INTRODUÇÃO
O Mandado de Segurança, recepcionado pela Constituição Federal de 1988, apresenta-se como remédio jurídico idôneo à disposição do cidadão, com o escopo de salvaguardar direito seu, líquido e certo, ameaçado ou violado por ato abusivo ou ilegal do Poder Público.
Historicamente, o texto legal que regula o Mandado de Segurança foi marcado por diversas modificações até que tivesse os contornos atuais. Sua origem remonta ao surgimento do Estado Moderno, em que urgia a proteção dos direitos individuais do homem frente aos abusos desenfreados perpetrados por atos de autoridades.
Hoje, em face da evolução deste instituto jurídico, o mandamus representa a forma mais efetiva de tutela jurídica dos direitos individuais, privilegiando a restituição in natura do bem da vida pleiteado e pautando-se pela celeridade de seu rito.
No entanto, há que se considerar, na concessão do Mandado de Segurança pelo Judiciário, que, a proteção dispensada àquele que se vê prejudicado por ato de autoridade pública, deve equilibrar-se com igual proteção conferida aos direitos do impetrado do mandamus, em homenagem ao princípio da igualdade das partes no processo.
Indubitavelmente para que o sublime objetivo deste remédio jurídico seja atingido, mister se faz, como em todo o sistema processual, que nele se viabilize a efetiva paridade de armas, visando-se ,desta forma, a escorreita aplicação da justiça.
No entanto, tal como enfocado no presente trabalho, há casos de concessão de liminares em Mandado de Segurança, em que o juiz, antecipando equivocadamente a tutela pleiteada pelo impetrante, torna inócua a defesa do impetrado, uma vez verificada na espécie a irreversibilidade do provimento concedido.
Enfatiza-se, neste ponto, que, a medida liminar, como aqui será elucidado em capítulo específico, caracteriza-se por sua natureza provisória, que enseja um provimento não definitivo em seus efeitos. Assim, a medida liminar que verse sobre provimento irreversível, é medida que no afã de proteger o direito do impetrante, acaba por causar prejuízos irremediáveis ao impetrado, que hodiernamente tem que suportar passivamente as conseqüências do seu comando. Assim, para proteger um suposto direito líquido e certo do impetrante, sacrifica-se o direito líquido e certo do impetrado, verdadeiro efeito colateral indesejável do instituto jurídico do mandado de segurança.
Destarte, o objetivo do presente trabalho é demonstrar a possibilidade de ocorrência de tal anomalia jurídica sob o pretexto da aplicação do direito ao caso concreto, trazendo danos irreversíveis ao direito do impetrado, bem como sugerir a introdução de medidas jurídicas aptas a solucionar o problema enfocado, equilibrando as partes no processo.
DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS
Conceito e Origem dos Direitos Fundamentais:
Para Bastos [01] e Ferreira Filho [02], o conceito de direitos fundamentais é, basicamente, explanado considerando-os em meio ao desenvolvimento histórico da humanidade, primordialmente com o nascimento do Estado Moderno, como direitos humanos ou individuais, ou ainda, direitos subjetivos ou liberdades públicas.
Neste sentido, José Afonso da Silva [03] ressalta que "a ampliação e transformação dos direitos fundamentais do homem no evolver histórico dificulta definir-lhes um conceito sintético e preciso". Salienta, ainda, este autor, que a delimitação de um conceito adequado aos direitos fundamentais, apresenta dificuldades advindas das variadas expressões utilizadas para denominá-los, como, por exemplo, direitos individuais, direitos públicos subjetivos, liberdades públicas, direitos naturais, direitos humanos, liberdades fundamentais, e direitos fundamentais do homem.
No tocante à natureza jurídica dos direitos em questão, são esses autores, unânimes ao afirmar que tratam-se de direitos subjetivos exercitados contra o Estado. São, nos dizeres de Ferreira Filho [04], "poderes de agir reconhecidos e protegidos pela ordem jurídica a todos os seres humanos".
Os direitos fundamentais apresentam, como aponta Bastos [05], a peculiaridade de prescindirem de qualquer fato aquisitivo e incidem diretamente sobre a pessoa. Como exemplo, cita que todas as pessoas têm direito à vida, sem que esse direito tenha decorrido de uma determinada situação jurídica. Explica, ainda, o eminente autor, que, "pela simples razão de existir, o Homem já absorve esses direitos constitucionais que lhe garantem o exercício de uma autonomia e além disso impõem limitações à conduta do Estado".
