Conceito e Significado dos Principais Termos e Expressões que envolvem o tema Mandado de Segurança:
Antes de adentrarmos ao tema proposto no presente estudo, mister se faz esclarecer sucintamente o conceito assimilado pela doutrina acerca do instituto do mandado de segurança, bem como o significado dos principais termos e expressões que envolvem o tema em questão, em nível constitucional e infraconstitucional.
Assim, dispõe o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal:
conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público.
Também sobre o mandado de segurança, prescreve a Lei n.º 1533, de 31 de dezembro de 1951 em seu artigo 1º que:
Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas corpus", sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Neste sentido, José da Silva Pacheco [43] nos traz lição acerca da expressão "mandado de segurança" e assim o faz:
Mandado provém do latim mandatum ou mandatus, com o significado de ordem ou determinação.
Segurança tem o sentido de estado em que se encontra livre de risco, perigo, dano ou incerteza, exprimindo a carência de transtorno ou a remoção de suas causas.
Basicamente, pois, mandado de segurança é a ordem para remover os óbices ou sustar seus efeitos a fim de fluir a paz, com o tranqüilo gozo de direitos subjetivos.
No conceito de Meirelles [44], que também é adotado por Alexandre de Moraes [45] e Nishiyama [46], o mandado de segurança apresenta-se da seguinte forma:
[...] é o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.
Scarpinella Bueno [47] trata do instituto afirmando ser o mesmo um "mecanismo apto a coibir qualquer atividade ilícita em suas mais diversas formas de manifestação por qualquer um que exerça função pública".
Destarte, com os aspectos traçados pela doutrina, infere-se que, o mandado de segurança apresenta na sua essência o caráter de ser um instrumento constitucional para proteger o cidadão em seus direitos e garantias fundamentais em face de atos lesivos à direito líquido e certo praticados pelo Poder Estatal em suas mais variadas formas.
Direito Líquido e Certo:
Delineado um breve conceito doutrinário acerca do mandado de segurança, destaca-se o significado da terminologia utilizada nos artigos constitucionais e infraconstitucionais sobre o mandamus em questão.
Assim, por "direito líquido e certo" entende-se aquele direito passível de ser demonstrado de plano, sem que haja dilação probatória.
Segundo Meirelles [48], se o direito "depender de comprovação posterior não é líquido nem certo, para fins de segurança". Em melhor explanação, dispõe o eminente autor:
Direito líquido e certo é o que se apresenta manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração. Por outras palavras, o direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se a sua existência for duvidosa; se a sua extensão ainda não estiver delimitada; se o seu exercício depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.
Scarpinella Bueno [49], neste ponto esclarece que, "o que é fundamental para o mandado de segurança é a possibilidade de prova documental do que alegado e a desnecessidade de produção de outras provas ao longo do procedimento".
No mesmo sentido, José da Silva Pacheco [50], prescreve que
Líquidos são os direitos quando a sua existência é atestada sem incertezas ou dúvidas, quando o paciente mostra que a sua posição legal é evidente, sem precisar para o mostrar de diligências e delongas probatórias.
Direito certo e líquido é aquele que não desperta dúvidas, que está isento de obscuridades, que não precisa ser declarado com o exame de provas em dilações, que é, de si mesmo, concludente e inconcusso.
No tocante à comprovação de lesão de direito líquido e certo, assim se manifesta Celso Agrícola Barbi [51]: "É preciso não apenas que haja o direito alegado, mas também que seja líquido e certo. Se ele existir, mas sem estas características, ensejará o exercício da ação por outros ritos, mas não pelo específico do mandado de segurança."
Tal entendimento é extraído inclusive, da redação do artigo 8º da Lei nº 1533/51, nestes termos:
"Artigo 8° - A inicial será desde logo indeferida quando não for caso de mandato de segurança ou lhe faltar alguns dos requisitos desta Lei."
