A viabilidade da teoria da argumentação jurídica na aplicação dos direitos fundamentais.

CONCLUSÃO

A Teoria da Argumentação Jurídica pode apresentar-se como um relevante instrumento para práxis judicial na medida em que oferta à ciência do Direito a possibilidade de um novo conceito de racionalidade, adstrito aos valores imanentes ao ordenamento jurídico e à inafastabilidade do conceito de justiça, cujas bases se assentam em premissas principiológicas.

A necessidade de que as decisões judiciais sejam fundamentadas de forma a permitirem a correção dos seus enunciados por uma sociedade plúrima, dotada de valores e interesses distintos, não só mostra uma exigência do pleno estado democrático de direito; também legitima a busca por critérios metodológicos capazes de concretizar na aplicação da justiça os direitos fundamentais insculpidos nas constituições mais recentes.

Não se pode ignorar o advento da inserção dos princípios no constitucionalismo hodierno enquanto comandos prescricionais. Tratá-los a partir de uma hermenêutica clássica cuja proposta excluía a consideração valorativa das normas é limitar o alcance da justiça. De forma distinta, a Argumentação Jurídica propugnada por Alexy traz ao centro das análises os princípios fundamentais enxergados como mandados de otimização, já que podem ser cumpridos em diferentes graus. As circunstâncias concretas percebidas pelo intérprete-aplicador do direito é que ditarão a prevalência por um ou outro princípio que deva ser aplicado. Mas não basta simplesmente decidir. O processo de justificação precisa tornar a fundamentação judicial sujeita a critérios racionais. Estes critérios estabelecem uma ponderação dos valores inerentes a um hard case, cuja dificuldade está em não se encontrar no ordenamento jurídico um comando prescritivo por si só suficiente para a solução do conflito. Não se devem afastar tais critérios sob o pretexto de que os elementos valorativos não se subsumem a uma análise científica do direito, como quer o Positivismo de matiz kelseniano.

Mas para se aferir a procedência da proposta metodológica apresentada por Robert Alexy, notadamente no que concerne às considerações acima delineadas, deve-se submetê-la a testes de aplicação como o que ao longo do último capítulo deste trabalho foi realizado. A verificabilidade das regras de ponderação em face de um caso concreto permeado de possibilidades jurídicas conflitantes como o aqui demonstrado, permite uma análise indicativa da plausibilidade da Teoria da Argumentação Jurídica enquanto proposta de racionalidade para os conflitos principiológicos.

Não se quer com isso torná-la indispensável, mas reconhecê-la como admissível em face da viabilidade de suas regras no trato das questões valorativas, cuja relevância é substancial para o direito.

Enxergá-lo como ciência requer do seu estudioso uma postura flexível, que permita a possibilidade de admissão de novas ferramentas teóricas capazes de trazer diferentes respostas para velhos problemas. Ver no direito a impossibilidade de lidar com aspectos morais de forma racional e científica não é a postura defendida pelo direito na sua face pós-moderna. Ao contrário, os elementos valorativos inerentes à atividade judicial são e devem ser tratados de forma criteriosa como qualquer fator social objeto de investigação. A reviravolta lingüística trouxe novas luzes sobre os postulados lógicos e metodológicos científicos. Nas ciências jurídicas isto foi demonstrado aqui em capítulo específico. Buscou-se assim, nas últimas décadas, instrumentos teóricos capazes de lidar com problemas jurídicos antes vistos como irracionais. Neste sentido, a Teoria da Argumentação Jurídica, precisamente a ofertada por Robert Alexy, ousa trazer para o centro das preocupações do direito uma proposta de racionalidade possível e, portanto, viável em seus efeitos práticos.