Concernente às características intrínsecas destes direitos, Lenza [06], corroborado por Ferreira Filho [07], aborda como pontos principais o caráter de inalienabilidade, imprescritibilidade e irrenunciabilidade de que são dotados.
Assim, na conclusão desses autores, por inalienabilidade, entende-se que os direitos fundamentais são indisponíveis ou inegociáveis por não apresentarem conteúdo econômico patrimonial.
São imprescritíveis uma vez que a prescrição somente atinge a exigibilidade dos direitos de caráter patrimonial e não se aplica quanto aos direitos personalíssimos.
Por fim, são irrenunciáveis, sendo que podem deixar de serem exercidos, mas não se admite a sua renunciabilidade.
Tecido o conceito e os caracteres que englobam a expressão direitos fundamentais, passa-se à explanação sobre a origem desses direitos, cuidando, para tanto, de se apresentar aqui, sucintamente, seus antecedentes históricos.
Destarte, Bastos [08], Ferreira Filho [09] e José Afonso [10] salientam que, já na Idade Média, os forais e as cartas de franquia surgiram como fonte dos primeiros registros dos direitos individuais.
Esclarecem, esses doutrinadores, que, pelos forais e cartas de franquia se evidenciavam acordos realizados entre os reis e seus súditos, pelos quais estes últimos confirmavam a supremacia monárquica e em contrapartida os reis lhes outorgavam certos direitos ditos fundamentais.
Neste âmbito, a Magna Carta Libertatum, de 21 de junho de 1215, no reinado de João Sem Terra, destaca-se como o mais famoso desses documentos.
Em 12 de junho de 1776, foi promulgada a Declaração dos Direitos pela Virgínia, que era uma das treze colônias inglesas da América do Norte, consolidando em seus dispositivos as bases dos direitos humanos fundamentais.
Assim, mister se faz, esclarecer, como leciona Ferreira Filho [11], a diferença essencial existente entre os forais ou cartas de franquia e as declarações de direitos. Segundo este doutrinador, os primeiros se destinavam à "determinadas categorias ou grupos particularizados de homens", enquanto que as últimas dirigiam-se "ao homem, ao cidadão, em abstrato", reconhecendo-se "direitos a todos os homens por serem homens, em razão de sua natureza".
Compreendida nesse cenário de conquista de direitos em favor dos indivíduos frente ao absolutismo estatal, em 1789, às voltas da Revolução Francesa, foi exposta, o que, até hoje, se considera a mais célebre das declarações de direitos: a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão.
Conforme Nishiyama [12], diversamente da Declaração Americana, que, atrelada aos fatores históricos pelos quais passavam as treze colônias inglesas, restringiu-se a declarar interesses locais, a Declaração Francesa surgiu com personalidade universal, ou seja, expôs direitos relativos à toda a humanidade.
Dotada igualmente de universalidade, conforme lição de José Afonso da Silva [13], traçou-se, em 1948, a Declaração Universal de Direitos do Homem aprovada pela Assembléia Geral das Nações Unidas. Dessa forma, foi considerado, essencialmente nesta Declaração de Direitos, o que há muito procurou-se resguardar: o direito a todo ser humano de ver reconhecido por lei o que lhe é inerente por sua condição e natureza. E, assim, paulatinamente, os direitos individuais, hoje consagrados, foram sendo assegurados não sem árduas batalhas políticas e sobretudo jurídicas.
Os Direitos Fundamentais na Constituição Federal Brasileira de 1988:
A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 [14], publicou em seu Título II os Direitos e Garantias Fundamentais, enunciando no Capítulo I os Direitos e Deveres Individuais e Coletivos, sendo que resguardou em seu artigo 5º, caput, que,
todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, a segurança e a propriedade.
O referido artigo 5º da Constituição Pátria é acompanhado de setenta e oito incisos nos quais, basicamente, se expõem a maior parte dos direitos fundamentais.
