O AGRAVO DE INSTRUMENTO:
A Lei n.º 1533/51 silencia a respeito da recorribilidade de decisão que concede liminar, dispondo apenas sobre recurso referente à sentença, e, regulamentando o processo em mandado de segurança, também a Lei n.º 4348/64 nada prescreve sobre os recursos cabíveis à espécie, elencando apenas, em seu artigo 4º, a possibilidade de pedido de suspensão.
No entanto, tratando-se a concessão de liminar em mandado de segurança, de decisão interlocutória, é, por sua vez, passível de ser agravável de instrumento. Neste sentido, Scarpinella Bueno [105] esclarece que, nesta situação, não há "interesse na interposição do agravo retido, cuja apreciação só se daria em momento futuro em que a interlocutória já teria sido substituída pela sentença."
O Código de Processo Civil [106] traz em seu artigo 522, disposição acerca do agravo de instrumento, nestes termos:
Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento.
Em melhor elucidação sobre o tema, Scarpinella Bueno [107] faz importante observação sobre o que muito se questionou na doutrina e na jurisprudência no que tange à inviabilidade de utilizar-se do agravo de instrumento em mandado de segurança. O que se apregoava era que o agravo, por sua natureza, causava entraves ao rito célere e ágil do mandamus. Porém, tal entendimento não tem razão de prevalecer, explicando o autor que:
Considerando que o agravo de instrumento deve ser interposto diretamente no Tribunal competente, sem qualquer espécie de processamento em primeiro grau de jurisdição, a não ser pela comunicação de que trata o art. 526 do Código de Processo Civil, não podem mais ser aplicados os argumentos respeitantes ao sistema anterior à reforma de 1995, em que a formação do instrumento perante o prolator da decisão agravada tendia a demorar, podendo, ao menos em tese, realmente embaraçar o desenvolvimento célere do mandado de segurança.
Do mesmo modo, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça [108]:
Processo civil – Mandado de segurança. Liminar: Ataque via agravo de instrumento – Legitimidade para recorrer. 1. Superada a posição jurisprudencial que, ortodoxamente, rejeita recurso contra decisão concessiva, só atacável via suspensão de segurança. 2. A liminar, negando ou concedendo a antecipação, é decisão interlocutória que desafia agravo de instrumento. 3. Tem legitimidade para recorrer, no mandado de segurança, em princípio, o órgão público e não o impetrado, que age como substituto processual da pessoa jurídica. 4. Hipótese em que, na impetração, criou a impetrante litisconsórcio passivo, legitimando os impetrados a recorrerem. 5. Recurso especial improvido.
Também o Superior Tribunal de Justiça [109] neste sentido, dispõe que:
(...) A sistemática recursal prevista no Código de Processo Civil é aplicável subsidiariamente a todo o ordenamento jurídico, inclusive aos processos regidos por leis especiais, sempre que não houver disposição especial em contrário.
A decisão liminar em mandado de segurança é de natureza interlocutória. O seu indeferimento acarreta evidente gravame ao impetrante, da mesma forma que a sua concessão gera gravame para a pessoa jurídica a que está vinculada a autoridade indicada como coatora. Assim, há a possibilidade de interposição de agravo de instrumento, ainda que não exista previsão expressa na Lei do Mandado de Segurança.
A Lei nº 9.139/95, instituiu o regime de interposição direta do agravo de instrumento ao Tribunal, sendo o seu processamento em autos apartados, não ocasionando qualquer tumulto ou atraso no andamento do mandado de segurança. A eventual concessão de efeito suspensivo ao agravo somente acarretará a alteração de decisão interlocutória, o que também não gera qualquer alteração no rito especialmente previsto (...).
Neste contexto, configura-se que, sendo possível a concessão de liminar, ser atacada por agravo de instrumento, há a possibilidade, segundo Scarpinella Bueno [110] de que seja dado efeito suspensivo ao recurso, "desde que o agravante demonstre ao relator a ocorrência dos pressupostos do art. 558, caput, do Código de Processo Civil."
