mais, porem, um juiz que aceite o pragmatismo não mais poderá interpretar a prática jurídica em sua totalidade."

"O direito como integridade é diferente: é tanto o produto da interpretação abrangente da prática jurídica quanto sua fonte de inspiração. O programa que apresenta aos juízes que decidem casos difíceis é essencialmente, não apenas contigentemente, interpretativo; o direito como integridade pede-lhes que continuem interpretando o mesmo material que ele próprio afirma ter interpretado com sucesso. Oferece-se como a continuidade – e como origem – das interpretações mais detalhadas que recomenda."

O artigo 3º da Constituição Federal tem por finalidade elencar os objetivos fundamentais da República, dentre os quais se destaca aquele citado no inciso I, que visa a construir uma sociedade livre, justa e solidária, em pleno atendimento da ideologia preambular do Estado Democrático, neste contrato social constituído, que se afirma:

"destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias."

Uma sociedade livre implica, dentre outros, em assegurar ao cidadão o direito à propriedade, a inviolabilidade de seu domicílio, a liberdade de manifestação de pensamento, o direito de culto, de eleger seus representantes, mas, acima de tudo, assegurar a este mesmo cidadão o direito de se amparar no Judiciário quando houver violação desses direitos.

Uma sociedade justa, por sua vez, é aquela que busca a igualdade entre seus cidadãos, garante-lhes o acesso à educação, à saúde, à alimentação, uma melhor distribuição da renda, mas também o pleno acesso à justiça, a fim de igualar eventuais discrepâncias e assegurar o cumprimento dos deveres do Estado.

Já a solidariedade referida não é só aquela sinônimo de filantropia, que vem a lume quando se estende a mãos aos desvalidos, mas também se importar, motivar-se e movimentar-se para evitar o predomínio das iniqüidades e mazela sociais, do oportunismo, da corrupção, da lesão aos direitos de todo e qualquer cidadão, em um verdadeiro comportamento proativo, dando voz e efetividade aos princípios e valores constitucionais, notadamente ao valor fundamental da Dignidade da Pessoa Humana, conforme já citada doutrina, de Parodi, Nalin e de Popp, em linhas consignadas no primeiro capítulo.

Mas qual seria o papel da função social do processo, nesse contexto? É justamente assegurar que toda essa pretensão jurídico-ideológica seja cumprida, ou seja, que o processo se converta em instrumento que possibilite ao cidadão buscar e conquistar – para si e para todos –, uma sociedade livre, justa e solidária.

Então, é de se indagar: o atendimento da função social do processo não seria justamente o objetivo do ativismo judicial? De fato, a resposta parece ser positiva, desde que atenda às normas constitucionais e não haja violação do princípio da independência dos poderes.

Eduardo Cambi (2009, p. 179-180) faz uma pontual observação acerca da acertada forma de se atender a função social do processo por meio do ativismo judicial:

"A necessidade desse ativismo judiciário também se faz presente para dar efetividade aos direitos sociais contidos no artigo 6º da Constituição Federal, o qual abrange a educação, a saúde, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, à proteção à maternidade e à infância, além da assistência aos desamparados. Tais direitos fundamentais são característicos do Estado de Bem Estar Social, o qual se difere radicalmente o Estado Liberal, porque, enquanto este se contentava em impor prestações negativas ao Estado, aquele determina a imposição de prestações positivas, no campo dos direitos sociais. Nas hipóteses de negação de prestação dos serviços sociais básicos, tem-se admitido que o Judiciário atue, ainda que isto implique uma decisão sobre a aplicação de recursos públicos. Nesse sentido, cabe ao Poder Judiciário, por exemplo, assegurar a paciente com HIV/AIDS o fornecimento gratuito de medicamentos, por ser dever do Poder Público dar efetividade ao direito público à saúde, contido no artigo 196 da CF e regulamentado na Lei 9.313/96, sob pena de grave comportamento inconstitucional. Do mesmo modo, o Superior Tribunal de Justiça assegurou a paciente o direito a receber auxílio financeiro do Poder Público para prosseguir tratamento médico em Cuba, por ser portador de retinose pigmentar, doença que ataca a retina e diminui progressivamente o campo de visão até a cegueira completa, sendo recomendável, pelos médicos brasileiros, tratamento na clínica Camilo Cienfuegos, sediada em Havana, por seu o único centro mundial em que os estudos para o tratamento desta doença se encontram mais adiantados. Essas situações são compatíveis com a Constituição Federal brasileira que impõe um modelo de Estado Social intervencionista, cujos objetivos fundamentais estão no seu artigo 3º, destacando-se, entre outros, o inciso I, o qual proclama a construção de uma sociedade livre, justa e solidária. Esses vetores político-jurídicos, contidos na Lei Fundamental brasileira, diante da ausência de implementação das condições mínimas do Estado do Bem Estar Social, não retiram da Constituição de 1988 o seu caráter dirigente e compromissório. Com efeito, a Constituição dirigente, no Brasil, não morreu, uma vez que as promessas do Estado de Bem Estar Social ainda não se cumpriram em nosso país."