Segundo Ferreira Filho [15], a enumeração dos direitos fundamentais não se apresenta de forma exaustiva; ao contrário, pela disposição do § 2º do artigo 5º depreende-se que o rol dos direitos ora tratados é meramente exemplificativo. Assim, diz o citado parágrafo:
"Os direitos e garantias fundamentais expressos nesta Constituição não excluem outros decorrentes do regime e dos princípios por ela adotados, ou dos tratados internacionais em que a República Federativa do Brasil seja parte."
No que tange à eficácia das normas veiculadoras de direitos e garantias fundamentais, Bastos [16] assevera serem estas dotadas de plena eficácia, afirmando que as mesmas "têm por nota caracterizadora o não deixar interstício entre o seu desígnio e o desencadeamento dos efeitos a que dão azo", ou ainda, conforme disposto no § 1º do artigo 5º da Lei Maior, "as normas definidoras dos direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata".
Neste sentido, Ferreira Filho [17] prescreve que o que se buscou com a aplicação imediata de tais normas, foi a intenção de evitar que as mesmas "fiquem letra morta por falta de regulamentação".
Em se tratando dos destinatários da proteção elencada no artigo 5° da Lei Constitucional, diz-se que os são os brasileiros e os estrangeiros residentes no País. E, como bem leciona Alexandre de Moraes [18],
a expressão residentes no Brasil deve ser interpretada no sentido de que a Carta Federal só pode assegurar a validade e gozo dos direitos fundamentais dentro do território brasileiro, não excluindo, pois, o estrangeiro em trânsito pelo território nacional, que possui igualmente acesso às ações, como o mandado de segurança e demais remédios constitucionais. Igualmente, as pessoas jurídicas são beneficiárias dos direitos e garantias individuais, pois reconhece-se às associações o direito à existência, o que de nada adiantaria se fosse possível excluí-las de todos os demais direitos. Dessa forma, os direitos enunciados e garantidos pela constituição são de brasileiros, pessoas físicas e jurídicas.
Portanto, diante do exposto, constata-se que a Constituição Federal de 1988, acolheu no rol de seu artigo 5º grande parte dos direitos fundamentais dispondo sobre a proteção desses direitos em favor dos destinatários que albergou, dotando-os de garantia de aplicabilidade imediata das normas que definem os direitos em questão.
Diferença entre Direitos, Garantias e Remédios:
Em que pese a extrema necessidade de se firmarem nas bases de um Direito Constitucional aqueles direitos fundamentais do homem, há que se ir além, e, neste sentido, prescreve Maurice Hauriou [19] que "não basta que um direito seja reconhecido e declarado, é necessário garantí-lo, porque virão ocasiões em que será discutido e violado".
À esta afirmação, se pontuam as distinções havidas entre direitos e garantias fundamentais, que, no Direito Brasileiro, remontam a Rui Barbosa [20], ao afirmar que uma coisa são os direitos, outras as garantias. E, assevera ainda, o ilustre jurista que:
[...] é preciso separar no texto da lei fundamental, as disposições meramente declaratórias, que são as que imprimem existência legal aos direitos reconhecidos, e as disposições assecuratórias, que são as que, em defesa dos direitos, limitam o poder. Aquelas instituem os direitos; estas, as garantias; ocorrendo não raro juntar-se, na mesma disposição constitucional, ou legal, a fixação da garantia, com a declaração do direito.
José Afonso da Silva [21], em análise à Constituição Brasileira, preleciona que esta não apresenta em seu texto uma nítida separação entre o que seja direito e o que seja garantia, justificando-se "porque as garantias em certa medida são declaradas, e, às vezes, se declaram os direitos usando forma assecuratória".
Prescreve ainda, este autor, que a Constituição Pátria "reconhece alguns direitos garantindo-os", e cita como exemplo que: "é assegurado o direito de resposta (...)" (art. 5º, V), "é assegurada (...) a prestação de assistência religiosa (...)" (art. 5º, VII), "é garantido o direito de propriedade" (art. 5º, XXII), "é garantido o direito de herança" (art. 5º, XXX).
Em suma, explica José Afonso [22] que "os direitos são bens e vantagens conferidos pela norma, enquanto as garantias são meios destinados a fazer valer esses direitos, são instrumentos pelos quais se asseguram o exercício e gozo daqueles bens e vantagens".