Ainda nesse sentido, sobreleva ressaltar o seguinte julgado colhido do Superior Tribunal de Justiça [52]:
"APELAÇÃO CÍVEL - MANDADO DE SEGURANÇA- NULIDADE DO ATO ADMINISTRATIVO – AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO – INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO 6º, DO ARTIGO 45, DA CONSTITUIÇÃO ESTADUAL – INDEFERIMENTO DA INICIAL – INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 8º DA LEI 1533/51 – RECURSO NÃO PROVIDO – DECISÃO UNÂNIME – NO MANDADO DE SEGURANÇA É NECESSÁRIO QUE O IMPETRANTE FAÇA PROVA DE SEU DIREITO LÍQUIDO E CERTO, INSUSCEPTÍVEL DE QUALQUER DÚVIDA. -"A INICIAL SERÁ DESDE LOGO INDEFERIDA QUANDO NÃO FOR O CASO DE MANDADO DE SEGURANÇA OU LHE FALTAR ALGUM DOS REQUISITOS DESTA LEI"(ART. 8º, Lei 1533/51).
Destarte, embora a moderna doutrina admita o cabimento do mandado de segurança quando a matéria for complexa, a prova com o pedido da ação mandamental deve ser hábil e capaz de demonstrar as alegações de plano.
Assim, em análise ao texto constitucional e legal, infere-se que a demonstração de direito líquido e certo já no momento da impetração do mandamus, apresenta-se como pressuposto indispensável à validade do mesmo, sob pena de restar configurado que o direito que se pretenda proteger não encontre guarida pela via do mandado de segurança, mas por outros meios processuais.
Ilegalidade e Abuso de Poder:
Outros termos e expressões que se destacam nessa ordem são a "ilegalidade" e o "abuso de poder".
Assim, a ilegalidade, segundo entendimento de Scarpinella Bueno [53], relaciona-se com os desvios dos padrões de legalidade estrita, sendo que esta, nos dizeres de Silva Pacheco [54], explica-se porque "enquanto o particular tem a liberdade de fazer ou praticar atos que a lei não proíbe (art. 5º, II, da CF/88), a autoridade pública só pode fazer o que a lei autoriza".
Meirelles [55] em elucidação sobre os princípios que regem a Administração Pública, discorre sobre a legalidade dispondo que"[...] o administrador público está, em toda sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso."
Neste contexto, explica este autor [56] que:
O conceito de ilegalidade ou ilegitimidade, para fins de anulação do ato administrativo, não se restringe somente à violação frontal da lei. Abrange não só a clara infringência do texto legal, como, também, o abuso, por excesso ou desvio de poder, ou por relegação dos princípios gerais do Direito. Em qualquer dessas hipóteses, quer ocorra atentado flagrante à norma jurídica, quer ocorra a inobservância velada dos princípios do Direito, o ato administrativo padece de vício de ilegitimidade e se torna passível de invalidação pela própria Administração ou pelo Judiciário, por meio de anulação.
No que se refere ao abuso de poder, o mesmo autor sustenta que este "ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia das finalidades administativas." [57]
Em continuidade, José da Silva Pacheco [58] leciona que "o abuso de poder consiste no seu emprego em desacordo com a lei, sem atender aos princípios da legalidade, da moralidade, da impessoalidade, da publicidade e da eficiência". E ainda dispõe que "o abuso de poder, com o seu uso desproporcional, arbitrário, violento, ou desviado de sua finalidade, constitui ato ilícito, quer decorra de excesso ou de desvio de seu objetivo".
Neste sentido, Meirelles [59] prescreve que "o poder administrativo concedido à autoridade pública tem limites certos e forma legal de utilização". E, ainda, afirma o ilustre jurista que:
O uso do poder é prerrogativa da autoridade. Mas o poder há que ser usado normalmente, sem abuso. Usar normalmente do poder é empregá-lo segundo as normas legais, a moral da instituição, a finalidade do ato e as exigências do interesse público. Abusar do poder é empregá-lo fora da lei, sem utilidade pública.
Observa-se pelo exposto que, os agentes da Administração Pública têm o dever de zelar pelo melhor desempenho do Estado, em suas mais diversas funções, sendo que, pautar-se pela ilegalidade e pelo abuso de poder, fere sobremaneira o objetivo primordial da atividade estatal, qual seja, a realização do bem comum.