Porém, as decisões judiciais, mesmo baseadas em ativismo, muitas vezes restam maculadas pelo desequilíbrio jurídico, técnico e financeiro, que há entre as partes que litigam em determinado processo, impendendo a uma espécie de resultado "falso-positivo", artificialmente induzido pela melhor condição financeira e de assistência jurídica da parte economicamente hipersuficiente, o que lhe confere melhores condições de defesa e de instrução processual, tantas vezes "maquiando" a verdade real.

Muito embora tenha o magistrado o dever de se manter isento e imparcial ao solucionar uma lide, o que se percebe, nesses casos, é o predomínio do poder econômico sobre o direito invocado por meio do processo, não por interesses escusos do juiz, mas simplesmente pela cortina de fumaça deliberadamente lançada sobre o juízo.

O que muitas vezes predomina no processo, infelizmente, é a igualdade formal, em detrimento da igualdade em abstrato. Nesse sentido, se destacam os ensinamentos de Barbosa Moreira (1989, p. 67) ^[07]:

Assim, na lúcidavisão de Barbosa Moreira, aqueles que não possuem as mesmas condições econômicas, políticas, sociais e culturais, não podem litigar em pé de igualdade, havendo discrepância no deslinde processual, independente do ativismo ou da auto-contenção do Judiciário.

Uma parte economicamente inferior à outra não teria a mesma qualidade técnica no atendimento de seu litígio, ou ainda, seria irremediavelmente lesionada pela demora processual, enquanto a outra parte, economicamente prevalente, se vale de todo e qualquer meio processual ao seu alcance, para prorrogar a demanda. De igual sorte, aquela parte que tiver maior expressão política e social tende a receber melhor tratamento – desde o balcão da serventia – do que o simples cidadão.

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A busca dessa equalização também deve ser uma das metas concretivas da função social do processo, ou seja, dotar o Judiciário de meios que possam garantir à parte a exata medida de sua pretensão, disponibilizando-lhe todos os direitos ou maneiras de comprovar sua tese.

Não pode o juiz ficar inerte ante uma situação na qual a parte, desprovida do devido aparelhamento técnico judicial, venha a ter seu pleito comprometido ou corrompido pela força política e econômica da parte contrária.

Um exemplo reside na produção de uma determinada prova técnica ou científica, que exija a análise de fatos além dos conhecimentos jurídicos, quando se faz necessária a nomeação de um perito, onde ambas as partes estivessem amparadas por assistentes técnicos, que lhes dotassem de meios para interpretar determinadas linguagens utilizadas pelo perito judicial.

Nesse contexto, poderia haver discrepância, pois a parte litigante, não raras vezes, sequer tem condições de arcar com as custas periciais, que dirá pagar além disso um assistente técnico pra lhe assessorar. No caso, a parte economicamente privilegiada estaria resguardada por seu poderio econômico, contratando talvez perito tecnicamente melhor que o judicial, capaz de conduzir o laudo a ser produzido a seu favor.

Assim, ao se basear unicamente na igualdade formal, o juiz simplesmente analisaria o laudo e, muito embora lhe seja facultado adotar ou não o laudo (artigo 436, CPC), fatalmente favoreceria à parte que melhor foi instruída na formação da prova. Poderia, porém, ao constatar a violação da igualdade processual, solicitar melhores esclarecimentos ou, até mesmo, nomear um assistente técnico para a parte, como forma de equalizar a constituição da prova.