Sobre os remédios constitucionais, a Constituição de 1988 prevê como tais o habeas corpus (art. 5º, LXVIII), o mandado de segurança (art. 5º, LXIX), o mandado de injunção (art. 5º, LXXI), o habeas data, (art. 5º, LXXII), e a ação popular (art. 5º, LXXIII).
Alfredo Buzaid [23] leciona tratarem-se, os remédios, de "uma espécie de ação judiciária que visa a proteger categoria especial de direitos públicos subjetivos".
E, neste sentido, Ferreira Filho [24] assevera que "a expressão "remédios constitucionais" designa os direitos-garantia que servem de instrumento para a efetivação da tutela, ou proteção, dos direitos fundamentais".
Para José Afonso da Silva [25], explica-se a designação de remédios constitucionais dada ao meio de proteção dos direitos fundamentais, porque estes visam "sanar, corrigir as ilegalidades e abuso de poder em prejuízo de direitos e interesses individuais".
Salienta ainda este doutrinador que tais remédios são, "espécies de garantias, que, pelo seu caráter específico e por sua função saneadora, recebem o nome de remédios, e remédios constitucionais, porque consignados na Constituição".
Destarte, pela explanação dos citados doutrinadores, verifica-se que a linha diferenciadora dos conceitos abordados, traçada pelo legislador constituinte, apresenta-se de forma tênue, quando se considera que, sendo os direitos tratados como disposições declaratórias, e as garantias como disposições assecuratórias, há, não raras vezes, situações na legislação constitucional em que ambos se mesclam, como já o disse o mestre José Afonso da Silva em linhas atrás.
Os remédios constitucionais, neste sentido, estampados na Constituição Brasileira, representam o modo de atuação desses direitos e garantias quando violados, tendo caráter de ação judiciária e, sendo, também, uma espécie de garantia.
ASPECTOS GERAIS DO MANDADO DE SEGURANÇA
Histórico:
O texto constitucional pátrio, em sede de Mandado de Segurança, tal como se apresenta atualmente, não foi sempre assim disposto, atravessando períodos político-sociais da história do Brasil e tendo grandes influências de institutos análogos, oriundos de diversos países, para, então, tomar a forma que hoje ostenta.
A criação dos remédios ou garantias constitucionais remonta ao surgimento do Estado Moderno em que se aguçava a preocupação em garantir-se efetivamente os direitos fundamentais do homem, traduzidos pelas liberdades públicas, contra as arbitrariedades e abusos do Poder Público.
Neste cenário, segundo Celso Bastos [26] surgiu o habeas corpus como a "primeira tentativa pela qual se procurou limitar os poderes absolutos do soberano, ocorrida em 1215, no reinado de João Sem Terra, sem que, entretanto, na época ostentasse a plenitude que posteriormente viria a adquirir".
Conforme elucidação de Picanço Facci [27] e Nishiyama [28], contribuiu também, o direito anglo americano preconizando os writs com o escopo de proteger direitos violados, por atos emanados tanto do Poder Público quanto por particulares, em casos que outro instrumento não fosse adequado para resguardá-los.
Cita a doutrina ainda o juicio de amparo, disposto na Constituição Mexicana de 1917 como fonte do Mandado de Segurança.
No tocante ao Direito Brasileiro como origem do remédio constitucional em estudo, afirma Picanço Facci [29] que "ainda que inspirado pelos remédios encontrados no Direito Comparado, foi o esforço da doutrina e do legislador nacional atendendo às necessidades práticas da realidade brasileira, que conferiu ao mandado de segurança as feições jurídicas que hoje este instituto possui".
Neste sentido, a Constituição Federal de 1891 prescrevia em seu artigo 72, § 22, o seguinte: "dar-se-á habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência, ou coação, por ilegalidade ou abuso de poder".
Bastos [30], Picanço Facci [31] e Ferreira Filho [32], lecionam que, assim como no direito alienígena, no Direito Brasileiro o habeas corpus também antecedeu ao mandado de segurança, e ressaltam que o direito primordial tutelado pelo habeas corpus é o da liberdade física, de locomoção do indivíduo, sendo que o que se deu em 1891 na Constituição Pátria, em virtude da ausência no ordenamento jurídico brasileiro de outros remédios idôneos, foi uma gradativa ampliação da noção de habeas corpus para incluir em suas hipóteses de cabimento os direitos de natureza diversa do direito de locomoção. À essa ampla utilização do habeas corpus deu-se o nome de "doutrina brasileira do habeas corpus".
