Conclusão

Conjugando o princípio da função social do processo com o ativismo judicial, percebe-se que o magistrado recebe verdadeiro instrumento proativo, com capacidade efetiva de concretizar a função social do processo civil e, via de conseqüência, concretizando a efetividade das garantias fundamentais constitucionais.

O juiz já pode optar – e assim desejável é que proceda – por não mais ficar adstrito ao formalismo da norma, podendo – e devendo, crêem os autores – adentrar ao conteúdo material, perseguindo o objetivo, a finalidade do dispositivo de lei, dando corpo à sua decisão, de forma a contemplar o intuito primordial do legislador.

A norma não mais se apresenta imutável, ela sofre alterações, seja na sua interpretação, na sua aplicação, ou ainda, em sua adequação ao conteúdo principiológico constitucional.

A função social do processo também se constrói por meio do ativismo judicial, desde que este não se furte aos princípios constitucionais que devem lhe dar sustentação.

Portanto, não só é possível como também é finalidade do ativismo judicial buscar a função social do processo, e ainda dando pacífico atendimento à legitimidade democrática.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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Notas

1. As cláusulas abertas consistem em técnica legiferante similar à das "normas penais em branco", sendo instrumento relevante para a democracia e para a manutenção de um refrigerado Direito aplicado. De acordo com Alberto Gasson Jorge Junior (2004, p. 10): "Transitando entre a generalidade, a vagueza e os valores, inseridas numa roupagem de proposição prescritiva escrita, as cláusulas gerais afirmam o objetivo de dotar o sistema de normas com características de mobilidade, que propiciem abertura ao ordenamento jurídico, evitando-se a tensão entre preceitos normativos rígidos e valores em mutação a implicar um indesejável mal-estar decorrente de um embate sem solução sistêmica. Seria, ademais, o alto teor valorativo nas cláusulas gerais o elemento caracteristicamente diferenciador destas normas perante o ordenamento jurídico, o nódulo essencial que faria com que as cláusulas gerais fossem aquilo que são".
2. LEITE, Gueiros Evandro. Ativismo Judicial. Disponível em: http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/16980/Ativismo_Judicial.pdf?sequence=1. Acesso em: 20 de agosto de 2010.
3. Acerca do ativismo judicial, no âmbito histórico, leia-se: "As origens do ativismo judicial remontam à jurisprudência norte-americana. Registre-se que o ativismo foi, em um primeiro momento, de natureza conservadora. Foi na atuação proativa da Suprema Corte que os setores mais reacionários encontraram amparo para a segregação racial (Dred Scott v. Sanford, 1857) e para a invalidação das leis sociais em geral (Era Lochner, 1905-1937), culminando no confronto entre o Presidente Roosevelt e a Corte, com a mudança da orientação jurisprudencial contrária ao intervencionismo estatal (West Coast v. Parrish, 1937). A situação se inverteu completamente a partir da década de 50, quando a Suprema Corte, sob a presidência de Warren (1953-1969) e nos primeiros anos da Corte Burger (até 1973), produziu jurisprudência progressista em matéria de direitos fundamentais, sobretudo envolvendo negros (Brown v. Board of Education, 1954), acusados em processo criminal (Miranda v. Arizona, 1966) e mulheres (Richardson v. Frontiero, 1973), assim como no tocante ao direito de privacidade (Griswold v. Connecticut, 1965) e de interrupção da gestação (Roe v. Wade, 1973) (BARROSO, 2009, p. 7)".
4. De acordo com Amilton Bueno de Carvalho (apudDiniz, 1998:141), "direito alternativo é o movimento voltado à busca de um instrumental prático-teórico a ser utilizado pelos aplicadores do direito, que visam colocar seu saber ou sua atuação sob a perspectiva de uma sociedade democrática, libertando-a da dominação injusta".
5. COELHO, Inocêncio Mártires. Repensando a interpretação constitucional. Revista Diálogo Jurídico, Ano I, Vol. I, nº 05, Salvador-BA, disponível em http://www.direitopublico.com.br/pdf_5/DIALOGO-JURIDICO-05-AGOSTO-2001-INOCENCIO-MARTIRES-COELHO.pdf
6. PASSOS, J. J. Calmon de. Função social do processo. Disponível em: http://jus.com.br/revista/texto/3198. Acesso em: 20 de agosto de 2010.
7. Em livre tradução: Sem embargo, a experiência histórica mostra quão ilusório se mostra a proclamação solene da igualdade em abstrato. Hoje é uma verdade corrente a distinção entre a igualdade de direitos e deveres conferidos pelo texto legal aos membros da comunidade e a igualdade material, que leva em conta as condições específicas em que, hic et nunc, se exercem os direitos e se cumprem os deveres. Em muitas legislações modernas, com o objetivo de promover a igualdade material se serve de exceções impostas à igualdade formal. Isto é evidente em algumas regras conhecidas para proteger interesses de certas pessoas, em razão de sua posição econômica ou social, corre o risco de um tratamento injusto (trabalhadores, inquilinos, etc).
8. Art. 593. Considera-se em fraude de execução a alienação ou oneração de bens: I - quando sobre eles pender ação fundada em direito real; II - quando, ao tempo da alienação ou oneração, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo à insolvência; III - nos demais casos expressos em lei.