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Notas

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2. Trujillo Ferrari, Alfonso. Metodologia da ciência. 3. ed. rev. ampl. Rio de Janeiro: Kennedy, 1974. 248p.
3. Coelho, Fábio Ulhoa, Roteiro de Lógica Jurídica, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. 1p.
4. Perelman, Chaïm, Lógica Jurídica, São Paulo: Martins Fontes, 2004. 7p. apud K.Engisch.
5. Perelman, Chaïm, op. Cit. , 7p.
6. Perelman, Chaïm, op. Cit. , 4p.
7. Atienza, Manoel Rodrigues, As Razões do Direito, Teorias da Argumentação Jurídica, Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros, 3ª edição, São Paulo: Landy, 2006, 41p.
8. Coelho, Fábio Ulhoa, Roteiro de Lógica Jurídica, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. 1p.90p. apud Warat, 1984, 59/62.
9. Coelho, Fábio Ulhoa, op. Cit. , 87p.
10. A idéia de razão comunicativa será analisada no capítulo II quando da apresentação da tese do discurso jurídico enquanto caso especial do discurso racional geral.
11. SANTOS, Jair Ferreira dos. O que é pós-moderno. 14 ed.,São Paulo: Brasiliense, 1995. 8.p.
12. Streck, Lênio Luiz. Hermenêutica jurídica e(m) crise: uma exploração hermenêutica da construção do direito, São Paulo: Livraria do Advogado, 1999. 137p.
13. Peixinho, Manoel Messias Peixinho. Teorias e Métodos de Interpretação dos Direitos Fundamentais. Faculdade de Direito de Campos. Rio de Janeiro: Centro Universitário Fluminense – UNIFLU, 2004. 9p.
14. Bobbio, Norberto. O Positivismo Jurídico: Lições de filosofia do direito, Tradução de Márcio Pugliesi, Edson Bini Carlos E. Rodrigues, São Paulo: Ícone, 1995. 137.p.
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17. BARROSO, Luís Roberto. Op.cit,.
18. CALSAMIGLIA, Albert. Postpositivismo, Doxa [Publicaciones periódicas], Alicante, n. 21, p.210, 1998. Disponível em: <http://descargas.cervantesvirtual.com/servlet/sireobras/doxa/cuaderno21/volI/Doxa21_12.pdf>. acesso em: 30 mar. 2007.
19. Atienza, Manoel Rodrigues, As Razões do Direito, Teorias da Argumentação Jurídica, Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros, 3ª edição, São Paulo: Landy, 2006, 163p.
20. Sobre o conceito de casos difíceis ou hard cases teceremos considerações na segunda etapa deste capítulo. Ver página 27.
21. Os critérios de correção correspondem às regras do discurso que dotariam o mesmo de uma racionalidade.Para Habermas, esta se alcança de forma consensual.
22. Wikipedia.< http://pt.wikipedia.org/wiki/P%C3%A1gina_principal > acesso em 15 mar. 2007.
23. Houaiss. Dicionário da língua portuguesa.
24. Importa aqui enfatizar que discurso prático racional geral e discurso moral são expressões sinônimas.
25. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. 183p.
26. O conceito de verdade proposto por Alexy não é o aristotelicamente formulado, correspondência da asserção à realidade; mas sim, o de algo consensualmente estabelecido. A verdade é uma produção histórica, cultural, fruto de um consenso elaborado a partir do cumprimento de regras possibilitadoras de justificação e comprovação de premissas das quais se decide partir.
27. Correspondem ao segundo conjunto de regras (2). Por isso, manteve-se a numeração de acordo com a que se encontra na obra de Alexy.
28. CATÃO, Adrualdo de Lima. Por uma Filosofia pragmatista do direito: A desnecessidade da busca filosófica pela transcendência e universalidade dos critérios de correção das decisões judiciais (Crítica à postura habermasiana). Parahyba judiciária, João Pessoa, v. 5, n. 4, p. 23-36, mai. 2006. apud HABERMAS. 2002, P. 439.
29. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. 194p.
30. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. p..206.
31. ALEXY, op.cit..p.29.
32. Atienza, Manoel Rodrigues, As Razões do Direito, Teorias da Argumentação Jurídica, Perelman, Viehweg, Alexy, MacCormick e outros, 3ª edição, São Paulo: Landy, 2006, P. 172.