Autoridade Coatora:
Outrossim, o texto constitucional, em sede de mandado de segurança aponta a autoridade coatora como "autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do poder público".
Com diferença apenas de caráter redacional, no mesmo sentido dispõe o artigo 1º, § 1º da Lei nº 1533/51:
§ 1° - Consideram-se autoridade para os efeitos desta Lei os representantes ou órgãos dos Partidos Políticos e os representantes ou administradores das entidades autárquicas e das pessoas naturais ou jurídicas com funções delegadas do poder público, somente no que entender com essas funções.
Segundo Silva Pacheco [60], por autoridade pública entende-se
o poder ou fração de Poder Público de que se investe uma pessoa, em função de sua situação ou estado dentro da organização estatal, que compreende a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios (art. 18 da CF/88), a administração pública direta, indireta ou fundacional de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 37 da CF/88).
Corroborando a explanação do ilustre jurista acima, também Scarpinella Bueno [61] nos traz lição neste sentido e afirma que:
O mandado de segurança volta-se contra a prática de atos ilegais ou abusivos praticados por agentes do Estado nos seus diversos níveis (federal, estadual, municipal ou distrital) e por quem lhe faça as vezes, isto é, por outras pessoas estatais que não componham a Administração direta. Assim, as autarquias (aí incluídas as agências reguladoras), fundações estatais, empresas públicas e sociedades de economia mista, prestadoras de serviço público ou exploradoras de atividades econômicas.
Também particulares, quando exercentes de função pública, o que é possível pelo instrumento jurídico da delegação (concessão, permissão, autorização ou outra forma de trespasse da atividade pública ao particular), podem ser alvo do mandado de segurança naquilo que diz respeito à delegação, isto é, à parcela de atividade cujo exercício lhe foi reconhecido em nome do Estado.
Ressalta-se, ademais, importante observação de Meirelles [62], ao dispor que "por autoridade entende-se a pessoa física investida de poder de decisão dentro da esfera de competência que lhe é atribuída pela norma legal". E prossegue o jurista:
Deve-se distinguir autoridade pública do simples agente público. Aquela detém, na ordem hierárquica, poder de decisão e é competente para praticar atos administrativos decisórios, os quais, se ilegais ou abusivos, são suscetíveis de impugnação por mandado de segurança quando ferem direito líquido e certo; este não pratica atos decisórios, mas simples atos executórios, e, por isso, não responde a mandado de segurança, pois é apenas executor de ordem superior.
A Revista dos Tribunais [63] define a autoridade coatora, nestes termos:
Autoridade coatora é quem efetivamente ordenou, executou ou se omitiu na prática do ato impugnado, desde que pudesse dispor de autoridade e competência para deixar de praticar ou então pudesse corrigir a ilegalidade alegada. É quem ordena concreta e especificamente a execução ou inexecução do ato impugnado e responde por suas conseqüências administrativas.
Diante do que fora enunciado, conclui-se ser de extrema necessidade a identificação correta da autoridade pública responsável pelo ato objeto de mandado de segurança para que se configure no âmbito processual os pressupostos inerentes à toda ação.
Natureza Jurídica, Cabimento e Espécies:
Natureza Jurídica:
No tocante à natureza jurídica do mandado de segurança, grande parte da doutrina leciona tratar-se o instituto de ação constitucional de natureza civil.
Scarpinella Bueno [64] leciona que o mandamus segue o rito sumaríssimo, portanto, célere, ágil e expedito. Diz o autor: "O impetrante postula a invalidade do ato, a autoridade coatora defende-o (na qualidade de representante processual da pessoa jurídica de que faz parte), o Ministério Público opina e o juiz decide. Não há, fácil perceber, qualquer fase de saneamento ou instrutória."