O conceito expandido em que se fixou o habeas corpus, teve, contudo, sua interpretação tolhida pela Reforma Constitucional de 1926 que apregoou a medida como sendo cabível somente para a proteção do direito de locomoção.
Foi nesse ínterim, da promulgação da doutrina brasileira do habeas corpus e de sua reduzida aplicação pela Reforma de 1926, que, defendidos incansavelmente por Rui Barbosa [33], se evidenciou a tese da aplicação dos interditos possessórios como instrumento a garantir a tutela dos direitos pessoais contra os abusos do Poder Público.
No entanto, apesar dos esforços dos juristas em consagrar um instituto eficaz à proteção dos direitos pessoais, a utilização dos interditos possessórios, nesse sentido, não encontrou respaldo em nosso ordenamento jurídico, asseverando Caio Mário [34] que "os direitos suscetíveis de posse hão de ser aqueles sobre os quais é possível exercer um poder ou um atributo dominial, como se dá com a enfiteuse, as servidões, o penhor. Não os outros, que deverão procurar medidas judiciais adequadas á sua proteção".
Diante dessa situação de instabilidade em que se encontrava a tutela dos direitos pessoais, Bastos [35] e Scarpinella Bueno [36], ladeados por Lenza [37] e Alexandre de Moraes [38], historiciam que deu-se na Constituição de 1934 o surgimento de um remédio específico contra as arbitrariedades cometidas pelo Poder Público. Nascia, assim, o Mandado de Segurança, introduzido na Constituição Federal de 1934, no artigo 113, alínea 33, que prescrevia:
Dar-se-á mandado de segurança para a defesa de direito, certo e incontestável, ameaçado ou violado por ato manifestamente inconstitucional ou ilegal de qualquer autoridade. O processo será o mesmo do habeas corpus, devendo ser sempre ouvida a pessoa de direito público interessada. O mandado não prejudica as ações petitórias competentes.
Em 1937, segundo Nishiyama [39], a Constituição Federal Pátria outorgada por Getúlio Vargas, não abrigou em seus dispositivos o instituto do Mandado de Segurança, sendo que o que caracterizou tal Constituição fora "o autoritarismo, com o fortalecimento do Parlamento e perda da autonomia dos Estados Membros".
Embora não assegurado constitucionalmente em 1937, leciona este autor que o Mandado de Segurança novamente encontrou apoio na Constituição de 1946, em que se firmou o Estado Democrático de Direito, preconizando no artigo 141, § 24 o seguinte: "Para proteger direito líquido e certo não amparado por habeas corpus, conceder-se-á mandado de segurança, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder".
Nesse contexto democrático, de acordo com Scarpinella Bueno [40], foi editada em 31 de dezembro de 1951 a Lei 1533 que, sofrendo algumas alterações, regula o Mandado de Segurança até os dias de hoje.
A Carta Magna de 1967 outorgada pelos militares, elencou em seu artigo 150, § 21, o mandado de segurança dispondo que: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito individual líquido e certo não amparado por habeas corpus, seja qual for a autoridade responsável pela ilegalidade ou abuso de poder".
Atualmente, o Mandado de Segurança é previsto pela Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 em seu artigo 5º, inciso LXIX, que assim dispõe: "conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público".
Com estes contornos, segundo Lenza [41], busca o Mandado de Segurança "a invalidação de atos de autoridade ou a supressão dos efeitos da omissão administrativa, geradores de lesão a direito líquido e certo, por meio de ilegalidade ou abuso de poder".
Diante do exposto, analisando-se todas as conjunturas em que se procurou consagrar um remédio adequado à proteção do indivíduo frente aos abusos do Poder Público, o Mandado de Segurança inserido no texto constitucional vigente, conforme Alfredo Buzaid [42] "expressa a mais solene proteção do indivíduo em sua relação com o Estado e representa, em nossos dias, a mais notável forma de tutela jurídica dos direitos individuais que, por largo tempo, foi apenas uma auspiciosa promessa".