33. Na obra de Alexy os termos justificação e fundamentação possuem significados distintos. Embora para este autor justificar admita um conceito mais extenso que o de fundamentar, ele propõe que a justificação seja um termo particularmente usado quando razões precisam ser expostas para solucionar objeções ou dúvidas. Contudo, atente-se para o fato de que os conceitos são empregados como sinônimos ao longo de seu trabalho.
34. Coelho, Fábio Ulhoa, Roteiro de Lógica Jurídica, 5ª edição. São Paulo: Saraiva, 2004. 72p.
35. Linhares, Marcel Queiroz. O método da ponderação de interesses e a resolução de conflitos de direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. V. 35, 2001.
36. Numa definição mais precisa, seria um caso que se torna de difícil solução em virtude de: a) nenhuma regra apresentar solução para o caso, b) o intérprete se deparara com normas de caráter aberto e c) pelo fato de serem aplicáveis a estes casos vários princípios.
37. Já que a pretensão de correção (de justiça formal, atendendo-se a regras discursivas para se fundamentar uma decisão jurídica) é um dos pontos essenciais, a partir do qual se erige a teoria padrão da argumentação de Robert Alexy.
38. ALEXY, Robert. Teoria da Argumentação Jurídica: A Teoria do Discurso Racional como Teoria da Justificação Jurídica, 2ª edição. São Paulo: Landy, 2005. 243p.
39. CATÃO, Adrualdo de Lima, A visão hermenêutica da interpretação jurídica para a superação do paradigma da neutralidade do intérprete. XIV Congresso Nacional do CONPEDI, Fortaleza, p. 3-23, nov. 2005.
40. CATÃO, Adrualdo de Lima, op. cit. 17.p.
41. Traduzimos a partir de: Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 81p.
42. Conferir: Alexy, Robert. Op., cit,. 86.p.
43. Alexy as classifica como as três máximas parciais. Cfr., Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 111p
44. Alexy, Robert. Op. cit., 96p.
45. Processo constitucional e direitos fundamentais. São Paulo: Celso Bastos Editor, 1999, p.66, citado por Daniel Sarmento em seu A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2000, p.96.
46. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 114, 115p.
47. Bonavides, Paulo. Curso de direito constitucional. São Paulo: Malheiros, 1997. 361.p.
48. Linhares, Marcel Queiroz. O método da ponderação de interesses e a resolução de conflitos de direitos fundamentais. Revista da Faculdade de Direito da UFPR. V. 35, 2001. 242.p.
49. Mendes, Gilmar Ferreira. Hermenêutica Constitucional e direitos fundamentais. Brasília: Brasília Jurídica, 2000, 251.p.
50. Canotilho, J.J. Gomes. Direito constitucional. Coimbra: Almedina, 1998, 263.p.
51. Alexy, Robert. Teoria de los Derechos Fundamentales. Madri: Centro de Estudos Constitucionales, 1993. 94.p.
52. Não há neste trabalho a intenção de opinar acerca da substancialidade da decisão do STF. O que se busca é uma análise procedimental da mesma, haja vista o tema aqui proposto suscitar uma técnica de justificação normativa e não uma valoração Ratio decidendi.
53. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 -3
54. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
55. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
56. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
57. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
58. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
59. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
60. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
61. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.
62. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. HC. n º 82.824-2. EMENTA: HABEAS CORPUS. PUBLICAÇÃO DE LIVROS: ANTISEMITISMO. RACISMO. CRIME IMPRESCRITÍVEL. CONCEITUAÇÃO. ABRANGÊNCIA CONSTITUCIONAL. LIBERDADE DE EXPRESSÃO. LIMITES. ORDEM DENEGADA. Brasília: mar. 2004. set. Ementário 2144 – 3.
63. BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Op.,cit.