Na concepção de Alexandre de Moraes [65], trata-se o mandado de segurança de "uma ação constitucional, de natureza civil, cujo objeto é a proteção de direito líquido e certo, lesado ou ameaçado de lesão, por ato ou omissão de autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
Tendo caráter de ação civil, conforme Scarpinella Bueno [66], o mandado de segurança é regulado pelo Código de Processo Civil no que não confronta com seu modelo e finalidade próprios.
Neste contexto, prossegue o aclamado jurista afirmando que "o Código de Processo Civil é norma subsidiária para o mandado de segurança e que deve ser aplicada toda vez que, na lacuna das leis que tratem especificamente do instituto, não haja conflito com sua natureza e predestinação constitucional."
José da Silva Pacheco [67], em importante observação, esclarece que atinente à natureza jurídica, trata-se o instituto de:
mandamento judicial para ordenar ou determinar a remoção dos óbices ou sustar os seus efeitos, a fim de fluir, sem empecilho, direitos líquidos e certos. Trata-se de sentença mandamental, determinativa, ordenativa, obrigatória e cumprível de imediato sem nova ação, como ocorre com a sentença condenatória.
Seguindo-se a linha de pensamento deste ilustre jurista, que considera o mandado de segurança com caráter mandamental, também neste sentido Pontes de Miranda [68] leciona que:
A prestação jurisdicional, no mandado de segurança, é de mandamento. O juiz ou tribunal manda; o que ele manda já é conteúdo dessa prestação: manda que se tenha como existente, ou como não-existente, alguma relação jurídica, que a autoridade pública teve como inexistente, ou por existente, contra a Constituição, ou contra a lei; manda que se tenha como constituído, ou por desconstituído, algum ato jurídico, porque contra a Constituição, ou contra a lei, a autoridade pública, ou o teve por inconstituível, ou como constituído; manda que se emposse, ou que se desemposse, ou que se reintegre, ou que se destitua algum funcionário público, ou pessoa que foi ofendida, ou cujo atendimento pela autoridade pública, contra a Constituição ou contra a lei, ofenderia a outrem.
Destarte, infere-se que, essencialmente, o que deve ser considerado na ação de mandado de segurança é o seu caráter constitucional que, por sua vez, o separa das demais ações cíveis comuns e que somente admite regulamentação pela legislação processual civil, no que não colidir com sua supremacia constitucional.
Cabimento:
Em análise aos dispositivos que tratam do mandado de segurança, observa-se que este é cabível contra ato ilegal ou abusivo de autoridade pública, para a proteção de direito líquido e certo.
Como esclarece Alexandre de Moraes [69], o ato impugnado pela via do mandamus, trata-se de "ato comissivo ou omissivo de qualquer autoridade no âmbito dos Poderes de Estado e do Ministério Público."
Ressalta, ademais o jurista que, o cabimento do mandado de segurança é definido residualmente uma vez que, "somente caberá seu ajuizamento quando o direito líquido e certo a ser protegido não for amparado por habeas corpus ou habeas data."
Tendo seu cabimento ajustado no artigo 1º da supracitada Lei, há hipóteses em que a mesma o excepciona, em seu artigo 5º que assim dispõe:
"Artigo 5º - Não se dará mandado de segurança quando se tratar:
I - de ato de que caiba recurso administrativo com efeito suspensivo, independente de caução.
II - de despacho ou decisão judicial, quando haja recurso previsto nas leis processuais ou possa ser modificado por via de correção.
III - de ato disciplinar, salvo quando praticado por autoridade incompetente ou com inobservância de formalidade essencial."
Destarte, Alexandre de Moraes [70] faz importante ressalva, concluindo que acerca das exceções impostas pela Lei, devem as mesmas serem interpretadas em concordância com a garantia dada pela Constituição à proteção de direito líquido e certo. Segue-se a explanação do autor, afirmando que:
[...] sempre será cabível o mandado de segurança se as três exceções previstas não forem suficientes para proteger o direito líquido e certo do impetrante. Assim, o particular não estará obrigado a exaurir a via administrativa para utilizar-se do mandado de segurança, pois esse não está condicionado ao uso prévio de todos os recursos administrativos, uma vez que ao Judiciário não se pode furtar o exame de qualquer lesão de direito.