Assim, dispõe o referido artigo:
Art. 558. O relator poderá, a requerimento do agravante, nos casos de prisão civil, adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação, sendo relevante a fundamentação, suspender o cumprimento da decisão até o pronunciamento definitivo da turma ou câmara.
No que tange à legitimidade para recorrer, o legitimado é, conforme Scarpinella Bueno [111], "a pessoa jurídica a cujos quadros pertence a autoridade indicada como coatora."
Outro ponto importante destacado pelo autor refere-se à possibilidade da interposição concomitante do pedido de suspensão e do agravo de instrumento. Diz o jurista que isto é possível porque há diversidade de fundamentos que embasam uma e outra medida, razão pela qual as mesmas não se colidem. Assim, nos dizeres do autor:
Os fundamentos de uma e de outra medida são independentes entre si, embora dirigidas a uma finalidade comum. Enquanto a suspensão de segurança pretende impor o interesse público sobre o interesse privado prestigiado pela liminar, o agravo de instrumento visa à correção sumária. Essas duas formas de impugnação, portanto, podem conviver, porque dirigidas a controlar as decisões de prismas diversos de análises, sem exclusão apriorística. [112]
IMPERTINÊNCIA NO EMPREGO DE MEDIDA DE URGÊNCIA
SATISFATIVIDADE DA MEDIDA LIMINAR:
A medida liminar conferida em mandado de segurança, como já visto, trata-se de decisão interlocutória com o escopo de assegurar o exercício pleno do possível direito do impetrante. Ou, conforme menciona Leonardo Greco [113], a medida liminar "[...] resguarda provisoriamente o interesse do impetrante para garantir a eficácia futura da sentença final."
Conforme ensinança de Hely Lopes Meirelles [114], a medida liminar configura-se como "procedimento acautelador do possível direito do impetrante". Afirma ainda este autor que, a medida liminar não tem o condão de afirmar direitos, e, portanto, não importa em prejulgamento.
José da Silva Pacheco [115], neste sentido, afirma que a medida liminar tem a função de acautelar, precaver, premunir, alegando que, caso não se configure a medida, haverá a "frustração da decisão final e da própria justiça, cuja atividade jurisdicional funcionaria inutilmente".
Elucidando sobre a natureza da medida liminar em mandado de segurança, Celso Agrícola Barbi [116] sustenta que em se tratando de medida provisória que vise evitar danos causados pela demora natural do processo, se está diante de medida cautelar. E, afirma ainda que, a liminar em mandado de segurança tem natureza cautelar antecipatória, uma vez que, o impetrante obterá com a medida, provisoriamente, o que visa conquistar com a decisão final.
Luiz Rodrigues Wambier [117], em lição sobre tutela antecipada, sustenta que se a tutela que se concede ao autor, liminarmente coincide, em termos práticos e no plano dos fatos com o que está sendo pedido na ação principal, se está diante de tutela satisfativa.
O mesmo autor, leciona ainda que, " (...) a expressão satisfatividade comporta vários sentidos. Um deles é o que se mencionou acima. Outro diz respeito à irreversibilidade da medida concedida, no plano empírico. Outro ainda está ligado à prescindibilidade da ação principal (...).
Ovídio A. Baptista da Silva [118], sobre satisfatividade leciona que: "Satisfazer o direito (...) é realizá-lo no plano das relações humanas. É fazer com que o núcleo de seu conceito passe a ter existência efetiva no plano da realidade social".
Também a respeito da natureza jurídica da medida liminar em mandado de segurança, Scarpinella Bueno [119] sustenta que:
[...] a forma mais direta de enfrentar a questão é verificar em que condições o pedido de liminar relaciona-se com o pedido final (ou de mérito). Se a liminar tiver em mira apenas assegurar a plena eficácia do pedido de mérito, será cautelar. Se, inversamente, o pedido de liminar coincidir com o pedido de mérito, sua natureza será antecipatória.