Não se trata aqui da formação de uma nova regra processual, mas sim da simples aplicação do princípio da isonomia na sua exata concepção, ou seja, igualar os iguais e desigualar os desiguais, em um nítido exemplo de ativismo judicial na busca da função social do processo.

Existem outras formas de se buscar a igualdade das partes, assim como outros exemplos de desigualdade processual, mas o que importa é que para se atender a uma finalidade social, deve o processo dotar as partes de uma igualdade material.

Desta forma, o ativismo judicial pode consistir em um meio de se atender à igualdade material, conferindo-lhe efetividade, produzindo-se decisões que não estarão livres de dar margem à polêmica, porém, que em seu escopo visam a atender melhor à sua finalidade social, que é a de assegurar o uma justiça equânime, imparcial e focada no bem estar social.

A exemplo disso, considerando a ausência de um sistema integrado que demonstre a existência de ação pendente contra proprietário de imóvel que o aliena no curso de processo, o Superior Tribunal de Justiça deu nova interpretação à questão de alienação de bem imóvel em fraude à execução, conforme se lê na seguinte ementa:

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EMBARGOS DE TERCEIRO. FRAUDE À EXECUÇÃO. ART. 185, CTN. PENHORA DE BEM ALIENADO A TERCEIRO DE BOA-FÉ. AUSÊNCIA DE REGISTRO.

1. A fraude à execução inocorre quando a alienação do bem opera-se antes de ajuizada a execução fiscal e, a fortiori, precedentemente à penhora. Precedentes da Corte. (REsp 211118/MG, DJ 16.11.2004; REsp 811898/CE, DJ 15.10.2006; AgRg no Ag 480706/MG, 26.09.2006, DJ 26.10.2006).

2. A novel exigência do registro da penhora, muito embora não produza efeitos infirmadores da regra prior in tempore prior in jure, exsurgiu com o escopo de conferir à mesma efeitos erga omnes para o fim de caracterizar a fraude à execução.

3. Aquele que não adquire do penhorado não fica sujeito à fraude in re ipsa, senão pelo conhecimento erga omnes produzido pelo registro da penhora. Sobre o tema, sustentamos: "Hodiernamente, a lei exige o registro da penhora, quando imóvel o bem transcrito. A novel exigência visa à proteção do terceiro de boa-fé, e não é ato essencial à formalização da constrição judicial; por isso o registro não cria prioridade na fase de pagamento. Entretanto, a moderna exigência do registro altera a tradicional concepção da fraude de execução; razão pela qual, somente a alienação posterior ao registro é que caracteriza a figura em exame. Trata-se de uma exceção criada pela própria lei, sem que se possa argumentar que a execução em si seja uma demanda capaz de reduzir o devedor à insolvência e, por isso, a hipótese estaria enquadrada no inciso II do art. 593 do CPC.

A referida exegese esbarraria na inequívoca ratio legis que exsurgiu com o nítido objetivo de proteger terceiros adquirentes. Assim, não se pode mais afirmar que quem compra do penhorado o faz em fraude de execução. 'É preciso verificar se a aquisição precedeu ou sucedeu o registro da penhora'. Neste passo, a reforma consagrou, no nosso sistema, aquilo que de há muito se preconiza nos nossos matizes europeus." (Curso de Direito Processual Civil, Luiz Fux, 2ª Ed., pp.1298/1299).

4. Agravo regimental desprovido.

(AgRg no Ag 1225829/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 11/05/2010, DJe 24/05/2010)

Aqui, a regra formal que deveria ser observada é a que dispõe o artigo 593 inciso II ^[08], que prevê tratar-se de hipótese de fraude à execução, porém, contemporizando essa previsão legal, o Superior Tribunal de Justiça certamente compreendeu que o terceiro de boa-fé não tem meios de conhecer toda e qualquer espécie de processos que pendem sobre o proprietário alienante em todo o território nacional, inserindo a regra de que a hipótese legal só é válida se na matrícula do imóvel estiver registrada a penhora.

Dessa forma, o ativismo judicial vem dotar o magistrado de meios de atender à função social do processo, quer seja pela análise fático-probatória, de maneira a equilibrar as partes, ou interpretar a legislação infraconstitucional segundo os princípios insculpidos no artigo 3º, inciso I, da Carta Magna.