Espécies:
O mandado de segurança, pelos termos que apresenta no artigo 1º da Lei nº 1533/51, pode ser caracterizado sob dois modos: repressivo e preventivo.
O citado disposto refere-se à possibilidade da concessão do mandado de segurança sempre que, ilegalmente ou com abuso do poder, alguém sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la.
Alexandre de Moraes [71] em comentário ao tema diz que "o mandado de segurança poderá ser repressivo de uma ilegalidade já cometida, ou preventivo quando o impetrante demonstrar justo receio de sofrer uma violação de direito líquido e certo por parte da autoridade impetrada."
No caso do mandado de segurança repressivo, Nishiyama [72] ensina que o mesmo objetiva fazer cessar constrangimento ilegal já existente. Assim, "uma vez praticado o ato concreto pela autoridade coatora, não sendo o caso de impetração de habeas corpus ou habeas data, o remédio constitucional cabível será o mandado de segurança repressivo."
No caso da hipótese preventiva do mandado de segurança, esta não encontra previsão no artigo 5º, inciso LXIX da Constituição Federal, que apenas expressou sua forma repressiva. Assim, Scarpinella Bueno [73] esclarece quanto àquela que: "encontra ela fundamento no artigo 5º, XXXV, da Carta, que assegura que a lei não excluirá lesão ou ameaça a direito do Poder Judiciário."
Ainda, a respeito do mandado de segurança preventivo, o mesmo autor leciona que:
[...] toda vez que o impetrante estiver na iminência de sofrer lesão em direito líquido e certo seu, pode valer-se do mandado de segurança para evitar que ela se concretize. Busca-se com a impetração preventiva, verdadeira imunização da situação fática que dá ensejo à propositura da ação, resguardando-se, integralmente, a futura fruição plena e in natura do bem jurídico reclamado pelo impetrante.
Assim, sendo cabível o mandamus quando houver "justo receio", considera Caio Tácito [74] que: "É mister que a autoridade tenha manifestado objetivamente, por meio de atos preparatórios ou indícios razoáveis, a tendência a praticar atos, ou omitir-se a fazê-lo, de tal forma que, a conservar-se esse propósito, a lesão de direito se torne efetiva."
Observa-se, pelo exposto que, através da Constituição Federal e de lei infraconstitucional, consagraram-se meios hábeis dispostos ao cidadão, para velar por seus direitos líquidos e certos, não apenas quando estes já se encontram violados, mas também quando estão sendo ameaçados de violação.
Competência:
A competência jurisdicional para processamento e julgamento do mandado de segurança define-se, segundo Meirelles [75] "pela categoria da autoridade coatora e pela sua sede funcional."
Ou, nos dizeres do jurista Castro Nunes [76], "a competência judiciária para o mandado de segurança está assentada em dois princípios: a) o da qualificação da autoridade como federal ou local e b) o da hierarquia (...)."
Neste sentido, Scarpinella Bueno [77] esclarece que:
sendo federal, o mandado de segurança deverá ser impetrado na Justiça Federal. No caso de a autoridade ser estadual, municipal ou distrital, a competência é da Justiça dos Estados, consoante disciplinarem as Constituições e a normas de organização judiciária respectivas.
Prossegue este autor [78] afirmando que:
Considerando, pois, que a competência no mandado de segurança é definida pela categoria da autoridade coatora, pelo seu status funcional, mister o exame prévio da Constituição Federal para a verificação da existência de foro privilegiado (competência originária dos Tribunais) para o processamento do mandado de segurança. No silêncio da Carta, a competência é do juízo federal de primeira instância em que a autoridade coatora exerce sua função pública (CF, art. 109, VIII). Em se tratando de autoridade estadual, municipal ou distrital, o exame deve iniciar-se pelas Constituições dos Estados, passando às leis de organizações judiciárias locais, incluindo o Regimento Interno dos Tribunais de Justiça.
Tais observações, de maneira abalizada e sucinta fixam as regras gerais para definir a competência para impetração do mandamus.