Traçadas as considerações doutrinárias a respeito das liminares satisfativas, denota-se, que, é possível reunir em um mesmo conceito significados aparentemente opostos. Assim, a medida liminar dotada de caráter provisório pode encerrar em seu comando provimento de natureza satisfativa. Contudo, há que se considerar que, por satisfatividade da medida liminar, deve-se entender, aqui, a realização sumária do direito pleiteado, e não que a medida liminar seja satisfativa no sentido de irreversível.
No mesmo sentido é a lição de Scarpinella Bueno [120] ao enfatizar que:
[...] mesmo quando a liminar antecipa os efeitos da tutela final, isso não quer significar aprioristicamente a irreversibilidade de seus efeitos. A satisfatividade ínsita a uma liminar de cunho antecipatório é de sua própria natureza. Logo, por esse fundamento, não pode ser negada, desde que presentes seus pressupostos específicos (fundamento relevante e periculum in mora).
Afirma ainda este autor que, se o asseguramento da fruição do bem in natura é a razão de ser do mandado de segurança, a liminar concedida poderá, para viabilizar a plena eficácia da sentença, ter caráter satisfativo.
Segundo Ovídio A. Baptista da Silva [121], dentre outras, as ações que contenham eficácia mandamental são aptas a produzir liminares antecipatórias, permitindo assim que se antecipem efeitos executivos. E prossegue o autor:
No caso destas medidas liminares, indicadas como "satisfativas provisionais", destinadas a durar até sobrevir a sentença definitiva, embora haja, [...] satisfatividade da pretensão litigiosa, as consequências por elas causadas podem ser definitivamente eliminadas pela sentença final, sem que se forme uma situação fática irreversível para o futuro.
Há, porém, posição doutrinária diversa no que tange à possibilidade de medida liminar ter caráter de irreversibilidade. Neste sentido, o posicionamento do jurista Wambier [122]:
[...] ainda que a medida a ser concedida seja irreversível, mas seja a única forma de proteger o direito provável do autor, deve-se concedê-la, pois se deve sacrificar o direito eventual (não provado) da outra parte em função da necessidade de proteger um direito que aparenta ser bom, o do autor. Este é o princípio da proporcionalidade, a respeito do qual discorre a boa doutrina.
No entanto, em que pese o posicionamento de tão renomado jurista, considera-se que, se irreversível for o provimento dado pela medida liminar, estar-se-á diante de possibilidade de se causar prejuízo irremediável ao demandado da ação. Assim, a lição de Ovídio A. Baptista da Silva [123], nestes termos:
[...] A medida liminar que determinasse a demolição do monumento histórico seria, [...] uma medida definitiva enquanto irreversível em seus efeitos. De nada adiantaria dizer que essa liminar, podendo ser revogada pela sentença de mérito [...], mantém seu caráter de medida provisória, pois o demandado que a suportara nunca poderia restaurar o direito irremediavelmente destruído pela liminar. E não havendo possibilidade de repristinação, inerente às coisas provisórias, outra alternativa não restaria ao demandado senão a composição pecuniária, traduzida na indenização por perdas e danos, a ser prestada por quem obtivera a providência pretensamente provisória que, [...] a pretexto de evitar um dano irreparável ao autor, acabara causando um dano igualmente irreparável ao demandado.
Diante do exposto, em sede de mandado de segurança, defende-se, com veemência, no presente estudo, a tese de que a concessão de medidas liminares não pode comportar provimento caracterizado pela irreversibilidade.
E isso, primeiramente, porquanto a exceção proclamada por Wambier, descrita acima, na verdade não é uma exceção, pois se verifica em todos os casos em que a concessão da liminar seria impossibilitada pelo caráter de irreversibilidade da medida.
Assim, adotar o posicionamento doutrinário de Wambier, na prática seria o mesmo que renegar a tese de que a medida liminar não deva ser irreversível, posição que reputamos temerária em face das conseqüências nefastas que podem trazer as medidas liminares irreversíveis em razão do juízo apenas de cognição sumária que as antecedem.
E, em segundo lugar, em decorrência do fato da tese deste autor encerrar em si verdadeira afronta ao princípio constitucional do Contraditório e da Ampla Defesa, eis que os efeitos da defesa seriam inócuos, dado a impossibilidade de alteração da realidade fática ao final da demanda.
UM ESTUDO DE CASO
Em confirmação ao posicionamento sustentado no presente trabalho, traz-se à baila, a elucidação de caso concreto em que, a concessão de medida liminar de caráter irreversível em mandado de segurança, torna inócua a defesa do impetrado, uma vez que, concedendo ao impetrante o bem da vida almejado, nenhum remédio jurídico eficaz resta à autoridade tida por coatora para tentar reverter a situação que lhe é desfavorável, mesmo que o direito efetivamente esteja do seu lado.
Neste sentido, veja-se o que ocorreu nos Autos de Mandado de Segurança de n.º 000.393/2005, em trâmite pelo Juízo da Comarca de Bandeirantes-PR, em que figura como Impetrante G. L. de A., e Impetrada Faculdades Luiz Meneghel:
- o impetrante requereu a concessão de ordem mandamental em face da impetrada e de seu Diretor, Senhor Dr. E. M. R., pela prática de ato supostamente ilegal, consistente na retenção do diploma universitário do impetrante, motivada pelo inadimplemento de mensalidades;
- pleiteou, assim, o impetrante, a concessão liminar inaudita altera pars de ordem dirigida ao impetrado para que procedesse à entrega de seu diploma;
- a juíza, examinando os autos, entendeu que o pedido liminar comportava recepção, alegando que os documentos que acompanhavam a inicial eram suficientes para configurar o fumus boni juris, e que a referida instituição de ensino dispunha de meios para pleitear seus créditos, razão pela qual, entendeu que esta não poderia negar-se à entrega do documento que comprovava a colação de grau pelo aluno, sob pena de incidir, em tese, em prática abusiva de cobrança, como decorre, a seu ver, do artigo 6º da Lei n.º 9870/99;
- por outro lado esta magistrada também entendeu que igualmente na espécie estava presente o periculum in mora, vez que os documentos juntados pelo impetrante davam conta que a inscrição provisória deste perante o órgão fiscalizador de sua profissão, o Conselho Regional de Engenharia, Arquitetura e Agronomia (CREA-PR),estava prestes a vencer, sendo necessário após o término do prazo a apresentação do diploma universitário para a obtenção da inscrição definitiva, sem o qual o impetrante ficaria privado de exercer a sua profissão de engenheiro agrônomo.
- em face do exposto, a juíza deferiu o pedido liminar, para o efeito de determinar que o impetrado procedesse a entrega do diploma universitário ao impetrante, no prazo de 24 horas, sob pena de incidência de multa diária no valor de R$1500,00, além das demais sanções legais.
-nas informações, a autoridade apontada como coatora argüiu, em preliminar de mérito, a carência da ação, por faltar ao impetrante interesse processual, eis que este em nenhum momento encarregou-se de exibir qualquer prova acerca do fato da autoridade dita coatora, ter se recusado a fornecer-lhe o diploma da graduação e, muito menos, que isso somente ser-lhe-ia proporcionado tão somente após a quitação de sua dívida perante a instituição de ensino, bem como por faltar na espécie requisito essencial à propositura da ação: a prova da existência do ato coator de autoridade devidamente juntado com a petição inicial.
Assim, inobstante refuja ao objetivo do presente trabalho tecer maiores considerações acerca da pertinência de tais argüições, o fato é que as mesmas reforçam a tese que a liminar concedida ao impetrante na verdade não poderia absolutamente ser-lhe concedida, assertiva esta que ficará mais que evidenciada quando analisado aqui o alcance da Lei 9870/99, que disciplina a matéria em foco.